解釋商品房買賣合同司法解釋

1、解釋商品房買賣合同司法解釋作者:黃業(yè)律師時間:2011年03月16日闡釋商品房買賣合同司法解釋一、起草背景隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立,房地產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展,已成為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。住房制度深化改革和城鎮(zhèn)居民住房的社會化和商品化,使得房地產(chǎn)業(yè)在我國實現(xiàn)全面小康進程中的基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性、支柱性地位越來越為社會所認(rèn)同,城市房地產(chǎn)管理法的頒布施行和商品房市場的發(fā)展變化,商品房買賣糾紛也日益凸現(xiàn),成為社會矛盾的焦點。針對城市房地產(chǎn)管理法施行前的房地產(chǎn)糾紛案件,最高法院曾于1995年12月27日制定了關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答(以下簡稱解答,使房地產(chǎn)糾紛得以及時、有效地處理。城

2、市房地產(chǎn)管理法施行后,房地產(chǎn)市場秩序雖較以往有了較大改觀,但由于房地產(chǎn)市場處于發(fā)育階段,市場管理機制尚不健全,商品房交易行為很不規(guī)范,特別是出賣人借機違法經(jīng)營,如無證銷售、一房數(shù)賣、面積縮水、發(fā)布虛假廣告等,嚴(yán)重擾亂了房地產(chǎn)市場秩序,損害了廣大買受人的利益,導(dǎo)致商品房買賣合同糾紛大量增加。據(jù)統(tǒng)計,全國法院2002年受理的8萬多件房地產(chǎn)案件中,商品房買賣合同糾紛占25%,而在2003年第一季度受理的6898件房地產(chǎn)案件中,商品房買賣合同糾紛就占近50%。同時,現(xiàn)實社會和審判實踐中出現(xiàn)的商品房包銷、商品房擔(dān)保貸款(按揭等新問題也亟待解決。而現(xiàn)行的法律、法規(guī)比較原則,人民法院在審理商品房糾紛案件中遇

3、到法律適用的難題。為此,從2002年3月初,最高法院們多次派人赴全國各地進行調(diào)研,并廣泛征求各級法院、全國人大法工委、國家土地資源部、建設(shè)部、專家學(xué)者、律師、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、消費者協(xié)會等各方面意見,經(jīng)過數(shù)十次討論易稿,最后經(jīng)最高法院審委會討論通過,于2003年5月7日公布了關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋(以下簡稱解釋,共28條。下面就解釋的有關(guān)內(nèi)容和情況作簡要說明,以便讀者了解。二、解釋的適用范圍這是適用本解釋首先要明確的前提條件。受國情和歷史原因的影響,目前我國存在著不同種類的房屋,有由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造的商品房、政府組織建設(shè)的經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資

4、房、公民個人所有的私有房等等。但根據(jù)我國現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律、法規(guī)和有關(guān)政策,經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房等房屋的上市交易要受國家政策的調(diào)整,該類房屋不能自由交易。如,需補交土地出讓金或者相當(dāng)于土地出讓金的價款或者居住一定年限后方可出售。而私有房屋雖可上市交易,但糾紛不突出,在審判實踐中發(fā)生的房屋買賣糾紛絕大多數(shù)是因房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)出售其建造的商品房而引發(fā)的。因此,解釋將調(diào)整對象明確為因商品房買賣合同發(fā)生的糾紛案件,即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建造并向社會公開出售房屋的買賣行為,出賣人主體只限為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。根據(jù)合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定和出賣人出售的商品房建造狀況,解釋第1條對商品房買賣合同作

5、出明確解釋,即商品房買賣合同是指出賣人將尚末建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人,買受人支付價款的合同,包括商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而商品房買賣合同的標(biāo)的物為正在建設(shè)和已竣工的房屋,其中正在建設(shè)的房屋就是通常所說的期房、樓花,包括經(jīng)依法獲準(zhǔn)尚未建造或者正在建造中的房屋;已竣工的房屋是已建成的房屋,包括經(jīng)有關(guān)部門驗收合格的房屋和尚未驗收合格的房屋。三、商品房預(yù)售合同的效力認(rèn)定審判實踐中,因預(yù)售合同效力引發(fā)的糾紛嚴(yán)重影響著社會秩序的穩(wěn)定。解釋第2條、第6條分別就商品房預(yù)售許可證明的取得和商品房預(yù)售合同的登記備案對預(yù)售合同效力的認(rèn)定處理作出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法

6、第四十四條規(guī)定,商品房預(yù)售需具備4個條件:(1已交付全部土地使用權(quán)出讓金,取得土地使用權(quán)證書;(2持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證;(3按提供的預(yù)售商品房計算,投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上,并已確定施工進度和竣工交付日期;(4已辦理預(yù)售登記,取得商品房預(yù)售許可證明。但對如何理解預(yù)售條件和認(rèn)定合同效力之間的關(guān)系問題,起草過程中有兩種意見。一種意見認(rèn)為,因商品房預(yù)售實行許可證制度,只要出賣人持有預(yù)售許可證明,其與買受人簽訂的預(yù)售合同即為有效。另一種意見認(rèn)為,城市房地產(chǎn)管理法規(guī)定的4個條件是商品房預(yù)售行為必須同時具備的法定要件,否則預(yù)售合同無效。筆者認(rèn)為,城市房地產(chǎn)管理法作為行

7、政管理法,主要是對出賣人開發(fā)經(jīng)營行為的行政監(jiān)管和規(guī)范,從該法規(guī)定的商品房預(yù)售條件看,也均反映的是出賣人與行政管理部門之間的關(guān)系問題。在我國,商品房預(yù)售實行許可證制度,對此,城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第二十四條明確列舉了辦理商品房預(yù)售許可證的必備條件和相關(guān)程序,其中就包括了城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定的前3個條件。這就表明只要出賣人按照法定程序向房地產(chǎn)行政管理部門申請辦理并取得預(yù)售許可證明的,即可認(rèn)定其具備全部預(yù)售條件。因此,為避免司法權(quán)與行政權(quán)之間的沖突,人民法院在認(rèn)定商品房預(yù)售合同的效力時,對出賣人的預(yù)售資格應(yīng)只從形式上進行審查,即對出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明簽訂的預(yù)售合同應(yīng)認(rèn)定無效,

8、出賣人取得商品房預(yù)售許可證明的,可認(rèn)定預(yù)售合同有效。從實質(zhì)上審查出賣人是否具備全部預(yù)售條件則是行政管理部門的權(quán)限。當(dāng)事人對預(yù)售許可證持有異議的,可通過行政復(fù)議或行政訴訟的方式解決。這既可劃清司法審判機關(guān)與行政管理部門之間的權(quán)限,有利于各司其職,也可避免大量無效合同的出現(xiàn),有利于促進房地產(chǎn)交易和推動房地產(chǎn)市場的發(fā)展。解釋采納了第一種觀點。其次,考慮到我國目前房地產(chǎn)市場管理機制還不健全,商品房交易行為也不規(guī)范,解釋將出賣人取得商品房預(yù)售許可證明的時間放寬至起訴前,而不是簽訂合同時,也就是只要出賣人在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,人民法院也可認(rèn)定商品房預(yù)售合同有效,以盡量促使合同有效成立和維護商品

9、房交易的安全。這比解答規(guī)定的一審訴訟期間及最高法院關(guān)于適用合同法若干問題的解釋(一規(guī)定的一審法庭辯論終結(jié)前更為嚴(yán)格,同時也便于當(dāng)事人在起訴前預(yù)先知曉訴訟行為的結(jié)果,更好地行使訴權(quán)。對城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定的商品房預(yù)售合同登記備案問題,筆者認(rèn)為,從我國現(xiàn)行的有關(guān)不動產(chǎn)登記的立法規(guī)定看,商品房預(yù)售合同的登記備案在目前應(yīng)屬于房產(chǎn)管理部門和土地管理部門對合同的一種行政管理措施,不是確認(rèn)合同效力的必要條件,實務(wù)界和理論界對此也已基本形成共識。為此,解釋第6條明確規(guī)定:“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由,請求確認(rèn)合同無效的,不予支持?！彼?、商品房銷售廣告和宣傳資料

10、內(nèi)容的性質(zhì)認(rèn)定目前,商品房90%以上是以廣告形式向社會公開出售的,出賣人為了獲取高額利潤,就會在宣傳廣告中夸大渲染,而在交房時往往又無法兌現(xiàn),因此,商品房銷售廣告引發(fā)的糾紛在審判實踐中也大量存在。所以,解釋第3條專門就商品房銷售廣告和宣傳資料內(nèi)容的認(rèn)定處理作出了明確規(guī)定。對此,在起草過程中有一種意見認(rèn)為,銷售宣傳廣告只是一種要約邀請,如未將廣告宣傳的內(nèi)容訂入合同,就不能認(rèn)定為是合同內(nèi)容,銷售廣告中的虛假宣傳,只是違背誠實信用原則應(yīng)負(fù)的義務(wù),可考慮以締約過失責(zé)任對買受人予以補救。筆者認(rèn)為,對商品房銷售宣傳廣告的內(nèi)容性質(zhì)認(rèn)定,應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別處理,不能機械地將其一概作為要約邀請。首先,根據(jù)合同法

11、第十五條第一款規(guī)定,對商業(yè)廣告的內(nèi)容在原則上應(yīng)認(rèn)定為是一種要約邀請,更不能將未訂入合同中的宣傳廣告內(nèi)容作為合同內(nèi)容看待。但對在實際生活中,一些出賣人在銷售廣告和宣傳資料中對商品房及相關(guān)設(shè)施所作的具體明確的說明和允諾,如,小區(qū)綠化率達80%,規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房、游泳池,每單元兩部電梯等等內(nèi)容,就應(yīng)具體問題具體處理,不能簡單地認(rèn)定為要約邀請。根據(jù)合同法第十四條關(guān)于要約的規(guī)定,如果意思表示內(nèi)容具體確定,并表明經(jīng)受要約人承諾要約人即受該意思表示約束時,該意思表示即為要約。在實際生活中,買受人往往也正是基于出賣人在宣傳資料中對房屋及相關(guān)設(shè)施所作的具體確定的說明和允諾才決定購買房屋的。筆者認(rèn)為,如出賣人對其

12、開發(fā)項目規(guī)劃范圍內(nèi)的商品房及相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施所作的一些說明和允諾具體確定,并對房屋價格的確定有決定作用,足以讓買受人產(chǎn)生信賴而簽訂商品房買賣合同的,此時,買受人就此內(nèi)容向出賣人提出訂立合同的行為已使銷售廣告的對象和內(nèi)容具有特定性,根據(jù)合同法第十四條關(guān)于要約的規(guī)定,該說明和允諾的內(nèi)容應(yīng)視為出賣人向買受人發(fā)出的要約,而買賣合同的訂立則為買受人對要約的承諾。由于目前商品房買賣合同均是由出賣人提供的格式合同,即使雙方當(dāng)事人可就格式合同之外的宣傳廣告內(nèi)容進行協(xié)商約定,但因出賣人在房地產(chǎn)市場中處于強勢地位,銷售廣告和宣傳資料中的一些具體確定的說明和允諾內(nèi)容沒有訂入買賣合同之中,而糾紛也正是因交付使用的房屋與說

13、明和允諾不符發(fā)生的。為保護弱勢群體買受人的合法利益,根據(jù)上述理由,解釋規(guī)定,即使液說明和允諾沒有明確訂立在合同之中,也應(yīng)認(rèn)定為合同內(nèi)容,出賣人違反該內(nèi)容的,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。據(jù)此,買受人在商品房銷售廣告和宣傳資料中的說明和允諾,符合以下3個條件的,即可視為要約:1.該內(nèi)容是對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾。如,廣告稱房屋為混凝土結(jié)構(gòu),居住區(qū)有綠地、電梯、車庫,健身、購物、收視等設(shè)施齊全等,對規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境的渲染、描述等應(yīng)子除外。2.對房屋的說明和允諾應(yīng)具體確定。如,小區(qū)綠化率達到80%、每單元配有日本原裝三菱電梯兩部等。3.該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確

14、定有重大影響。只要買受人就該具體明確的說明和允諾提出與出賣人簽訂商品房買賣合同的,即使該內(nèi)容未訂入商品房買賣合同中,也應(yīng)視為合同內(nèi)容,出賣人交付的房屋及相關(guān)設(shè)施不符合廣告和宣傳中的具體確定的說明和允諾的,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。這僅僅符合合同法規(guī)定和客觀實際,也有利于保護買受人權(quán)益和規(guī)范出賣人的經(jīng)營行為,建立維護市場誠信制度。而締約過失責(zé)任雖可對買受人給予適當(dāng)?shù)难a救,但對買受人遭受的信賴?yán)鎿p失無法汁算,司法實踐中難以操作,極易造成權(quán)利濫用和法律適用的不統(tǒng)一,也不利于對買受人合法利益的保護。對銷售廣告和宣傳資料的內(nèi)容問題,實務(wù)界也已突破傳統(tǒng)認(rèn)識,開始區(qū)別情況予以認(rèn)定,并作出變通規(guī)定。如廣東省高級人民法

15、院關(guān)于合同法施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見第24條規(guī)定,商品房售樓廣告的內(nèi)容沒有在商品房預(yù)售合同中約定,但符合下列情形之一的,該廣告內(nèi)容具有法律約束力:(向購房者提供優(yōu)惠條件或贈送禮品的許諾;(2對商品房外墻或共用部分裝飾標(biāo)準(zhǔn)的告示;(3對商品房各組成部分或共用部分使用功能質(zhì)量的陳述;(4對商品房周圍環(huán)境質(zhì)量作出的具有明確的公建指標(biāo)的說明;(5其他載有明確指標(biāo)的說明。這值得我們借鑒。五、商品房認(rèn)購書與定金的問題出賣人與買受人在簽訂商品房買賣合同前先行簽訂認(rèn)購書,就房屋買賣有關(guān)事宜進行初步確認(rèn),并收取一定數(shù)量的定金作為訂立商品房買賣合同的擔(dān)保,是當(dāng)前商品房買賣的通常形式。由于現(xiàn)行

16、法律、法規(guī)對認(rèn)購書問題沒有具體規(guī)定,引發(fā)了大量糾紛,急需給予明確認(rèn)定。對認(rèn)購書性質(zhì)的認(rèn)定問題有兩種觀點:第一種觀點認(rèn)為認(rèn)購書即為商品房買賣合同。因認(rèn)購書是當(dāng)事人就房屋買賣所作出的真實意思表示,應(yīng)具有買賣合同的效力。第二種觀點認(rèn)為認(rèn)購書不是獨立的合同,因認(rèn)購書僅是對簽訂正式合同相關(guān)事宜的約定,而且認(rèn)購書中的定金條款是為擔(dān)保主合同履行的從合同。筆者認(rèn)為,前述觀點均有不足。首先,認(rèn)購書是獨立的合同。認(rèn)購書是平等主體間為設(shè)立某種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系而簽訂的協(xié)議,符合合同法第二條關(guān)于合同定義的規(guī)定,因此,認(rèn)購書可以成為獨立的合同。其次,從認(rèn)購書簽訂的過程和約定的內(nèi)容看,認(rèn)購書是當(dāng)事人就簽訂商品房買賣合同相關(guān)

17、事宜進行的約定,是約定當(dāng)事人有義務(wù)在一定期限內(nèi)簽訂買賣合同,不是對行為結(jié)果的直接確認(rèn)。所以,認(rèn)購書尚不屬于商品房買賣合同。根據(jù)司法實踐中認(rèn)購書訂立的實際情況和合同法理論,筆者認(rèn)為,認(rèn)購書作為出賣人與買受人約定為將來訂立商品房買賣合同而簽訂的協(xié)議,應(yīng)屬于商品房買賣合同的預(yù)約合同,即認(rèn)購書與商品房買賣合同是預(yù)約與本約的關(guān)系。對當(dāng)事人在簽訂認(rèn)購書時約定交付定金的,根據(jù)擔(dān)保法第八十九條、最高法院關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋第115條的規(guī)定,該定金為立約定金。根據(jù)當(dāng)事人的約定和法律關(guān)于定金的規(guī)定,在因當(dāng)事人一方違反認(rèn)購書約定,導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的,按照定金罰則承擔(dān)責(zé)任,即交付定金的當(dāng)事人一方違約

18、的,喪失取回定金的權(quán)利;收取定金的當(dāng)事人一方違約的,應(yīng)雙倍返還對方當(dāng)事人定金。如當(dāng)事人雙方均無違約行為,只是就有關(guān)條款協(xié)商不一致,或者因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由,如不可抗力和其他當(dāng)事人意志以外的因素而導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的,收取定金的當(dāng)事人一方應(yīng)將定金返還給對方當(dāng)事人。六、懲罰性賠償責(zé)任的適用理論界和實務(wù)界關(guān)于商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償責(zé)任的爭論,主要集中反映在能否適用中華人民共和國消費者權(quán)益保護法(以下簡稱消法第四十九條的問題上。反對意見認(rèn)為,傳統(tǒng)民法理論的民事賠償主要以補償性為主,且懲罰性賠償主要適用于侵權(quán)責(zé)任。我國的懲罰性賠償雖在消法第四十九條和合同法第一百一十三條有明確規(guī)

19、定,但其主要是產(chǎn)品質(zhì)量方面的責(zé)任,適用范圍不包括商品房在內(nèi)。其次,商品房買賣數(shù)額巨大,懲罰性賠償將導(dǎo)致雙方利益顯失平衡,商品房質(zhì)量問題可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度得到更妥善的解決。最后,對出賣人的欺詐行為難以認(rèn)定,很難操作。贊成觀點認(rèn)為,商品房買賣合同應(yīng)適用消法第四十九條的規(guī)定。消法的立法者并沒有將商品房買賣排除在消法之外,商品房、出賣人、買受人分別屬于消法第四十九條調(diào)整的商品、經(jīng)營者和消費者。從文義上解釋,消法第四十九條所說的商品,既包括動產(chǎn),也包括不動產(chǎn),不能把商品僅僅理解為動產(chǎn)商品。合同法在違約責(zé)任中的第一百一十三條第二款仍然重申了消法第四十九條,并未對商品的外延作出限制。從我國合同法和消法的

20、規(guī)定看,對商品房能否直接適用消法第四十九條的規(guī)定沒有明確的規(guī)定,消法第四十九條和合同法第一百一十三條規(guī)定的適用條件僅僅限于提供的商品和服務(wù)有欺詐行為,而商品房是否屬于其適用范圍沒有明確規(guī)定,學(xué)術(shù)界和實務(wù)界也認(rèn)識不一?？紤]到我國的實際情況,筆者認(rèn)為,商品房買賣合同目前不宜直接適用消法第四十九條的規(guī)定。但對商品房買賣行為中,出賣人利用其優(yōu)勢地位,為追求最大經(jīng)濟利益,采取欺詐手段與買受人簽訂合同,或簽訂合同后又惡意違約的行為,應(yīng)給予制裁。理由如下:第一,出賣人的惡意違約和欺詐行為完全摒棄了誠實信用原則,嚴(yán)重?fù)p害了市場經(jīng)濟的交易安全秩序,它同因客觀原因?qū)е潞贤荒苈男械那闆r有本質(zhì)區(qū)別,對此類行為僅僅依

21、靠補償性的賠償是無法彌補買受人損失的,也不能有效地制裁和遏制出賣人惡意違約和欺詐的行為。第二,從各國對損害賠償制度的研究和審判實踐看,也均未對懲罰性賠償?shù)脑瓌t予以否定,而且懲罰性賠償以其全面補償受害人的損失、制裁懲罰和遏制不法行為等多重功能,已逐漸被英美法系和大陸法系的各個國家立法逐步采納,并由侵權(quán)糾紛向合同糾紛的方向延伸和擴展。美國司法部的研究資料表明,1985年至1995年的10年間,法院將懲罰性賠償責(zé)任適用于合同糾紛中的數(shù)量是侵權(quán)案件的3倍。第三,在我國,消法第四十九條首次在立法上確立了懲罰性賠償制度,隨后在合同法第一百一十三條的合同責(zé)任中也明確了懲罰性賠償制度,此外,合同法第十四條第二

22、款對當(dāng)事人在合同中約定的違約金不是過分高于實際損失的也予以認(rèn)可,這其中就包含了對違約行為的懲罰性賠償。同時,實務(wù)中對商品房銷售管理辦法第二十條關(guān)于面積誤差絕對值超出3%部分的房價款實行雙倍返還規(guī)定的執(zhí)行效果也很好。由此可見,我國立法對懲罰性賠償適用于合同責(zé)任不是絕對否定的,且具有良好的社會基礎(chǔ)。綜上,經(jīng)多次討論研究認(rèn)為,根據(jù)消法第四十九條和合同法第一百一十三條所確立的懲罰性賠償原則精神,對商品房買賣合同中的某些出賣人違約惡意和欺詐的行為可有條件地適用懲罰性賠償。為此,結(jié)合審判實踐和商品房買賣合同糾紛的實際情況,解釋第8條、第9條明確規(guī)定了5種適用懲罰性賠償責(zé)任的情形:一是商品房買賣合同訂立后,

23、出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人;二是商品房買賣合同訂立后,出賣人又將該房屋出賣給第三人;三是訂立合同時,出賣人故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明;四是在訂立合同時,出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實;五是訂立合同時,出賣人故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。由此5種情形導(dǎo)致商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除時,買受人除可請求出賣人返還已付購房款及利息、賠償損失外,還可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。由此可見， 解釋所規(guī)定的懲罰性賠償責(zé)任在適用條件和結(jié)果上都與消法 第四十九條的規(guī)定有所不同。它只是以合

24、同法第一百一十三條和消法第四十九條規(guī)定的 懲罰性賠償責(zé)任原則為依據(jù)，但不是對消法第49條規(guī)定的直接適用。這樣既注意到依法 有效維護買受人的合法權(quán)益， 又考慮到商品房開發(fā)經(jīng)營過程中的實際情況， 有利于促進房地 產(chǎn)市場的健康發(fā)展，也是符合國際立法趨勢和我國當(dāng)前社會發(fā)展需要的。 七、房屋的交付使用和風(fēng)險責(zé)任承擔(dān) 因房屋交付使用引發(fā)的訴訟， 主要涉及到房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移和風(fēng)險的承擔(dān)及違約金的計 算等問題。 房屋的交付使用。 合同法第一百三十三條和第一百三十五條規(guī)定， 商品房買賣合同的出 賣人負(fù)有向買受人交付房屋并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，買賣合同的標(biāo)的物所有權(quán)自交付時起轉(zhuǎn) 移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外

25、。據(jù)此規(guī)定，買賣合同的標(biāo)的物所有權(quán)一般自交 付時起轉(zhuǎn)移。而根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第六十條、 城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例第三十 三條規(guī)定，不動產(chǎn)房屋的所有權(quán)則從辦理所有權(quán)登記手續(xù)時起轉(zhuǎn)移÷這也是不動產(chǎn)物權(quán)變動 的公示方式和要件。因此，房屋所有權(quán)就應(yīng)從辦理所有權(quán)登記手續(xù)時轉(zhuǎn)移。 但在審判實踐中， 存在著因當(dāng)事人在簽訂商品房買賣合同時對房屋的交付使用約定不明 而導(dǎo)致的大量糾紛。 出賣人認(rèn)為房屋的交付使用就是買受人直接占有使用房屋， 也就是俗稱 的“交鑰匙”;而買受人則認(rèn)為，房屋的交付使用不僅僅是交付房屋的占有，而且還包括交付 房屋所有權(quán)證書。依據(jù)上述法律、法規(guī)對房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的有關(guān)規(guī)定，筆者

26、認(rèn)為，在法律、 法規(guī)和當(dāng)事人沒有明確約定房屋的交付使用為交付房屋所有權(quán)證書的， 出賣人對房屋的轉(zhuǎn)移 占有，即為合同約定的房屋交付使用。也就是說，出賣人只要在合同約定的期限向買受人交 付房屋，即“交鑰匙”，就已履行了合同約定的交付房屋的義務(wù)。如果當(dāng)事人在合同中明確約 定房屋的交付使用不僅是轉(zhuǎn)移房屋占有， 還應(yīng)辦理房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的， 出賣人就應(yīng)按約 定履行義務(wù)。因此， 解釋第11條規(guī)定，對房屋的轉(zhuǎn)移占有，視為房屋的交付使用，但當(dāng) 事人另有約定的除外。 當(dāng)然， 即使在當(dāng)事人沒有明確約定房屋的交付使用包括辦理房屋所有 權(quán)登記手續(xù)時，出賣人“交鑰匙”義務(wù)的履行也并非就意味著出賣人的合同義務(wù)履行完畢，

27、根 據(jù)法律規(guī)定，它還應(yīng)協(xié)助買受人辦理房屋所有權(quán)登記，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人。至于房屋 所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間問題，當(dāng)事人可另行協(xié)商約定，沒有約定的，按照城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營 管理條例第三十三條的規(guī)定，預(yù)售商品房的買受人應(yīng)當(dāng)自房屋交付使用之日起90日內(nèi)，現(xiàn) 售商品房的買受人應(yīng)當(dāng)自買賣合同簽訂之日起90日內(nèi)， 辦理土地使用權(quán)變更和房屋所有權(quán)登 記手續(xù)，出賣人應(yīng)當(dāng)協(xié)助買受人辦理，并提供必要的證明文件。 風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)。 風(fēng)險責(zé)任是因不可抗力或意外事件等不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而導(dǎo)致標(biāo) 的物毀損、滅失。根據(jù)合同法第一百四十二條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物 交付之前由出賣人承擔(dān)， 交付之后由賣受人承擔(dān)，

28、 但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除 外”?？梢姡L(fēng)險責(zé)任一般情況下與標(biāo)的物交付的同時一并轉(zhuǎn)移。而從法理上講，風(fēng)險責(zé)任 則是隨著標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的。 如前所述， 由于我國房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是以辦理登 記為生效要件，所以，房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間和標(biāo)的物的交付時間存在差異，在房屋交付使 用后至辦理所有權(quán)登記手續(xù)前的時間內(nèi)，標(biāo)的物發(fā)生意外風(fēng)險的責(zé)任如何承擔(dān)，現(xiàn)行法律、 法規(guī)均無明確規(guī)定。 筆者認(rèn)為， 既然合同法第一百四十二條是針對所有買賣合同標(biāo)的物作的 規(guī)定，并沒有明確區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，而且，根據(jù)該條“法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的 除外”的規(guī)定，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定的情況下

29、，房屋的風(fēng)險轉(zhuǎn)移應(yīng)適 用該條規(guī)定。因此， 解釋第11條第2款明確規(guī)定：“房屋毀損、滅失的風(fēng)險，在交付使用 前由出賣人承擔(dān)，交付使用后由買受人承擔(dān);買受人接到出賣人的書面交房通知，無正當(dāng)理 由拒絕接收的， 房屋毀損、 滅失的風(fēng)險自書面交房通知確定的交付使用之日起由買受人承擔(dān)， 但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有，約定的除外。” 八、商品房包銷合同的認(rèn)定處理 商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區(qū)的一種商品房銷售方式，隨后進入我國內(nèi)地。 它在促進商品房市場快速發(fā)展的同時，也帶來了諸多糾紛。在廣東、上海、北京等一些經(jīng)濟 發(fā)達城市，很早就已出現(xiàn)因包銷引發(fā)的訴訟，最高法院也已審結(jié)多起此類案件。但因內(nèi)地對 商品房

30、包銷尚無規(guī)定，因此，急需對包銷予以認(rèn)定。 根據(jù)司法實踐中遇到的包銷行為的一般做法， 包銷是出賣人與包銷人簽訂商品房包銷合 同，約定在包銷期內(nèi)，出賣人將已竣工或者尚未建成但符合預(yù)售條件的房屋，確定包銷基價 交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同， 包銷期限屆滿， 包銷人以約定的 包銷價格買人未出售的剩余商品房的行為。 對包銷的性質(zhì)認(rèn)定有三種觀點。 一是附條件的代 理說。認(rèn)為包銷是包銷人以出賣人的名義銷售商品房，賺取差價利益，但包銷人在包銷期滿 后購買未出售的房屋。二是買賣說。認(rèn)為包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣 人的名義銷售商品房，但實質(zhì)上是包銷人在為自身利益銷售商品房。

31、包銷價格的確定，已在 出賣人和包銷人之間成立了買賣關(guān)系，只是未生效而已。三是兩合行為說。認(rèn)為包銷是一種 兼具代理和買賣特征的民事法律行為， 在包銷期內(nèi)為一種委托代理關(guān)系， 包銷期屆滿后則為 一種買賣關(guān)系。 筆者認(rèn)為因目前對商品房包銷沒有規(guī)定， 解釋也不便對包銷行為的性質(zhì)給予歸類， 而只宜按照包銷的通常做法，根據(jù)合同法第七條、第八條、第一百二十四條規(guī)定，將其定性 為無名合同。根據(jù)包銷的實踐做法， 解釋第20條規(guī)定：對包銷期滿后的剩余房屋，當(dāng)事 人有約定的，按照約定處理，沒有約定或約定不明的，由包銷人按包銷價格購買。為便于包 銷糾紛的及時解決， 解釋第22條同時對因包銷引發(fā)的訴訟主體問題也作了明確

32、規(guī)定。根 據(jù)合同的相對性原則，因包銷合同發(fā)生的糾紛，訴訟主體為出賣人與包銷人。因買賣合同發(fā) 生的糾紛， 訴訟主體為出賣人與買受人， 盡管商品房買賣合同是包銷人出面與買受人簽訂的， 但因包銷人是以出賣人名義與買受人簽訂的合同，而且商品房買賣合同的主體仍是出賣人， 因此，買賣合同糾紛的訴訟當(dāng)事人應(yīng)為出賣人和買受人。但如果出賣人、買受人、包銷人三 方在買賣合同中約定包銷人與出賣人共同承擔(dān)履行義務(wù)的，包銷人也應(yīng)作為當(dāng)事人參加訴 訟。 九、商品房擔(dān)保貸款合同糾紛的處理 說到商品房擔(dān)保貸款合同， 就必然會涉及到商品房按揭的問題。 按揭是英美法系不動產(chǎn) 擔(dān)保的一項基本制度， 與大陸法系的讓與擔(dān)保制度大致相同

33、。 商品房按揭是從香港傳人我國 內(nèi)地的一種融資購樓方式，包括樓花按揭和現(xiàn)樓按揭。我國內(nèi)地法律沒有按揭的稱謂，只是 在2000年最高法院審委會審議的關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋(送審稿的說明中，涉 及到樓花按揭。該說明將樓花按揭定義為“樓宇預(yù)售合同中的買方支付部分購樓款后，將其 依合同取得的對樓宇的期待權(quán)讓渡給銀行作為取得銀行貸款的擔(dān)保， 也稱按揭貸款。 如買方 未能按約履行還本付息的義務(wù)， 就喪失了贖回這種期待權(quán)的權(quán)利的一種貸款方法。 樓宇竣工 后，樓花按揭即轉(zhuǎn)為樓宇按揭。樓花按揭的法律性質(zhì)是購房抵押貸款，與抵押基本相同，是 一種不動產(chǎn)抵押方式，但又有別于我國法律規(guī)定的抵押擔(dān)保方式”。樓花按揭

34、是以其在預(yù)售 合同中的全部權(quán)益為抵押， 而法律規(guī)定的抵押是以現(xiàn)存實物為抵押標(biāo)的的， 因此稱為準(zhǔn)抵押。 各國民法一般也均規(guī)定權(quán)利抵押準(zhǔn)用民法關(guān)于一般抵押的規(guī)定。 現(xiàn)樓按揭則與 城市房地產(chǎn) 抵押管理辦法第三條規(guī)定的預(yù)購商品房貸款抵押相同，屬于現(xiàn)房抵押貸款。同時， 關(guān)于 適用擔(dān)保法若干問題的解釋 第47條明確規(guī)定了依法獲準(zhǔn)尚無建造的或者正在建造中的房屋 或者其他建筑物可作為抵押權(quán)的標(biāo)的物。 中國物權(quán)法草案建議稿也作了相同規(guī)定。理論 界對商品房按揭也有不同觀點：1.不動產(chǎn)抵押說。認(rèn)為盡管樓花不是現(xiàn)存樓宇，但買樓花會 導(dǎo)致事實上獲得樓宇，而且由于購房人在買樓花時已支付部分樓款。因此，雖然樓花具有一 種不

35、確定性， 它還是具有相當(dāng)于現(xiàn)存樓宇的價值。 同時它與普通房地產(chǎn)抵押在設(shè)立目的和法 律效力方面是一樣的，所以，樓花按揭屬于不動產(chǎn)抵押擔(dān)保。2.債權(quán)質(zhì)押說。認(rèn)為購房人在 訂立樓花按揭合同時，其向銀行提供的擔(dān)保標(biāo)的物不是樓花所有權(quán)而是對開發(fā)商享有的債 權(quán)，而且這種債權(quán)符合可作為權(quán)利質(zhì)押標(biāo)的的權(quán)利的性質(zhì)(財產(chǎn)權(quán)、具有可轉(zhuǎn)讓性。3.讓與 擔(dān)保說。認(rèn)為樓花按揭與讓與擔(dān)保都淵源與羅馬法的信托擔(dān)保;二者都是通過權(quán)利的轉(zhuǎn)移而 對債權(quán)進行擔(dān)保;有利于保護銀行債權(quán)的實現(xiàn)。 從我國的司法實踐看， 實務(wù)中通常將按揭作為抵押處理， 已不是英美法系國家法律原本 意義上的按揭。 鑒于我國內(nèi)地法律尚無按揭的名稱， 為便于同我國

36、現(xiàn)行法律和正在制定過程 中的民法草案統(tǒng)一， 解釋將商品房按揭貸款行為統(tǒng)稱為商品房擔(dān)保貸款，包括以現(xiàn)房抵 押的貸款合同和期房抵押的貸款。 目前， 商品房擔(dān)保貸款已成為我國房地產(chǎn)金融體系的重要 組成部分，而法律無明確規(guī)定， 解釋在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，用5個條款對人民法 院審理商品房擔(dān)保貸款糾紛案件的一些基本原則作出了相應(yīng)規(guī)定。 首先，根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定， 解釋第23條明確規(guī)定，商品房買賣合同約定 買受人以擔(dān)保貸款方式付款的， 因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房擔(dān)保貸款合同并導(dǎo)致商品 房買賣合同不能繼續(xù)履行的， 對方當(dāng)事人可以請求解除合同和賠償損失。 因不可歸責(zé)于當(dāng)事 人雙方的事由未能訂立

37、商品房擔(dān)保貸款合同， 并導(dǎo)致商品房買賣合同不能繼續(xù)履行的， 當(dāng)事 人可以請求解除合同，出賣人應(yīng)當(dāng)將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。 解 釋第24條規(guī)定，因商品房買賣合同被確認(rèn)無效或者被撤銷、解除，致使商品房擔(dān)保貸款合 同的目的無法實現(xiàn)，當(dāng)事人請求解除商品房擔(dān)保貸款合同的，應(yīng)予支持。因為，結(jié)合實際情 況，在買受人沒有能力支付購房款，或者因商品房買賣合同無效、撤銷、解除使買受人的貸 款目的失去意義時，如果不允許當(dāng)事人解除合同，對買受人或者貸款銀行都是極為不利的。 其次，根據(jù)合同法、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定， 解釋第25條、第26條、第27條又分別對處 理商品房擔(dān)保貸款糾紛案件的程序性問題作了明確規(guī)定。 在商品房擔(dān)保貸款糾紛中，一般存在三方主體，三個合同關(guān)系。三方主體是借款人(擔(dān) 保人、買受人、貸款人(擔(dān)保權(quán)人、銀行、保證人(出賣人;三個合同關(guān)系是出賣人與買受人 之間的商品房買賣合同關(guān)系、 買受人與銀行之間的擔(dān)保貸款