淺論在國際私法中的當事人意思自治原則

1、淺論在國際私法中的當事人意思自治原則摘要：國際私法上的當事人意思自治原則，是一項古老的原則。涉及國際間合同、侵權、婚姻家庭領域等。本文就當事人意思自治原則在國際私法中的具體運用進行闡述，體現(xiàn)出當事人意思自治原則在國際私法中的重要性。同時通過當事人意思自治原則在我國涉外法律中的應用，表現(xiàn)出當事人意思自治原則的優(yōu)越性。關鍵詞：當事人意思自治原則 國際私法 涉外合同 準據(jù)法Abstract: the private international law of the principle of party autonomy, is an ancient principle. Involved in an

2、 international contract, tort, marriage and family, etc. This paper the principle of party autonomy in private international law in the specific application is expounded, reflects the principle of party autonomy in the importance of private international law. And at the same time through the princip

3、le of party autonomy in our country the application of foreign laws, show the superiority of the principle of party autonomy. Key words: The principle of party autonomy Private international law Foreign related contract Applicable 一、國際私法上的當事人意思自治原則的概念和發(fā)展歷史（一）國際私法上當事人意思自治原則的概念國際私法上的當事人意思自治原則，是指合同當事人可

4、以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準據(jù)法的一項法律選擇原則。 韓德培主編國際私法新論，武漢大學出版社2003年第一版，第214頁國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念，最早于十六世紀由法國人杜摩林提出。在十七世紀又為荷蘭學者胡伯肯定，他說, 盡管合同一般以締結地法為準據(jù)法, 但如果當事人在締結契約時意欲以另一國法律作為準據(jù)法時除外。18、19世紀，西歐近代資本主義充分發(fā)展，意思自治原則在當時政治、經(jīng)濟等要素的推動下，最終才得以基本確立，現(xiàn)已經(jīng)成為國際私法的一項重要理念，涉及到國際私法的方方面面。在國際私法領域，當事人意思自治原則經(jīng)過幾個世紀的沿革，不僅十分完善，而且已經(jīng)成為解決法律適用問

5、題的一項重要原則。（二）國際私法領域當事人意思自治原則形成和發(fā)展1. 早期階段。當事人意思自治原則起源于羅馬法，羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未將意思自治抽象為私法上的原則。事實上，意思自治說產(chǎn)生時更準確的說法是“當事人意思自治說”, 正式提出這一學說的是十六世紀的法國法學家查理杜摩林。杜摩林認為，對合同應適用雙方當事人都愿意讓該合同受其支配的那種習慣，如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約的關系的準則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。由此可

6、見，當事人意思自治原則是順應經(jīng)濟社會發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設定的，為法國工商業(yè)的發(fā)展開辟道路。此時當事人意思自治原則已初見端倪。2.充分發(fā)展階段。18、19世紀，西歐近代資本主義充分發(fā)展，意思自治原則在當時政治、經(jīng)濟等要素的推動下，最終得以基本確立。經(jīng)濟上，自由資本主義經(jīng)濟發(fā)展為意思自治原則的形式提供了豐沃的土壤。政治上，19世紀歐洲大陸的資本階級革命風起云涌，資產(chǎn)階級政權相繼建立，幾乎統(tǒng)治了整個歐洲，它的建立也為意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。資產(chǎn)階級思想家倡導平等、自由、人權、博愛，提出了社會契約論和天賦人權的學說。這些理論和主張伴隨著資產(chǎn)階級革命的發(fā)展被

7、廣泛傳播，尤其是社會契約論，已成為當時歐洲最流行的政治哲學。意思自治原則在1804年的法國民法典中隱含在“契約自由”原則之中的。 法國民法典第1134條規(guī)定:“依法成立里的契約，在締結契約的當事人之間有相當于法律的效力。前款契約，僅得依當事人相互的同意或者法律規(guī)定的原因取得之。前項契約應以善意履行之?！?865年，英國法官通過P.O.航運公司訴香德一案最終放棄契約締結地法，而確立了意思自治原則在合同法律適用領域中的指導地位。 趙相林主編國際私法，中國政法大學出版社2005年第一版，第242頁此時，當事人意思自治原則已得到充分的發(fā)展。3.完善階段。隨著社會的發(fā)展進步，許多國家的國際私法立法都對當

8、事人意思自治原則的擴張適用表現(xiàn)出積極的態(tài)度。并且，越是晚的國際私法立法，采用當事人意思自治原則的場合便越多。比如1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法典是目前最有影響的一部國際私法典，而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。而且，正是這部法典，受到了各國沖突法學界的普遍關注，并被譽為是包含了目前最優(yōu)的確定法律選擇的原則?？v觀各國立法及判例，目前，當事人意思自治原則已經(jīng)在下列領域得到不同程度的應用：夫妻財產(chǎn)關系、繼承、物權、侵權行為、不當?shù)美?、信托以及司法管轄、國際商事仲載等等。當事人意思自治原則已在國際私法領域得以充分發(fā)展。 二、當事人意思自治原則在國際私法中是具體運用當事人意思自治原則是實現(xiàn)公平

9、和正義的需要。涉外民商事合同法律關系當事人面臨不同國家的法律制度，這些內容不同甚至相互沖突的法律均要求當事人服從自己所認可的公平正義觀念。而作為具體案件的當事人不可能同時按照相互矛盾的公平正義觀念行使權利和承擔義務。因此，此時最合理的解決辦法是賦予當事人自由選擇法律的權利，由當事人自己選擇一個最能符合其實際需要的法律來規(guī)定當事人之間的權利和義務。這一解決方案能最大限度地保護當事人利益，也符合世界各國經(jīng)濟發(fā)展和促進國際民商事交往的共同利益。在具體運用時,各國也存在不同的主張。1. 當事人選擇法律的時間。關于當事人選擇法律的時間，一般認為既可以在訂立合同當時選擇，也可以在合同訂立之后選擇。但有的國

10、家認為對當事人選擇法律的時間應當作必要的限制, 如意大利法院在1966年的一個判決中表示: 在合同締結以后, 不允許再選擇合同的準據(jù)法。不過新近的國際公約和國內立法都表明, 多數(shù)國家反對對當事人選擇法律的時間加以限制, 而允許當事人在合同訂立后選擇法律, 甚至以新選擇的法律代替原來所選擇的法律。如1986年國際貨物買賣合同法律適用公約第7條第2款規(guī)定允許當事人變更原來所選擇的法律。因為允許當事人廢除原來的意思而確定現(xiàn)在的意思更符合意思自治原則的本意。 呂國民 戴霞 鄭遠民編著國際私法，中信出版社2002年第1版第257頁2.當事人選擇法律的方式。當事人選擇法律的方式國際上通常有兩種作法: 明示

11、的選擇和默示的選擇。由于明示的選擇透明度強，對當事人選擇法律的意思表示容易確定，大多數(shù)國家的立法都采用明示的選擇法律的方式。對于默示選擇的方式，各國的態(tài)度不盡相同，大致可以分為三種：第一, 只承認明示選擇, 不承認默示選擇, 如土耳其、尼日利亞、秘魯、中國等少數(shù)國家。第二, 有限度的承認默示選擇, 如美國、法國、瑞士以及1955年海牙動產(chǎn)買賣公約等。他們推定當事人默示選擇法律的依據(jù)一般僅限于合同中包含了某國法律條款或采用某國格式合同。第三, 承認默示選擇, 允許法官在審理時推定當事人的意圖, 如英國、德國、1980 年羅馬合同公約、1986 年國際貨物買賣合同法律適用公約等。法官可以依據(jù)案件的

12、各種情況確認合同當事人默示選擇的法律, 經(jīng)常被使用的有合同的類型、內容、當事人的國籍、住所、標的物的所在地以及合同中訂立的管轄權條款或仲裁條款等。立法者在國內法及國際條約中往往使用諸如從合同的規(guī)定或情況中確定地表現(xiàn)出來、從合同的規(guī)定和當事人的行為整體來看可以明顯的推斷出來等措辭以約束法官不應輕易認定當事人默示選擇的意思。3.當事人選擇法律的范圍。首先一個問題是當事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律是否包括該國的沖突法。目前大多數(shù)國家的立法和國際公約一般采用否定態(tài)度。因為如果包括沖突法將會產(chǎn)生反致, 而反致會導致當事人盡管選擇了法律但卻無法預見合同將來的法律后果, 其合法權益不能得到其所期待的法律保

13、護, 同時也就失去了當事人意思自治的真正意義。另外一個問題是當事人能否選擇與合同沒有任何客觀聯(lián)系的法律, 長期以來就是一個有爭議的問題。一些國家為了避免當事人通過選擇規(guī)避法律, 往往對當事人選擇的法律在空間上作出限制。如限定當事人只能在當事人屬人法、合同簽訂地法、合同履行地法、物之所在地法等法律中進行選擇。而現(xiàn)在多數(shù)國家在立法中沒有作出此限制。如日本、泰國、奧地利、瑞士等國。因為在國際貿易中雙方當事人往往都不愿意以對方國家的法律作為合同的準據(jù)法, 而最后協(xié)議的結果就是選擇與合同沒有任何聯(lián)系的第三國法律, 雙方對該法律一般都是熟悉的, 這對于雙方也是公平的。4.當事人選擇法律的限制。首先, 當事

14、人選擇的法律不得違反公共秩序, 這是各國普遍認同的觀點。它要求意思自治的適用不得違反一國的重大利益、基本政策、道德觀念及法律的基本原則和制度等。其次, 當事人選擇的法律不得違反強制性規(guī)則, 所謂強制性規(guī)則是指一國法律規(guī)定不允許當事人用合同規(guī)定來貶低、損毀其本國法。各國為了維護其政治、經(jīng)濟、社會制度對于某些特殊類型合同及合同的特殊方面制定了強制性規(guī)則, 或者規(guī)定當事人不得進行法律選擇, 或者規(guī)定當事人只能選擇特定的法律。主要包括三種合同：雇傭合同、消費合同、有關不動產(chǎn)的合同，前兩種合同考慮的是合同中的弱方當事人，最后一種合同考慮的是大多數(shù)國家所采用的“不動產(chǎn)合同適用不動產(chǎn)所在地法”的原則。同時我

15、國合同法126 條第2 款規(guī)定: 在中華人民共和國境內履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同, 適用中華人民共和國法律。而且各國學者和立法者都將合同的形式、當事人的締約能力作為合同的特殊方面而更多考慮適用合同締結地法律及當事人屬人法。 李雙元主編國際私法學，北京大學出版社2011年第二版，第271頁三、我國關于國際私法領域當事人意思自治原則的相關法律規(guī)定及淺析當事人意思自治原則受到重視和擴大使用是符合國際私法立法趨勢的，也是值得高度肯定的。我國2010 年出臺的中華人民共和國涉外民事關系法律適用法( 以下簡稱法律適用法) 盡管未將同屬國際私法規(guī)范的管轄權

16、、外國判決、仲裁裁決的承認與執(zhí)行等程序性規(guī)范納入其中，意味著今后相當長的時間內，中國國際私法學界無法如愿以償?shù)仄诖徊矿w系完整、邏輯嚴密、內容全面的國際私法典在中國問世， 丁偉論中國國際私法立法與理論研究的良性互動于當代國際法論叢(第6卷)，北京大學出版社2006年第一版第11頁但法律適用法卻以單行法的形式在一定程度上完成了我國涉外民事法律關系規(guī)則的系統(tǒng)化和現(xiàn)代化。它是立法者、學者及法官的多年研究成果，是集體智慧的結晶。無論從立法的科學性、指導原則的先進性還是內容規(guī)定的全面性都堪比世界任何一國的國際私法。法律適用法較為突出的亮點是，體現(xiàn)了公法與私法本質區(qū)別的意思自治原則在立法中得到了完全的貫徹

17、。意思自治原則是私法理念的核心，反映在國際私法上便是指當事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配雙方之間法律關系的準據(jù)法。因為意思自治原則對于法治建設、市場經(jīng)濟及法律的趨同化具有十分重要的作用，所以在法律適用法分論中僅有的40條規(guī)定中涉及意思自治原則的立法規(guī)定就有15條，約占38%，可見其適用的廣泛性及重要性?！爱斒氯艘勒辗梢?guī)定可以明示選擇涉外民事關系適用的法律?！贝藯l規(guī)定存在的實際指導價值主要在于指明了法律選擇的方式必須采用明示方式，并間接地否認了默示選擇方式。意思自治原則作為當事人自主選擇法律的方式是否可以貫穿于所有涉外民事法律領域本身就是值得商榷的，因為像婚姻家庭、繼承、侵權等領域會

18、涉及一個國家的公共秩序( 包括一個國家的基本道德觀念、法律原則、風俗習慣、重大利益等) ，所以不可能實現(xiàn)完全的當事人自治。因此有學者認為在“一般規(guī)定”中將其作為基本原則加以規(guī)定是需要研究的。這也是此次立法在總則中只能作出宣示性規(guī)定的原因。但作出這樣的規(guī)定如果僅僅是為了體現(xiàn)立法的先進性、開放性，其實這是完全沒有必要的，因為任何時候法律都不應是用來“作秀”的。關于當事人意思自治原則適用范圍規(guī)定的思考法律適用法除了在總則中對意思自治原則做出了規(guī)定外，還分別在分論中除繼承以外的其他五個章節(jié)中都有所規(guī)定。無論是從理論上還是從國際私法的發(fā)展趨勢來看，法律適用法最大限度地擴大意思自治原則的適用范圍的做法都是

19、值得稱贊的。從理論上講，意思自治原則體現(xiàn)了權利本位的思想，使私法主體自由意志得以充分發(fā)揮，在自由的條件下最大限度地追求利益，并可降低交易成本。當事人通過自己選擇準據(jù)法可以預見法律后果，彌補沖突規(guī)則本身所具有的間接性、不可預見性的缺陷，有利于維護法律關系的穩(wěn)定性，有利于減少糾紛并迅速解決糾紛。從各國立法趨勢來看，意思自治原則盡管沒有被廣泛地作為基本原則，卻已大大地跳出了合同領域。我國法律適用法中除在繼承以外的其他涉外民事法律關系中都有不同程度的規(guī)定，確實值得肯定。意思自治原則在除合同領域以外的其他領域中有條件、有限制地引入、使用，既符合實踐需要，又代表了國際私法的立法趨向。法律適用法第3條規(guī)定明

20、確了當事人選擇法律的方式只能采用明示選擇方式，不承認默示方式。明示方式具有透明度和穩(wěn)定性、可預見性，被各國普遍接受。而默示方式是一項由法官來推定的彈性條款，它并不完全真正代表當事人的意圖，卻可能完全代表了法官的意思，如果適用不合理，將有違意思自治原則的本意。就我國現(xiàn)有的司法環(huán)境和條件下不宜采用默示的選擇方式；新近國際公約和國內立法都表明，多數(shù)國家都反對對當事人選擇法律的時間加以限制，而允許當事人在合同訂立時或訂立后，均可選擇，甚至允許變更原來所作的選擇。我國在民法通則及合同法中均未明確規(guī)定，在1987年最高人民法院發(fā)布的關于適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答( 已失效) 中規(guī)定直至人民法院開庭審

21、理以前當事人均可做出選擇。2007年最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定( 以下簡稱司法解釋)中將選擇法律的時間延長至一審法庭辯論終結以前，而且包括變更選擇法律。但令人遺憾的是此次法律適用法沒有對此做出明確規(guī)定，只是在第44條中規(guī)定: 侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。但最晚可以至什么時間做出選擇，立法并沒有規(guī)定。有學者認為對于合同及帶有合同性質的領域，如委托代理、信托、仲裁協(xié)議、協(xié)議離婚、夫妻財產(chǎn)關系、知識產(chǎn)權轉讓和許可使用、甚至包括動產(chǎn)物權等關系都可繼續(xù)使用2007年司法解釋。而對于不帶有協(xié)議性質的法律關系，如侵權責任( 知識產(chǎn)權侵權責任

22、) 、無因管理、不當?shù)美冗x擇法律的時間及變更所選法律的時間還有待于立法進一步完善；當事人選擇法律的種類限制當事人根據(jù)意思自治原則所選擇的法律一般是指實體法，而不包括沖突法。這是目前多數(shù)國家立法和國際條約所一致認可的。因為若承認包括沖突法，無疑會增加法律適用的不確定性及不可預見性，同時也存在有違當事人意思的可能，因為當事人對于所選國家的實體法肯定較為熟識，但對于沖突法就不一定了解。所以當事人多數(shù)情況下選擇某國的法律意欲適用該國的實體法，如果法官根據(jù)立法規(guī)定強行適用沖突法的話將有違當事人意思自治的本意。我國法律適用法第9條明確規(guī)定: 涉外民事關系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法。這也是學者

23、極力要求加入的內容，在2010年的草稿里是沒有的。李雙元再論起草我國涉外民事關系法律適用法的幾個問題于時代法學2010年04期此規(guī)定明確表明我國不使用反致制度。同時，當事人選擇法律的優(yōu)先適用性規(guī)定充分體現(xiàn)了尊重當事人權利的立法思想。我國的法律適用法中多數(shù)意思自治條款都規(guī)定了當事人無選擇時的法律適用，所以當事人選擇法律的優(yōu)先適用是顯而易見的。就目前立法而言，是否優(yōu)先適用當事人選擇的法律、法官是否可以在多個連結點所指引的法律中加以選擇，規(guī)定都是不明確的，有待進一步完善。四、總結。當事人意思自治原則在國際私法領域發(fā)揮更重要的作用合同準據(jù)法經(jīng)意思自治原則為首要原則，目前國際上已無太大爭議，我們必須注意

24、當事人意思自治原則的另一個重要發(fā)展，即它向合同以外領域的擴張適用。在不同領域適用意思自治原則的優(yōu)點在于：它是針對傳統(tǒng)沖突規(guī)范，尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而采取的一種改進措施；擴張當事人意思自治原則，有助于實現(xiàn)國家保護弱者和受害者的政策取向；在某些國家，擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會，或者是為了增加內國法院對案件的行使管轄權的機會；回避主權者意志的自治原則，符合國際民商事關系當事人的主觀愿望，也符合國際民商事交往的客觀要求，并且有著不同于其他法律適用原則的特殊優(yōu)點，因而對國際民商事法律沖突問題的解決有著獨特的意義，展現(xiàn)出廣闊的前景。當事人意思自治原則仍在繼續(xù)發(fā)展著，