中小企業(yè)改制上市

1、中小企業(yè)改制上市國有企業(yè)改制上市法律問題法律法規(guī)體系改制上市條件及程序企業(yè)改制上市中涉及的法律問題律師在改制上市中的工作信利律師事務(wù)所 2007-07-26一、企業(yè)改制上市法規(guī)體系(1)基本法律法規(guī)公司法（2006.01.01)證券法（2006.01.01)中華人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(2006.05.17)深圳交易所股票上市規(guī)則(2006.05)上海交易所股票上市規(guī)則(2006.05)信利律師事務(wù)所 2007-07-26一、企業(yè)改制上市法規(guī)體系(2)關(guān)于進一步規(guī)范國有企業(yè)改制工作的實施意見中國中央關(guān)于建立社會主意市場經(jīng)濟體制若干問題的決定關(guān)于中央企業(yè)報送

2、主輔分離改制分流總體方案基本內(nèi)容和有關(guān)要求的通知關(guān)于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見中共中央關(guān)于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定國有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強管理的基本規(guī)范（試行）國有經(jīng)濟體制改制改革委員會關(guān)于積極穩(wěn)妥地推進國有企業(yè)股份制改革的指導(dǎo)意見股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例信利律師事務(wù)所 2007-07-26二、企業(yè)股票發(fā)行與上市的條件1、最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元，凈利 潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)；2、最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超

3、過人民幣5000萬元；或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元；3、發(fā)行前股本總額不少于人民幣3000萬元（深、滬兩市交易所規(guī)則中要求人民幣5000萬元）；4、最近一期末無形資產(chǎn)(扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后)占凈資產(chǎn)的比例不高于20%；5、最近一期末不存在未彌補虧損。信利律師事務(wù)所 2007-07-26發(fā)審委主要關(guān)注的問題：發(fā)行人改制和設(shè)立方面的問題公司治理方面的問題經(jīng)營成果和財務(wù)狀況方面的問題持續(xù)經(jīng)營能力方面的問題籌建資金項目方面的問題風(fēng)險提示方面的問題信利律師事務(wù)所 2007-07-26三、企業(yè)改制、上市程序企業(yè)改制上市分為四個階段：（一）改制與設(shè)立（二）上市輔導(dǎo)（三）

4、申請文件的申報與審核（四）發(fā)行與上市信利律師事務(wù)所 2007-07-26第一階段：改制與設(shè)立企業(yè)改制的主要模式整體改制模式分拆（部分）改制模式分立改制模式聯(lián)合（共同）改制模式整體變更模式信利律師事務(wù)所 2007-07-26第二階段：上市輔導(dǎo)聘請輔導(dǎo)機構(gòu)對其進行盡職調(diào)查、問題診斷、專業(yè)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)，完善組織結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理，規(guī)范企業(yè)行為取消了輔導(dǎo)期至少一年的限制信利律師事務(wù)所 2007-07-26第三階段：申請文件的申報與審核企業(yè)和中介機構(gòu)按照要求制作申請文件保薦機構(gòu)向證監(jiān)會推薦并申報申請文件證監(jiān)會對申請文件進行初審提交股票發(fā)行審核委員會審核信利律師事務(wù)所 2007-07-26第四階段：發(fā)行與上

5、市經(jīng)發(fā)審委審核通過；證監(jiān)會進行核準(zhǔn)；企業(yè)在報刊上刊登招股說明書摘要及發(fā)行公告，公告發(fā)行股票，提交上市申請，辦理股份的托管與登記，掛牌上市。信利律師事務(wù)所 2007-07-26四、企業(yè)改制上市涉及的法律問題1. 公司架構(gòu)的設(shè)計 2. 獨立性3. 規(guī)范運作4. 員工持股5. 稅務(wù)問題6. 土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)的處理信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題一：公司架構(gòu)的設(shè)計(1)公司架構(gòu)的設(shè)計需注意以下方面的問題：（一）上市主體需有可連續(xù)計算的業(yè)績，主營業(yè)務(wù)突出，非主營業(yè)務(wù)應(yīng)予剝離。（二）上市主體的實際控制人在最近三年內(nèi)不能發(fā)生變更，主營業(yè)務(wù)和管理層基本未變,否則會影響業(yè)績連續(xù)計算。 （三）改制前的

6、重組工作應(yīng)控制在一定的幅度內(nèi)，避免構(gòu)成重大重組行為，否則將影響業(yè)績連續(xù)計算。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題一：公司架構(gòu)的設(shè)計(2)（四）上市主體不得與控股股東、實際控制人及其控制的 其他企業(yè)存在同業(yè)競爭，同一控制人控制的其他企 業(yè)經(jīng)營與上市主體相競爭業(yè)務(wù)的，應(yīng)將有關(guān)業(yè)務(wù)重 組進上市主體，或?qū)⒂嘘P(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)出給非關(guān)聯(lián)方。（五）上市主體的業(yè)務(wù)體系完整，有直接面向市場獨立經(jīng) 營的能力，業(yè)務(wù)經(jīng)營和利潤不能依賴于關(guān)聯(lián)交易。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題一：公司架構(gòu)的設(shè)計(3)（六）根據(jù)企業(yè)的具體情況，確定改制是以發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立或 有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的方式進行。以整體

7、變更方式改制的，應(yīng)首先通過股權(quán)重組（包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增 資等方式）使上市主體在改制前擁有適當(dāng)數(shù)量的發(fā)起人（二 人以上二百人以下），且有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有 住所；上市主體的發(fā)起人具備適當(dāng)資格，工會、持股會不能 作為發(fā)起人。（七）股權(quán)清晰，不存在潛在的權(quán)屬糾紛。代持股、信托持股都是 不被接受的。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題二：獨立性（1）上市主體要做到資產(chǎn)完整、人員獨立、財務(wù)獨立、機構(gòu)獨立和業(yè)務(wù)獨立，在獨立性方面不得有嚴重缺陷。（一）資產(chǎn)完整。 上市主體的注冊資本已足額繳納，股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢；具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施，合法

8、擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關(guān)的土地、廠房、機器設(shè)備以及商標(biāo)、專利、非專利技術(shù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，資產(chǎn)權(quán)屬清晰，領(lǐng)取了相應(yīng)的產(chǎn)權(quán)證書。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題二：獨立性（2）（二）人員獨立。 上市主體的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人和董事會秘書等高級管 理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔(dān)任除 董事、監(jiān)事以外的其他職務(wù)，不得在控股股東、實際控制人及其控 制的其他企業(yè)領(lǐng)薪；財務(wù)人員不得在控股股東、實際控制人及其控 制的其他企業(yè)中兼職；上市主體有獨立的人事聘用和任免制度，獨 立與員工簽訂勞動合同，在員工社保、工薪報酬等方面與股東單位 分賬獨立。信利律師事務(wù)所 2007-07-2

9、6問題二：獨立性（3）（三）財務(wù)獨立。 上市主體應(yīng)當(dāng)建立獨立的財務(wù)核算體系，能夠獨立作出財務(wù)決策，具有 規(guī)范的財務(wù)會計制度和對分公司、子公司的財務(wù)管理制度；不得與控股 股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶；獨立繳稅。（四）機構(gòu)獨立。 上市主體應(yīng)當(dāng)建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機構(gòu)，獨立行使經(jīng)營管理職權(quán)，與 控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構(gòu)混同、合署辦 公的情形。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題二：獨立性（4）（五）業(yè)務(wù)獨立。 上市主體應(yīng)獨立擁有業(yè)務(wù)經(jīng)營有關(guān)的資質(zhì)；具有獨立的原料采購和 產(chǎn)品銷售系統(tǒng)，業(yè)務(wù)經(jīng)營和利潤不得依賴于關(guān)聯(lián)交易。信利律師事務(wù)所 2007-07-26

10、問題三：規(guī)范運作（1）（一）建立健全法人治理結(jié)構(gòu)，股東大會、董事會、監(jiān)事會、獨立 董事、董事會秘書等相關(guān)機構(gòu)和人員要能夠依法履行職責(zé)。（二）建立健全內(nèi)部控制制度并有效執(zhí)行，以保證財務(wù)報告的可靠 性、生產(chǎn)經(jīng)營的合法性、營運的效率與效果。（三）通過章程及其他法人治理文件明確對外擔(dān)保的審批權(quán)限和審 議程序，不得為他人（尤其是控股股東、實際控制人及其控 制的其他企業(yè)）提供違規(guī)擔(dān)保。（四）不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)以 借款、代償債務(wù)、代墊款項或者其他方式占用的情形。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題三：規(guī)范運作（2）（五）不得違規(guī)進行委托理財，并應(yīng)注意防范相應(yīng)的財務(wù)風(fēng)險。（

11、六）最近三十六個月內(nèi)不得存在擅自公開或者變相公開發(fā)行過證 券的行為；有關(guān)違法行為發(fā)生在三十六個月前，但目前仍處 于持續(xù)狀態(tài)的，需要進行清理。（七）最近三十六個月內(nèi)不得存在違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān) 以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重的情形。（八）業(yè)務(wù)經(jīng)營中存在明顯違反國家有關(guān)規(guī)定的情形（盡管是行業(yè)內(nèi)的 通行做法）的，需要進行清理。如部分商業(yè)企業(yè)發(fā)行代幣券、購 物卡問題。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題四： 員工持股問題（1） 擬上市企業(yè)在上市前實施員工持股或管理層持股方案的，需注意以下問題：（一）持股主體 工會、持股會不能作為持股主體，以代持股、信托持股等方式實施也

12、是不被接受的，比較恰當(dāng)?shù)牟僮鞣绞绞怯勺匀蝗酥苯映止苫虺止晒境止?。如上市主體為外商投資企業(yè)，不可由自然人直接持股。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題四： 員工持股問題（2）（二）持股管理方案的設(shè)計 在法律允許的前提下，通過適當(dāng)?shù)陌才?，對員工持股涉及的 有關(guān)事宜進行管理（包括限制轉(zhuǎn)讓、離職強制轉(zhuǎn)讓、未上市 回購等）。（三）審批 涉及國有資產(chǎn)的，須履行必要的審批程序。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題五： 稅務(wù)問題稅務(wù)問題一直是審核的重點，主要涉及以下幾方面：（一）上市主體享受的各項稅收優(yōu)惠是否符合國家法律法規(guī)的規(guī)定， 地方政府給予的稅收優(yōu)惠政策不符合國家規(guī)定，是不能接受的。（二）上市

13、主體應(yīng)依法納稅，包括不存在因稅務(wù)違法而受到處罰，且 情節(jié)嚴重的情形；不存在非正常的大額欠稅；以適當(dāng)?shù)纳矸莳?立繳稅（如已達一般納稅人標(biāo)準(zhǔn)但仍按小規(guī)模納稅人繳稅的問 題）。（三）上市主體的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴重依賴。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題六：土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)處理無形資產(chǎn)的處理亦是上市過程中的關(guān)鍵問題，涉及到對上市主體資產(chǎn)權(quán)屬是否清晰、持續(xù)經(jīng)營是否存在不確定風(fēng)險等方面的考量。（一）土地使用權(quán)的取得主要采取出讓、股東出資投入、租賃和授權(quán)經(jīng)營等方式，不可以采取劃撥方式。信利律師事務(wù)所 2007-07-26問題六：土地使用權(quán)等無形資產(chǎn)處理（二）上市主體一般應(yīng)自行擁有其業(yè)務(wù)活動

14、所使用的商標(biāo)、專利和專有技術(shù)，但在有合理理由的情況下，也可以采取許可使用的方式進行處理。（三）以租賃方式取得土地使用權(quán)及以許可使用方式取得其他無形資產(chǎn)使用權(quán)的，應(yīng)注意需要有適當(dāng)?shù)氖褂闷谙抟约霸S可使用的獨占性問題，不能存在不確定性和潛在不利變化的風(fēng)險。信利律師事務(wù)所 2007-07-26五、律師在企業(yè)改制上市中的作用 公司股份制改組、公開發(fā)行股票并上市是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程，涉及到法律、審計、資產(chǎn)評估及承銷等多家中介機構(gòu)以及大量專業(yè)性很強的工作。公司的改組上市其實就是各中介機構(gòu)共同合作的結(jié)晶。 信利律師事務(wù)所 2007-07-26五、律師在改制上市中的主要工作（1）1、盡職調(diào)查對公司納入上市架構(gòu)范

15、圍內(nèi)的有關(guān)公司、資產(chǎn)和業(yè)務(wù)進行盡職調(diào)查。包括：審核公司設(shè)立、變更等歷史沿革過程中的全部法律文件，并確認設(shè)立、變更的合法性；審核公司重大資產(chǎn)權(quán)屬的所有文件，并確認其合法性；審核公司全部的重大合同；審核公司的全部對外投資項目的合法性及擬上市公司對其享有的產(chǎn)權(quán)的真實性；審核公司所取得的經(jīng)營方面的許可，并確認生產(chǎn)經(jīng)營的合法性；審核公司的重大債權(quán)、債務(wù)關(guān)系；審核確認貴公司在適用稅率、享受稅收優(yōu)惠及繳納稅款方面的合法性；審核公司在商標(biāo)、專利和版權(quán)方面的有關(guān)文件；審核公司與雇員所簽訂的勞動合同，并確認有關(guān)勞動關(guān)系的合法性；審核公司未了結(jié)的訴訟仲裁情況，并判斷是否有發(fā)生進一步訴訟的可能性。信利律師事務(wù)所 20

16、07-07-26五、律師在改制上市中的主要工作（2）2、討論和確定改制上市方案 根據(jù)盡職調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的法律問題，提出解決有關(guān)問題的建議或方案。與有關(guān)各 方討論確定本項目的股份制改組和上市方案。3、負責(zé)起草、審閱重組過程中的相關(guān)法律文件，包括(但不限于)：股份改組的系列文件，包括董事會決議、發(fā)起人協(xié)議、股份公司章程、創(chuàng)立大會文件等；股權(quán)并購、重組協(xié)議；關(guān)聯(lián)交易協(xié)議；呈報給有關(guān)政府部門的系列文件；其他有關(guān)的董事會和/或股東大會決議。 信利律師事務(wù)所 2007-07-26五、律師在改制上市中的主要工作（3）4、協(xié)助公司與有關(guān)政府主管部門(包括中國證監(jiān)會、商務(wù) 部、國家發(fā)改委和其它有關(guān)政府部門)就本項目

17、所涉及的 政府審批事宜進行溝通和協(xié)調(diào)。5、根據(jù)中國有關(guān)法律法規(guī)的要求，協(xié)助公司完善法人治理 結(jié)構(gòu)，包括但不限于公司的董事會、監(jiān)事會的設(shè)置，股 東大會、董事會的議事規(guī)則等，并根據(jù)中國證監(jiān)會的有 關(guān)規(guī)定向貴公司董事、監(jiān)事及高級管理人員進行培訓(xùn)。信利律師事務(wù)所 2007-07-26五、律師在改制上市中的主要工作（4）6、出具有關(guān)的法律意見書，包括(但不限于)：向中國證監(jiān)會出具關(guān)于本項目的整體法律意見書；根據(jù)中國證監(jiān)會的反饋意見，就本項目的相關(guān)法律事項出具補充法律意見書；應(yīng)公司的要求，就公司或保薦人關(guān)心的某些特定法律事項出具專項法律意見。7、協(xié)助公司與保薦人訂立保薦協(xié)議，與主承銷商及承銷團 訂立承銷協(xié)

18、議。8、就保薦人、會計師和評估師(如有)出具的文件中涉及的 法律問題提出意見和建議。信利律師事務(wù)所 2007-07-26五、律師在改制上市中的主要工作（5）9、協(xié)助審查招股意向書、招股說明書及招股說明書(概 要)、上市公告書等一系列文件。10、隨時答復(fù)中國證監(jiān)會或證券交易所提出的有關(guān)法律問 題，并協(xié)助貴公司和其它中介機構(gòu)答復(fù)中國證監(jiān)會或證 券交易所的其它問題。11、幫助公司起草上市所必需的各種文件。12、協(xié)助公司處理股份制改組和上市過程中隨時可能出現(xiàn)的 其他各種法律問題。信利律師事務(wù)所 2007-07-26信利律師事務(wù)所主要證券業(yè)績（1）深圳萊寶高科A股中小版發(fā)行清華紫光股份有限公司A股發(fā)行華夏銀行股份有限公司A股發(fā)行賽迪傳媒股份有限公司A股發(fā)行北京燕化高新A股發(fā)行四川國際經(jīng)濟技術(shù)合作公司A股發(fā)行中信國安產(chǎn)業(yè)發(fā)展股份有限公司A股發(fā)行廣深鐵路股份有限公司H股發(fā)行信