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狹義刑法解釋若干問題探析 關(guān)鍵詞: 狹義刑法解釋/立法解釋/通義解釋/擴張解釋/時間效力內(nèi)容提要: 刑法解釋只能在確切的刑法含義范圍內(nèi)進行解釋，而不能超出刑法含義容量的最大界限。刑法解釋應(yīng)該以“自解釋確定之日起施行”更加合適。刑法解釋的效力及于刑法的施行期間，對于該解釋實施前已生效的處理結(jié)果，應(yīng)當從有利于被告人的原則來決定是否改判。一、狹義刑法解釋的定義刑法解釋有兩層含義，其一是指進行刑法解釋的活動;其二是指刑法解釋的結(jié)果或結(jié)論，即經(jīng)過解釋后形成的解釋結(jié)論，表現(xiàn)為對刑法解釋的文件。 1關(guān)于刑法解釋的定義，通說認為：刑法解釋是指對于刑法規(guī)范含義的闡明。 2實際上，這是廣義刑法解釋的定義。廣義刑法解釋對解釋的主體沒有任何限制，任何人都可以對刑法進行解釋，任何人對刑法的理解都可以被稱為是刑法解釋。人人都享有刑法解釋權(quán)，這是一種泛解釋權(quán)。前些年陳興良教授借鑒文藝理論批評中的“食槽”理論，提出“專業(yè)食槽過于淺露與寬泛的評價同樣適合于刑法學(xué)”，并指出“刑法學(xué)應(yīng)當具有自己的專業(yè)槽。非經(jīng)嚴格的專業(yè)訓(xùn)練，不能隨便伸進頭來吃上一嘴?！?3實際上刑法解釋也有類似現(xiàn)象，也有必要構(gòu)筑專門的“刑法解釋槽”，以避免誰都可以伸進刑法解釋槽內(nèi)來“吃”上一口的現(xiàn)象。為此，有必要引入狹義刑法解釋的概念，將狹義刑法解釋從原來泛化的廣義刑法解釋的概念中獨立出來，作為專門的概念來使用，使狹義刑法解釋作為具有特定內(nèi)涵和外延的概念。因此，筆者對狹義刑法解釋作如下表述：狹義刑法解釋(注：下文所指的“刑法解釋”，除特別注明的以外，均指狹義刑法解釋。)是指全國人民代表大會常務(wù)委員會、最高人民法院和最高人民檢察院以規(guī)范性文件說明刑法含義的活動以及由此而形成的解釋文件。狹義刑法解釋在實踐中具有極為重要的作用，它具有其他一些刑法“解釋”種類所沒有的特殊性(特點)，如解釋主體的法定性與特定性、解釋表現(xiàn)形式的規(guī)范性、解釋文件的普遍約束力等等。筆者希望使廣義刑法解釋概念逐步淡出刑法解釋領(lǐng)域，并在將來能夠?qū)⒛壳八Q的“狹義刑法解釋”直接稱為“刑法解釋”，即在將來所稱的“刑法解釋”就是目前所指的“狹義刑法解釋”。根據(jù)狹義刑法解釋的定義，其相關(guān)要素的內(nèi)容包括以下幾方面。(一)刑法解釋的主體刑法解釋的主體是全國人民代表大會常務(wù)委員會、最高人民法院和最高人民檢察院。之所以將解釋者限定為特定的這三個機關(guān)，是考慮到確定解釋的主體必須有法律依據(jù)，而根據(jù)憲法第67條以及1981年6月10日全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議的規(guī)定，有效的刑法解釋的主體只能是這三個機關(guān)。需要明確的是，全國人民代表大會有沒有刑法解釋權(quán)?一般地說，對法律的修改或解釋，實行的是“誰立法、誰修改、誰解釋”的原則。全國人大有權(quán)制定刑法，當然也有權(quán)解釋刑法，這是立法統(tǒng)一的要求。但根據(jù)某種特殊原因，立法者可能根據(jù)需要，將法律的解釋權(quán)下放或者授權(quán)由特定的機關(guān)來行使。我國關(guān)于刑法立法解釋的主體只能是全國人大常委會的規(guī)定，正是這種情況的具體體現(xiàn)。因此，除了全國人大常委會、最高人民法院和最高人民檢察院以外，其他的任何機關(guān)或者個人對刑法含義的說明都不屬于狹義的刑法解釋。下列幾種類似于“刑法解釋”的情形都不屬于狹義的刑法解釋：(1)全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會有關(guān)刑法問題的答復(fù)。例如，2002年7月24日全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于已滿14周歲不滿16周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復(fù)意見(載人民檢察2002年第10期，第60頁)，雖然該答復(fù)意見的內(nèi)容是合理的，相信它更接近或更符合立法原意，它對統(tǒng)一司法機關(guān)對該問題的理解有重要的作用。但是由于該答復(fù)意見是由全國人大常委會的“法工委”做出的，盡管它在客觀上起到了相當于立法解釋的作用，但它不屬于刑法的立法解釋，因為它的制作主體不符合憲法的規(guī)定。并且，它也沒有經(jīng)過法定的程序，更沒有以法定的解釋機關(guān)的名義制定并公布施行。(2)最高人民檢察院研究室或者最高人民法院研究室發(fā)布的有關(guān)刑法的規(guī)范性文件。例如，2002年9月18日最高人民檢察院研究室關(guān)于盜竊骨灰行為如何處理問題的答復(fù)(2002高檢研發(fā)第14號)認為：“骨灰不屬于刑法第302條規(guī)定的尸體。對于盜竊骨灰的行為不能以刑法第302條的規(guī)定追究刑事責任?！彪m然該答復(fù)意見的內(nèi)容是合理的，但是“兩院”的研究室只是其內(nèi)部工作機構(gòu)，它無權(quán)制作刑法的司法解釋。(3)省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院、高級人民法院制作的有關(guān)刑法的規(guī)范性文件。這些機關(guān)也無權(quán)制作刑法的司法解釋。(二)刑法解釋的形式刑法解釋必須以規(guī)范性文件表現(xiàn)出來。刑法解釋的形式通常表現(xiàn)為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”等等。刑法解釋形式的規(guī)范性要求，就將下列兩種情形排除在狹義的刑法解釋之外：(1)刑事司法人員在具體刑事案件處理中對刑法的理解。即刑事司法人員(如法官)在辦理刑事案件過程中，針對具體案件如何適用刑法所作的理由分析和說明。有學(xué)者認為應(yīng)該將司法人員對法律的這些理解認定為司法解釋，并且認為“我國司法解釋主體模式的完善方向是逐步建立一元多級的司法解釋模式，即只有法官和審判組織并且各級人民法院法官和審判組織都有權(quán)進行司法解釋的司法解釋模式?！?4實際上，法官在裁判時對刑法的理解可否稱為刑法解釋這是值得研究的。并且，我國目前法官對刑法的這種所謂的解釋并不欠缺，甚至可以說非常發(fā)達。幾乎在每個案件中都發(fā)揮了法官“解釋”刑法的作用，并不存在不允許這種“解釋”存在和發(fā)展的問題。所以將其稱為今后的發(fā)展模式似乎不妥。司法人員對刑法的理解和適用，雖然從廣義上講，也可以認為是解釋刑法，對該案件也有約束力，但卻不具有普遍的約束力，并且也不以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來，因而不將其視為刑法解釋。(2)公民對刑法的理解。是指一般公民，包括刑事案件中的當事人、辯護人、訴訟代理人以及專家學(xué)者對刑法的理解。其中，專家學(xué)者對刑法的理解目前被稱為學(xué)理解釋。一般公民對刑法的理解由于不具有法律效力，也不可能表現(xiàn)為規(guī)范性文件，因而不屬于狹義的刑法解釋。上述這兩種情形，與其是被稱為刑法解釋，還不如將其歸入“刑法的理解” 5這一概念中去更合適。因為，它們僅對個案具有法律約束力(司法人員對刑法的“解釋”)，甚至完全不具有法律約束力(公民對刑法的“解釋”)。將它們從刑法解釋的概念中分離出去，有助于保持刑法解釋概念的專業(yè)性和特定性。二、刑法解釋的分類(一)從解釋的主體及效力的大小來分類，刑法解釋可分為立法解釋和司法解釋。通說認為，此種分類的標準是解釋的效力，筆者認為此種分類首先是解釋的主體不同，其效力也相應(yīng)地不同。另外，本文將“學(xué)理解釋”稱為是對刑法的理解，故此種分類中不包括“學(xué)理解釋”。(1)立法解釋立法解釋是指全國人大常委會以規(guī)范性文件對刑法所作的解釋。通說認為立法解釋有四種，分別是：第一，在刑法中用條文對有關(guān)刑法術(shù)語所作的解釋。第二，在其他法律中對刑法某一條文的適用所作的補充規(guī)定。第三，由國家立法機關(guān)在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋。第四，刑法在施行中如發(fā)生歧義，由全國人大常委會進行解釋。對此早有刑法專家提出了不同的觀點。 6筆者基本贊同他們的觀點。其中第一和第二種情況，其本身就是刑法條文和附屬刑法條文，這些條文盡管具有解釋的性質(zhì)，但它實際上是刑法典的組成部分。就是說它本身就是刑法條文，而不應(yīng)把它看成是立法解釋。關(guān)于第三種情況，李希慧教授認為不能一概肯定或否定其是否屬于刑法的立法解釋，而應(yīng)該區(qū)別對待。由國家立法機關(guān)在刑法的起草說明或者修訂說明中所作的解釋，如果其內(nèi)容“與通過后的刑法法律規(guī)定相一致的解釋應(yīng)認為是一種刑法立法解釋;與通過后的刑法法律規(guī)定不相一致的解釋，則當然地不能認為是刑法立法解釋?！?7筆者認為，國家立法機關(guān)在刑法的起草說明或者修訂說明均不宜列入刑法的立法解釋。理由是進行該“說明”的主體及形式不符合立法解釋的要求。這些說明(例如關(guān)于“加重處罰”的含義的說明)確實對正確理解刑法的含義有意義，但是它仍然只是屬于刑法的“附屬材料”，它可以為正確理解立法原意提供依據(jù)。同時，在作這些刑法草案的起草說明或者是修改草案的說明時，所起草或修改的刑法文件還只是草案，還未經(jīng)立法機關(guān)正式通過，還不具有法律約束力，而實際上這些草案有可能在立法機關(guān)表決時通不過，需要再次修改或者是刪除草案的某些條文。因此，將尚不具有法律約束力的對刑法草案的說明認為是立法解釋的一種，是不嚴肅的，也是不合適的。對刑法的起草說明或者修訂說明雖然是全國人大常委會的有關(guān)負責人代表全國人大或其常委會做出的，但是它沒有采用刑法解釋的規(guī)范性文件的形式，故也不將其稱為立法解釋。關(guān)于第四種情況，即全國人大常委會對刑法的專門解釋，這確實是刑法的立法解釋，但是通說中還遺漏了另外一種形式的立法解釋，即全國人大常委會對有原則性分歧的“兩高”司法解釋所作的決定。全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議規(guī)定：“最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定。”人們通常只注意到了其中報請全國人大常委會“解釋”這一內(nèi)容，而忽視了報請全國人大常委會“決定”這一重要內(nèi)容。在“兩高”司法解釋出現(xiàn)原則性分歧時，如果報請全國人大常委會解釋，全國人大常委會也做出了解釋，那么它屬于上文所述的立法解釋中的第四種。但是，如果全國人大常委會不是直接做出“解釋”，而是做出“決定”。這種“決定”雖然目前在實踐中還未曾出現(xiàn)過，但是如果出現(xiàn)，應(yīng)該如何將其定位呢?它是司法解釋?還是立法解釋?或者是新的立法?李?；劢淌诿翡J地注意到了這一細節(jié)，并將其稱為“被動性決定式刑法立法解釋”， 8這種觀點的確是非常有見地的。應(yīng)該看到這是以“決定”的形式對“兩高”具有原則性分歧的司法解釋所作的立法解釋。在實踐中，“兩高”的司法解釋出現(xiàn)原則性分歧的情況確實是存在的。例如，關(guān)于刑法第397條第2款的內(nèi)容，最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見曾經(jīng)認為它規(guī)定了一個獨立的罪名，即國家機關(guān)工作人員徇私舞弊罪。而最高人民法院則認為它只是前一款的特殊情節(jié)，并不是獨立的罪名。假定“兩高”就此問題報請全國人大常委會解釋或決定，而全國人大常委會決定采納最高人民法院的意見，以最高人民法院的解釋為準，此時全國人大常委會的這一“決定”，具有確定“高法”解釋有效和“高檢”解釋無效的功能，其決定具有普遍的約束力。它已經(jīng)不再是原來“高法”的司法解釋了，而已經(jīng)是獨立的立法解釋。當然，這一“決定”也并不是對刑法的修改。它雖然稱為“決定”，但不是修改刑法的決定，而仍然是解釋刑法的決定。因此，從嚴格意義上來講，真正的立法解釋只能是全國人大常委會以專門的規(guī)范性文件對刑法所做的解釋，以及對有原則性分歧的“兩高”解釋所做的決定?，F(xiàn)在，全國人大常委會已經(jīng)開始重視對刑法的立法解釋工作，到目前為止已經(jīng)先后制定了有關(guān)刑法的五個立法解釋文件。其名稱分別是：1.全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于刑法第九十三條第二款的解釋;2.全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于刑法第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋;3.全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋;4.全國人大常委會關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋;5.全國人大常委會關(guān)于刑法第三百一十三條的解釋。(2)司法解釋司法解釋是指最高人民法院和最高人民檢察院以規(guī)范性文件對刑法所作的解釋。有學(xué)者認為，司法解釋應(yīng)從目前的二元主體(最高人民法院和最高人民檢察院)變?yōu)橐辉黧w(最高人民法院)，也就是要求取消最高人民檢察院的刑法解釋權(quán)。其主要理由是，賦予檢察解釋權(quán)，等于是要求法院依照檢察院的解釋來審判刑事案件，其實質(zhì)是檢察權(quán)侵入審判權(quán)。筆者的基本看法是，保留最高人民檢察院對刑法的司法解釋權(quán)，不會產(chǎn)生不利的后果。它的存在對指導(dǎo)全國檢察工作是有意義的，并且還可以起到監(jiān)督、彌補、制約最高人民法院對刑法的司法解釋的作用。由于“兩院”各享有刑法解釋權(quán)，因而二者之間存在矛盾，也是不可避免的。因為解釋的主體不同，肯定會存在不同的理解，會有分歧。存在分歧時，重要的是及時解決分歧，而不是簡單地將檢察解釋權(quán)予以取消。并且，即使是取消了檢察解釋權(quán)，在事實上，由于確實有客觀需要，最高人民檢察院還是會不斷地制定一些“解釋”刑法的規(guī)范性文件，以指導(dǎo)檢察工作。只不過不將其稱為“司法解釋”而已。名稱雖然不同，其實質(zhì)卻一樣。(3)立法解釋與司法解釋的區(qū)別二者的區(qū)別是：解釋的范圍不同。按照1981年6月10日全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議的精神，(注：該決議第1條所指的“法律、法令條文本身需要作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會用法令加以規(guī)定”，不應(yīng)視為立法解釋，因為這實際上是以立法的形式對立法內(nèi)容做出規(guī)定。)司法解釋只能對屬于司法工作(包括法院審判工作和檢察院工作)中具體應(yīng)用刑法的問題進行解釋?？梢?，它屬于應(yīng)用(適用)解釋。而立法解釋主要是對刑法條文本身需要進一步明確界限的問題做出解釋，同時也可以對部分涉及具體應(yīng)用刑法的問題進行解釋，即“兩高”的司法解釋如果有原則性的分歧時，報請全國人大常委會解釋或決定?？梢?，立法解釋主要屬于“明確界限”的解釋，而司法解釋則是應(yīng)用解釋。當然，明確界限是為了應(yīng)用，應(yīng)用刑法則需要明確界限。二者沒有非常原則的區(qū)別。一般而言，凡是可以進行司法解釋的內(nèi)容，也都可以對其進行立法解釋;而凡是立法解釋的內(nèi)容，同樣也可以對其進行司法解釋。當然，在實踐中，立法解釋主要是對那些特別重要的、涉及面廣的刑法問題進行解釋。從實踐中來看，一般是“兩高”的司法解釋難以統(tǒng)一時，報請全國人大常委會進行立法解釋。解釋的效力不同。從效力層次上看，立法解釋的效力要高于司法解釋，當二者出現(xiàn)矛盾時，司法解釋要服從立法解釋。因此在司法解釋有錯誤，沒有正確反映立法原意時，可以做出立法解釋，以代替、撤銷司法解釋。至于司法解釋和立法解釋均要服從刑法，則是毫無疑問的。(二)從解釋的尺度來分類，刑法解釋可分為通義解釋、擴張(擴大)解釋、限制(縮小)解釋。刑法解釋的方法有很多，一些主要的解釋方法是：目的解釋、系統(tǒng)解釋、比較解釋、歷史解釋、字義解釋、語法解釋等等。這些不同方法的解釋，其目的都是為了探求(明)刑法的真正含義。通過這些方法解釋后的結(jié)果可能呈現(xiàn)出通義、擴張、限制的不同樣態(tài)。而這三種不同尺度的解釋的結(jié)果，特別是擴張解釋，可能直接涉及入罪出罪、入刑出刑的問題，因此有必要予以特別地探討。(1)擴張解釋、限制解釋的“參照物”問題。刑法解釋的結(jié)果呈現(xiàn)出擴張或限制的樣態(tài)，到底以什么為標準、以什么為“參照物”呢?通說認為：超出刑法語詞字面含義的(或較字面含義更廣范圍的)解釋為擴張解釋;窄于刑法語詞字面含義的解釋為限制解釋?？梢?，通說是以大于(廣于)或窄于刑法語詞的字面含義為標準進行判斷的。筆者認為，通說的這個標準是欠準確的，因為語詞的字面含義也就是詞的含義，即使是擴張或限制解釋，也是對詞的含義的解釋，因此通說的“參照物”是不合適的。實際上，到底是擴張還是限制，是以超過或窄于刑法的通常的、普遍的、一般的含義為標準來劃分的。對刑法作通常的、普遍的、一般含義的解釋就稱為通義解釋。對刑法作超過其通義范圍的解釋就是擴張解釋，而窄于其通義的解釋則是限制解釋。(2)擴張解釋、限制解釋的限度問題。對刑法的有效解釋，首先是在其通義范圍內(nèi)進行解釋。但由于刑法含義是有豐富的內(nèi)涵和外延的，并且往往還具有彈性，可伸可縮。那么到底可擴張到多大范圍呢?或者可縮小限制到什么程度呢?這就涉及到其解釋的限度問題。擴張解釋的限度無論是立法解釋還是司法解釋都會涉及到解釋的限度問題。刑法用語的含義，其核心部分一般來講是明確的，公眾對其含義的理解也基本上是一致的。但是刑法用語的含義由核心向外擴展，其擴展的最大限度是什么呢?這的確是很難確定的問題，在刑法用語含義的“灰色”地帶，有時確實很難劃清界限。筆者認為，不管采用何種方法進行擴張解釋，都必須遵循這樣的規(guī)則：即刑法解釋只能在確切的刑法含義范圍內(nèi)進行解釋，而不能超出刑法含義容量的最大界限。刑法解釋的功能在于使刑法原有的、應(yīng)當有的或可能有的含義明確化、具體化，而不是增加刑法未能包括的內(nèi)容。刑法解釋并沒有擴大法律的適用范圍，而僅僅是使所隱含的刑法含義起到凸顯的作用。對于刑法沒有規(guī)定的內(nèi)容或者刑法無法容納的含義，是不能通過刑法解釋的途徑來增加和彌補的，它只能通過修訂法律或者在法律允許的情況下通過適用類推來實現(xiàn)。刑法解釋所以受此規(guī)則制約，主要是因為它具有依附性，它以刑法為前提，受制于刑法，沒有刑法就沒有刑法解釋。 9司法機關(guān)在司法領(lǐng)域通過司法解釋，擴大或增加刑法中所沒有的內(nèi)容，這等于創(chuàng)造了刑法條文。它違背了立法權(quán)與司法權(quán)的劃分。這是對罪刑法定原則的破壞，法官“造法”是絕對禁止的。刑法漏洞只能由立法機關(guān)通過修訂刑法來彌補，而不能由司法機關(guān)通過司法解釋對刑法進行創(chuàng)造性地彌補。例如，1979年刑法中只規(guī)定有制作、販賣淫書、淫畫罪，而實踐中出現(xiàn)了組織播放淫穢錄像帶的案件。開始時對此類案件是通過類推進行定罪判刑的，但后來的司法解釋卻將其解釋為可以直接按販賣淫畫罪定罪判刑。(注：1985年7月8日最高人民法院在關(guān)于播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等犯罪案件如何定罪問題的批復(fù)中指出：“對于組織播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等構(gòu)成犯罪的，可直接依據(jù)刑法第一百七十條的規(guī)定定罪量刑，不需要適用法律類推?！?這是一個擴張解釋。它既涉及到行為對象(淫畫)的擴張，也涉及到行為方式(制作、販賣)的擴張。淫畫的含義一般是指淫穢的圖畫，且通常是靜態(tài)的，但是淫畫還可能有其他的存在和表現(xiàn)形態(tài)，音像制品中動態(tài)的淫穢的畫面也可以包括在內(nèi)，因此該司法解釋將錄像帶中的淫穢畫面解釋為淫畫是合適的、允許的，它是在法條用語含義允許范圍之內(nèi)的。但是將“制作、販賣”解釋為包括“組織播放”則是值得研究的。這二者的含義相去甚遠，無論如何無法將“組織播放”包含在“制作、販賣”的含義之內(nèi)。故筆者的看法是，在當時的情況下，對組織播放淫穢錄像帶的案件進行類推是合適的，而直接按制作、販賣淫畫罪定罪則是欠妥的，它是超越解釋權(quán)的擴張解釋。當然，這類案件的定性，隨著全國人大常委會關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定的公布，已經(jīng)徹底解決了，該決定新增加了傳播淫穢物品牟利罪和組織播放淫穢音像制品罪，1997年修訂后的刑法，也已經(jīng)做了相應(yīng)修改。“傳播”當然可以包括“組織播放”，“淫穢物品”當然可以包括“淫穢錄像帶”。該決定的這一修訂，也反證了在原來的司法解釋中，將“制作、販賣”解釋為包含“組織播放”的不合理性，因為如果原來的司法解釋合適，就不需要修改刑法條文了。限制解釋的限度限制解釋也應(yīng)有解釋的限度，必須不違背法制原則和罪刑法定原則。按照法制原則，立法機關(guān)和司法機關(guān)同樣具有遵守法律，嚴格依法解釋的義務(wù)。在限制解釋刑法時，同樣不允許將其縮小到刑法絕對不可能的含義。例如，將故意殺人罪中的“人”縮小為只能是“男人”或“女人”，或只能是“成年人”。雖然這樣極端的解釋例通常不會出現(xiàn)。但如果出現(xiàn)，則表明它是明顯違背罪刑法定原則，是對法制的破壞，因此是絕對不允許的。由于大部分的限制解釋是縮小了定罪量刑的范圍，它對被告人是有利的，因此，限制解釋一般不存在違反罪刑法定原則的問題。當然，限制解釋也可能是不利被告人的。例如，刑法第67條第2款規(guī)定的“余罪自首”中，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。此處的“其他罪行”，最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋將其限制為只能是“不同種罪行”，這屬于限制解釋。這種限制解釋是否合適，是值得研究的。三、刑法解釋的時間效力刑法解釋也涉及到時間效力的問題，這里主要對刑法解釋的生效時間，特別是對刑法解釋的溯及力(對刑法解釋生效前發(fā)生的行為是否適用)的問題進行分析。(一)刑法解釋的生效時間最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定(自2001年12月17日起施行)第1條規(guī)定：司法解釋是，自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行。雖然全國人大常委會制定的刑法的立法解釋，均沒有專門規(guī)定該解釋的生效時間，但立法解釋也應(yīng)與司法解釋一樣，應(yīng)該自發(fā)布之日起施行或者自該解釋規(guī)定的生效之日起施行。根據(jù)法律文件生效的一般原理，刑法解釋也只有在公布之后才能開始生效。當然，其中尤其應(yīng)該以“自解釋確定之日起施行”更加合適，并減少“自發(fā)布之日起施行”的做法。因為，從刑法解釋公布之日到開始實施往往需要一段準備時間，司法人員也需要有一個對刑法解釋的學(xué)習(xí)、理解、掌握的過程。如果一概自刑法解釋公布之日起施行，有可能出現(xiàn)如下的尷尬情況：在刑法解釋公布之日，由于司法人員還來不及掌握解釋的內(nèi)容，致使司法人員在解釋公布之日判決的刑事案件與所公布的刑法解釋的規(guī)定不一致，甚至相違背。因此，為了避免類似情況的出現(xiàn)，刑法解釋的生效時間一般都應(yīng)該“自解釋確定之日起施行”。(二)刑法解釋的溯及力2000年6月29日最高人民檢察院在“關(guān)于全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋的時間效力的批復(fù)”中指出：該立法解釋“是對刑法第93條第2款關(guān)于其他依照法律從事公務(wù)的人員規(guī)定的進一步明確，并不是對刑法的修改。因此，該解釋的效力適用于修訂刑法的施行日期，其溯及力適用修訂刑法第12條的規(guī)定。”關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定第1條也規(guī)定：司法解釋的“效力適用于法律的施行期間”。這樣的規(guī)定是合適的。刑法解釋雖然自公布或者規(guī)定之日起施行，但是其效力及于刑法的“施行期間”，即在解釋的對象刑法施行期間(也就是生效期間)，刑法解釋都具有效力(也可稱為刑法解釋的溯及力)。所以主張采取這種做法，是因為刑法解釋雖然具有一定的獨立性(不同于刑法條文)，但是更具有依附性。它是依附于刑法的，它是對刑法的解釋。先有刑法，然后才有解釋;沒有刑法，也就沒有解釋。刑法解釋的這些含義并不是新增加的，而是原來刑法中就已經(jīng)具有、或者應(yīng)該具有的含義，只不過是原來不明確或者講是隱含在其中。而刑法解釋的功能，僅僅在于使刑法“應(yīng)有的、可能有的、允許有的”含義明確化、具體化，使之凸顯出來，使隱性含義成為顯性內(nèi)容。它沒有也不應(yīng)該增加或修改原有刑法條文的含義。因此，刑法解釋施行之后，不僅新發(fā)生的案件必須適用該解釋，而且，對于該解釋實施前發(fā)生的，尚未處理或者正在處理的案件，包括在二審期間或者復(fù)核期間的案件，也必須依照刑法解釋的規(guī)定辦理。除此之外，還有以下兩個與此相關(guān)的問題需要探討：1.刑法解釋對其施行以前司法機關(guān)已經(jīng)辦結(jié)的案件是否有效的問題刑法第12條第2款規(guī)定：“本法施行以前，依照當時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效?！边@一條款所解決的是修訂后的刑法對以前的生效判決是否有效，是否應(yīng)該改判的問題。應(yīng)該看到，它與刑法解釋的效力問題是不同的。不能套用刑法的這一規(guī)定來解決刑法解釋對既判案件的效力問題。筆者認為，原則上講，刑法解釋對其施行以前司法機關(guān)已經(jīng)辦結(jié)的案件也仍然具有效力。當然在處理時，還應(yīng)當結(jié)合有利于被告人的原則來解決問題。具體做法是：(1)如果原來已生效的處理結(jié)果完全符合刑法解釋的規(guī)定的，當然不需要變動，繼續(xù)有效。(2)如果原來已生效的處理結(jié)果錯了，則一般應(yīng)當改判。例如，全國人大常委會關(guān)于中華人民共和國刑法第93條第2款的解釋規(guī)定：村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等七項行政管理工作，屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，從而可以成為貪污罪、挪用公款罪、受賄罪的主體。如果不符合這些條件，則不能成為這些犯罪的主體。如果不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的村民委員會的組織人員在當時被視為國家工作人員，以貪污罪、受賄罪判刑了。很顯然這樣的判決不符合立法解釋的規(guī)定。筆者認為，對這樣的錯誤判決就應(yīng)該改判，刑法解釋對先前的已經(jīng)生效的案件應(yīng)該有效。其理由是：由于刑法還是那部刑法，條文還是原來的那個條文，但事后的刑法解釋表明司法機關(guān)原來對刑法的理解確確實實是錯了。雖然誤解法律的責任不全在司法人員，而主要是刑事立法不明確所致，并且立法機關(guān)也沒有及時地進行立法解釋。但是既然全國人大常委會已經(jīng)通過立法解釋的形式將有關(guān)的刑法條文的準確含義明確了，司法機關(guān)就應(yīng)該嚴格遵守這一立法解釋的“指令”，并實事求是地對原來的錯誤判決予以修正。這是法制的必然要求。如果司法解釋中涉及相類似的問題，也應(yīng)照此辦理。在此問題上，不能以維護法院判決穩(wěn)定性為理由拒絕改判。在法院判決穩(wěn)定性與有效維護人權(quán)(被告人合法權(quán)利)相沖突時，應(yīng)該優(yōu)先服從維護人權(quán)的需要。當然，如果原來司法機關(guān)已經(jīng)作出過正式處理，例如已宣告無罪，或者作輕罪處理，或者判處了較輕的刑罰，但實際上不符合事后的刑法解釋的規(guī)定，雖然這也是對刑法理解錯誤導(dǎo)致的誤判，但從有利于被告人的角度考慮，筆者認為可以不再變動。2.前后內(nèi)容不一致的刑法解釋的效力問題關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定第3條規(guī)定：“對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關(guān)司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋?！薄耙粌筛摺边@個解釋的規(guī)定，體現(xiàn)了“從舊兼從輕原則”的精神，是合適的。注釋:【參考文獻】1李?；?刑法解釋論M.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995：49.2商銘暄，馬克昌.刑法學(xué)M.北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000：21.3陳興良.刑法哲學(xué)M.北京：中國政法大學(xué)出版社版，1992：701.4董白皋.司法解釋論J.北京：中國政法大學(xué)出版社，1999：227.5王廣輝.憲法解釋與憲法理解J.中國法學(xué)，2001(4).6歐陽濤，柯良棟.試論我國刑法的立法解釋J.刑法發(fā)展與司法完善M.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1989：114-116.李?；?刑法解釋論M.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995：142-146.7李?；?刑法解釋論M.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995：143.8李?；?刑法解釋論M.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1995：146.9周振曉.也論立法解釋J.中國法學(xué)，1995(1).“一國兩制三法系四法域”語境下中國死刑廢止前景展望 關(guān)鍵詞: 四法域 死刑 沖突 廢止 前景內(nèi)容提要: 如果采用“一國兩制三法系四法域”的說法，那么大陸、臺灣、香港、澳門四個法域之間在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，從一個中國的死刑廢止前景看，這種沖突不僅不會成為廢止或者限制死刑的障礙，反而會成為一種促進。在“一國兩制三法系四法域”的語境下，中國已經(jīng)是一個部分廢止了死刑并正在努力限制死刑的國家。從兩岸四地互動影響、多民族文化交融、國際國內(nèi)交流促進的趨勢看，盡管中國的死刑改革之路會困難重重，但中國廢止死刑的前景是非常樂觀的。一、簡要回顧為了參加2002年4月29日至30日在澳門舉行的“區(qū)際刑事司法協(xié)助法律研討會”，筆者曾經(jīng)在匆忙之中撰寫了一篇短文，題為“大陸與港澳地區(qū)死刑政策沖突評析”。文章認為，中國對回歸后的香港、澳門實行“一國兩制”的政策，香港澳門的法律制度基本得以延續(xù)，形成“一國兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過立法廢除了死刑;澳門原來所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的澳門刑法典明令廢除死刑;中國大陸雖然堅持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴重沖突。這種沖突由于香港澳門的相繼回歸、“一國兩制”的貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護管轄原則;同時也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。其核心問題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進行區(qū)分，并對港澳地區(qū)居民予以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。對于筆者這種過于天真的理想主義，當時就有了不同的觀點。有學(xué)者認為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對被告人判處死刑時，香港、澳門的司法機關(guān)是否應(yīng)當提供司法協(xié)助，應(yīng)當分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機關(guān)對于內(nèi)地居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)都應(yīng)當根據(jù)請求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機關(guān)對內(nèi)地居民在香港或澳門實施的犯罪進行管轄時，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當由香港、澳門司法機關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機關(guān)對香港、澳門居民在內(nèi)地實施的犯罪進行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門的司法機關(guān)也應(yīng)當提供協(xié)助。第四，對于內(nèi)地、香港或澳門都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個法域?qū)嵤┑膩頉Q定是否提供協(xié)助?？傊鲝?，死刑不應(yīng)成為不同法域之間進行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙。二、目前形勢距離上次的會議和文章，七年多時間過去了，廢除死刑的香港、澳門地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒有明顯上升，社會治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒有得到證明，香港澳門也并沒有因為廢除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒有因為“一國兩制”的深入貫徹實施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實踐發(fā)生了重大變化。新中國成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅持少殺，嚴禁亂殺”的死刑思想 1，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的刑法和刑事訴訟法從實體與程序兩個方面對死刑進行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢態(tài)的壓力下，大陸刑法逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年刑法修訂時堅持了限制死刑的政策，取消了對某些財產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個較遠的未來看，大陸保有死刑的政策基本不變。 2然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開放政策的推動下，隨著國家經(jīng)濟政治社會文化各項事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來，寬嚴相濟的刑事政策開始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴格限制死刑適用的政策得以進一步明確;2007年1月1日死刑核準權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標準，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降;而2004年3月憲法修正案所增加的“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會第六次全體會議通過的中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅實的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當前司法體制與工作機制改革中始終被擺在非常突出的位置。但是，大陸和港澳地區(qū)死刑政策、立法和司法的實際沖突是客觀存在的。按照大陸刑法即中華人民共和國刑法關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門基本法的規(guī)定，大陸刑法不適用于香港澳門 3。由此形成刑法管轄中的三個不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū))，由于其死刑有無之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸刑法可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問題可以簡化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。而隨著臺海兩岸形勢的好轉(zhuǎn)，祖國統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標實現(xiàn)，一國兩制的政治模式也將擴展到臺灣，“一國兩制三法系四法域”的說法也一下子變得熱門。我們認為，其中的“一國兩制”已無爭議，但“三法系四法域”的說法仍然是需要斟酌推敲的。 4話雖如此，一個不容回避的現(xiàn)實是，隨著臺灣的可能回歸，在死刑的問題上，中國的情形無疑是更加復(fù)雜了。臺灣是中國領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國兩制條件下，臺灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國法律體系中不可忽視的有機組成部分。臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法典系南京民國政府于1935年制定頒布的中華民國刑法。1949年，國民黨兵敗大陸、退守臺灣后，臺灣當局一直沿襲適用該刑法典。50多年來，該刑法典雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國刑法”第33條主刑之種類)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺灣地區(qū)也深受影響而無法置身其外。在有關(guān)死刑的問題上，臺灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會遭到社會輿論的嚴厲批判。臺灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當?shù)亩?，曾?jīng)有過一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達一百多人的記錄。后來司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺灣地區(qū)司法行政機關(guān)的統(tǒng)計：1999年全臺灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺灣司法界開始非常慎重地對待死刑。即使這樣，臺灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 5由此可見，在“一國兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺灣仍然保留并適用著死刑。當然，比較以后也會發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法及單行刑法中共有死刑罪名160個，其中絕對死刑65種，相對死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點在于危害國家安全犯罪、侵害國民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟犯罪。其不同點在于：1.大陸刑法基本上沒有普通刑法典和特別刑法同時對某一犯罪規(guī)定死刑。但是臺灣地區(qū)刑法不同，如第347條第1項之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項因而致人于死或重傷者，處死刑或無期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項之罪而對被害人強制性交者，處死刑或無期徒刑。可是在懲治盜匪條例中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺灣地區(qū)目前有一位法官認為臺灣現(xiàn)行的懲治盜匪條例已于大陸時期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請“大法官會議解釋”而暫時停止適用。2.大陸刑法對經(jīng)濟犯罪和侵害他人的財產(chǎn)犯罪規(guī)定的死刑較多，例如：大陸現(xiàn)行刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”共有11條罪名;第四章之“侵害財產(chǎn)罪”共有14條罪名;第八章“貪污賄賂罪”，共有15條，均規(guī)定有死刑。而在臺灣地區(qū)的刑法里并沒有規(guī)定，但是依“貪污治罰條例”第4條之規(guī)定，有下列情形之一(1.盜賣、侵占或竊取公用器材、財物者。2.盜賣、侵占或竊取公糧者。3.藉勢或藉端勒索、勒征、強占或強募財物者。4.建筑或經(jīng)辦公用工程、或購辦公用品、物品，浮報價額數(shù)量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用馬匹、馱獸、船艇、舟車或航空器裝運違禁物品或漏稅物品者。6.對違背職務(wù)之行為，要求期約或收受賄賂，或其他不正利益者)者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十萬元以下罰金。由上述可見，海峽兩岸對于死刑的執(zhí)行在經(jīng)濟及財產(chǎn)方面觀念上有很大的差異。臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者也有死刑存廢之爭，惟大部分學(xué)者贊成廢除，但是大部分民眾基于治安日益敗壞，不贊成廢除死刑，因此，臺灣當局在眾怒難犯之下，不敢貿(mào)然廢除死刑。 6雖然兩岸都有死刑，而且存在死刑合作的事實 7，但是毋庸諱言，近年來，臺灣地區(qū)的死刑立法和司法改革已經(jīng)明顯走在了大陸的前面。三、未來展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峽兩岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳門廢止死刑已逾十年，無疑成為“死刑天堂”。死刑天堂意味著，死刑(對于一切犯罪，在任何時期)已經(jīng)被立法徹底廢止，而且也無可能被恢復(fù);不僅香港澳門的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中國公民、外國人也可能因為死刑犯不引渡(不移交、不協(xié)助)原則而免于一死。“中華人民共和國特別行政區(qū)”成為“無死刑區(qū)”，其意義是多重的：對于本地居民的意義自不待言;而對于全中國而言，這標志著中國的死刑廢止事業(yè)取得了局部性的勝利。香港澳門的實踐也再一次證明了死刑的無益，證明了中華文化背景下廢除死刑的可行。大陸與香港澳門在死刑政策與制度上的沖突是一國兩制框架下的法律沖突，尤其表現(xiàn)為跨區(qū)域的死刑案件管轄的沖突，例如多年前的張子強案件、李育輝案件等的管轄問題。它不同于國與國之間的法律沖突，因為這種沖突具有“內(nèi)國性”，但同時又具有一定意義上的“涉外性” 8，因為港澳分別與某些國家簽署有“引渡協(xié)議”，內(nèi)中已經(jīng)明確了“死刑不引渡原則” 9。如果香港澳門在涉及死刑的案件上的態(tài)度因為大陸或其他國家而有區(qū)別對待，也可能遭到外部社會的批評。這種沖突既表現(xiàn)在法律層面，如對這類案件的管轄標準是采屬地主義、屬人主義還是采用保護主義，同時也表現(xiàn)在政治和文化層面，如人權(quán)保護、對被告人的人道主義待遇等問題。以往對港澳與大陸刑事法律沖突的探討主要圍繞著刑事管轄權(quán)等技術(shù)問題，而對這些案件的當事人如被告人的權(quán)利保護、對被告人是否判處并執(zhí)行死刑所關(guān)涉的人權(quán)問題、對被害人權(quán)利的救濟等考慮不夠，因此對此問題的討論較為簡單。這種沖突由于其性質(zhì)的特殊，不僅對中國大陸而且對香港澳門的刑事司法也產(chǎn)生了直接影響，甚至還影響“一國兩制”的具體實施，對中國的國家主權(quán)和香港澳門的高度自治也有直接的關(guān)系。除了對中國大陸和香港澳門及其相互之間的影響外，這種沖突還具有國際影響。僅就刑事司法而言，沖突對中國大陸、港澳具有互動性影響。對中國大陸來說，香港澳門的死刑廢除已成既定事實，作為中國領(lǐng)土的一部分，香港澳門在這方面的實踐將為主張在中國大陸廢除死刑的論者提供實證的材料和依據(jù)，有可能影響大陸的死刑政策和死刑制度改革;如果大陸在跨區(qū)域的可能判處死刑的案件管轄上堅持主權(quán)原則而排除“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)”原則的適用，則會影響到香港澳門的司法獨立，影響香港澳門的高度自治。同理，若香港澳門過于強調(diào)自己的自治和司法獨立，又會殃及“一國兩制”中的“一國”這一大前提;若香港澳門一味順從“一國”而忽視“兩制”，變相地或“曲線救國”式地假手大陸司法機關(guān)對某些案犯判處或執(zhí)行死刑，則有違其法治原則和廢止死刑的政策，也有違“一國兩制”的基本涵義 10。中國大陸與香港澳門在死刑政策上的沖突，對于國際范圍的廢除死刑運動也有著重大的影響。香港澳門與中國大陸有著割不斷的文化淵源，其廢除死刑的實踐也會對國際范圍的死刑存廢之爭提供有說眼力的依據(jù)。這種沖突的妥善解決對于中國大陸、香港澳門的國際聲譽也有很大影響。如前所述，由于大陸和港澳在死刑政策上的區(qū)別，死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助較之一般刑事案件更為復(fù)雜和困難，對此問題的探討也就尤其重要。我們認為，“一國兩制”始終是處理大陸與港澳之間法律沖突所必須遵循的基本原則，要維護國家的主權(quán)和領(lǐng)土完整，同時又要切實貫徹港人治港與澳人治澳的方針，充分尊重香港澳門人民就其政治、經(jīng)濟、社會、法律等制度所作的選擇;同時要體現(xiàn)保護人權(quán)的思想。雙方應(yīng)該在中國的憲法與有關(guān)法律和香港澳門基本法、香港澳門現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專門的安排，如在刑事管轄分工上以屬地主義管轄為主，屬人主義管轄為輔(即對大陸和港澳的相互派駐人員的職務(wù)犯罪確定由派駐方管轄)。在涉及大陸與港澳之間移交嫌犯尤其是依照大陸刑法可能判處死刑的嫌犯的情況時，是否要在區(qū)際刑事司法協(xié)助的協(xié)議中明確“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助”原則，現(xiàn)在大陸與港澳法學(xué)界有不同意見。一種意見是不能在區(qū)際刑事司法協(xié)助協(xié)議中明確該原則。理由是因為這里所涉及的不是國家之間的引渡，而是一國內(nèi)部的不同區(qū)域之間的案犯移交;其也不符合相互尊重原則 11。我們的意見是，在涉及死刑案件時以屬地主義為主、屬人主義為輔兼采保護主義(必要時考慮犯罪所侵害的法益是港澳的還是大陸的，以此進行區(qū)分，并對港澳居民以特殊保護)，盡量避免或減少死刑的適用。就大陸而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵從屬地主義;如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，仍從屬地主義。這就意味著排除大陸對其判處或執(zhí)行死刑的可能。如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，應(yīng)該移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，則予以拒絕。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陸公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陸犯罪的大陸公民，由港澳司法機關(guān)自主決定移交與否。比較麻煩的是外國嫌犯的問題。如某外國公民在中國大陸實施了依照大陸刑法可能被判處死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳門，而該外國恰與香港或澳門簽訂有引渡協(xié)議，在中國主張管轄權(quán)的時候，香港澳門應(yīng)該如何應(yīng)對?若同意向大陸移交，則有違港澳已經(jīng)與外國達成的協(xié)議;若加以拒絕，則有冒犯中國主權(quán)或管轄權(quán)之嫌。我們的意見是，既然香港澳門政府與外國簽訂的條約協(xié)議等已經(jīng)得到了基本法的確認和中央政府的認可，可以視作中央政府認同香港澳門與外國所簽協(xié)議中的“死刑不引渡”原則，因此在大陸沒有作出不判處或不執(zhí)行死刑的保證的情況下，香港澳門可以拒絕向大陸移交。因此，這里所謂的保護主義，既是強調(diào)法益保護，更主要是為了強調(diào)對于生命權(quán)的保護。2.如何看待臺灣的死刑改革大陸與臺灣都在立法上保留了死刑，表面看似乎比較一致。但是實事求是地說，臺灣的死刑政策、死刑立法動向和司法實踐已經(jīng)明顯領(lǐng)先于大陸。繼2005年大幅度修正刑法并提出“漸進式廢除死刑的目標”后，臺灣的死刑立法與司法改革取得了明顯的進步。據(jù)臺灣聯(lián)合晚報報道，新任臺當局法務(wù)部門負責人上任后，首要面對的死刑存廢問題目前仍待共識形成。臺法務(wù)部門去年曾委托“中研