（法學專業(yè)論文）論效力待定合同(1).pdf

論效力待定合間中文摘要 論效力待定合同 中文摘要 效力待定合同的確立，是我國合同法的一大完善。目前學者對于此類合同的研究 已經(jīng)相當深入并取得了一定成果。然而效力待定合同制度甚為復(fù)雜，仍有諸多問題有 待探討。本文試從分析效力待定合同的本質(zhì)入手得出效力待定合同為未生效合同的一 種，其涵義應(yīng)界定為：效力待定合同是指合同成立后，因當事人主體資格的欠缺而暫 不生效，有待于追認權(quán)人的追認才得生效的合同。在此基礎(chǔ)上，詳細分析了效力待定 合同在未經(jīng)追認前的效力狀態(tài)及其效力的轉(zhuǎn)化規(guī)律。最后，依據(jù)此類合同的本質(zhì)內(nèi)涵， 文章論證了效力待定的合同應(yīng)包括限制民事行為能力人訂立的合同、無權(quán)代理人以被 代理人名義訂立的合同和欠缺債權(quán)人同意訂立的債務(wù)承擔合同三種。對于限制民事行 為能力人訂立的合同和無權(quán)代理訂立的合同，學者們已經(jīng)研究的比較透徹，筆者在總 結(jié)通說的基礎(chǔ)上作了- 二些補充；而對于欠缺債權(quán)人同意訂立的債務(wù)承擔合同，筆者在 借鑒前人的基礎(chǔ)上，對其為效力待定合同提出了自己的看法和觀點。 關(guān)鍵詞：效力待定合同；未生效合同；無權(quán)處分；限制行為能力；無權(quán)代理；債 務(wù)承擔 作者；吳倩倩 指導(dǎo)教師：李中原 a b s t r a c tt h ed i s c u s s i o n0 1 1u n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t m c t t h ed i s c u s s i o no nu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c t a b s t r a c t t h ee s t a b l i s h m e n to fu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c ti sab i gc o n s u m m a t i o no fc h i n a s c o n t r a c tl a w a tp r e s e n ts c h o l a r sf o rt h es t u d yo fs u c hc o n t r a c t sh a v ea l r e a d yd i s c u s s e di n d e p t ha n dh a v ea c h i e v e df r u i t f u lr e s u l t s h o w e v e r , t h es y s t e mo fu n d e c i d e dv a l i d i t y c o n t r a c ti sr e a l l yc o m p l e x t h e r ea r es t i l lm a n yi s s u e st ob ee x p l o r e d a ss t a r t ，t h ep a p e r t r i e st o a n a l y z et h ee s s e n c eo ft h e u n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c t ，a n dt h e ne d u c et h e c o n c l u s i o nt h a tu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c ti so n eo ft h ei n e f f e c t i v ec o n t r a c t s ，i t sm e a n i n g s h o u l db ed e f i n e da s u n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c ti sak i n do fc o n t r a c tw h i c hh a sc o m ei n t o e x i s t e n c e ，b u th a sn o tg o n ei n t oe f f e c tb yb e i n gs h o r to ft h ep a r t yq u a l i f i c a t i o ne l e m e n t i t w i l lt a k ee f f e c tw h e nt h ea u t h o r i z e dp a r t ya d m i t sr e t r o a c t i v e l y b a s e do nt h i s ，t h ea r t i c l e p a r t i c u l a r l ys t u d i e st h ee f f e c t i v e n e s so ft h eu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c tb e f o r ei ti sa d m i t t e d r e t r o a c t i v e l y , a sw e l la st h et r a n s f o r m a t i o nr u l er e g a r d i n gt h ev a l i d i t yo ft h ec o n t r a c t f i n a l l y , b a s e do nt h ee s s e n t i a lc o n t e n to fs u c hc o n t r a c t s ，t h ea r t i c l ed e m o n s t r a t e st h a tt h e s o r to fu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c th a st h r e et y p e s ：r e s t r i c t i o n so nc i v i lc a p a c i t yp e r s o nt o e n t e ri n t oac o n t r a c t ；a g e n t sh a v en or i g h tt on a m eac o n t r a c t ；d e b ta s s u m p t i o n se n t e ri n t oa c o n t r a c tw i t h o u tc r e d i t o r s a g r e e f o rt h ec o n t r a c tc o n c l u d e db yau n a u t h o r i z e da g e n to ra p e r s o nw i t hr e s t r i c t e dc a p a c i t yf o ra c t ，s c h o l a r sh a v ea l r e a d ys t u d i e dt h o r o u g h l y , t h ew r i t e r m a k e ss o m es u p p l e m e n t a r yo nt h eb a s i so fs u m m i n gu pt h ep r e v i o u sg e n e r a lv i e w s ；a n d f o rt h ec o n t r a c to f d e b ta s s u m p t i o nl a c k i n go fc r e d i t o r s a g r e e ，l e a r n i n gf r o mt h e p r e d e c e s s o r s ，ip u tf o r w a r dm yo w no p i n i o na n dp e r s p e c t i v et oc l a r i f yt h a tt h i sk i n do f c o n t r a c tb e l o n g st ot h eu n d e c i d e dv a l i d i t yc o n t r a c t k e y w o r d s ：u n d e c i d e dv a l i d i t y c o n t r a c t ；i n e f f e c t i v ec o n t r a c t s ；u n a u t h o r i z e d d i s p o s i t i o n ；r e s t r i c t i o n so nc a p a c i t y ；u n a u t h o r i z e da g e n c y ；d e b ta s s u m p t i o n w r i t t e n b y ：w uq i a n q i a n s u p e r v i s e db y ：l iz h o n g y u a n 論效力待定合同 引言 引言 效力待定合同是一類重要的合同效力類型，其價值在于盡量減少合同無效的因 素，維護當事人合法權(quán)益，促進交易安全與交易效率。世界各國民法大都確立了效力 待定合同并形成了相對成熟的制度模式，我國合同法雖然確定了效力待定合同， 但其相關(guān)規(guī)定僅見于中華人民共和國民法通則第1 2 、1 3 條及合同法第4 7 、 4 8 和5 1 條，尚未形成統(tǒng)一的制度體系，顯有不足。學界對此類合同雖已進行了廣泛 研究，但因探討分析的中心主要集中在效力待定合同的效力轉(zhuǎn)化以及具體類型上，故 仍然存在諸多有待討論的問題，例如，“效力待定合同 的概念應(yīng)該如何界定? 其未 經(jīng)追認以前的效力狀態(tài)如何? 現(xiàn)行法律關(guān)于三種效力待定合同的規(guī)定是否合理? 這 些問題的存在，不僅影響了效力待定合同制度本身的體系完善，也造成了該制度適用 上的的混亂局面，其制度價值大打折扣。 本文力爭對效力待定合同做出較為科學的界定，獲得對此類合同本質(zhì)的正確認 識，并詳細探討了效力待定合同在未得追認前的效力狀態(tài)及其效力狀態(tài)的轉(zhuǎn)化規(guī)律， 最后，本文著重論證分析了效力待定合同之類型應(yīng)限于限制民事行為能力人訂立的合 同、無權(quán)代理訂立的合同和欠缺債權(quán)人同意訂立的債務(wù)承擔合同三種。通過本文對效 力待定合同作出的總結(jié)研究，希望可以引起立法及學術(shù)界對此類合同的重視，在多方 比較的基礎(chǔ)上統(tǒng)一法律適用的標準，以消除一些無謂的爭論，充分實現(xiàn)其制度價值。 第一章效力待定合同概述 論效力待定合同 第一章效力待定合同概述 第一節(jié)有關(guān)效力待定合同概念理解上的分歧 合同法實施后，我國合同制度上首次增加了效力待定合同，“效力待定合同 并非為法律所明確規(guī)定，而是學者在總結(jié)相關(guān)法律規(guī)定后的概括。具體到效力待定合 同概念的界定，學者看法不一： 有學者認為，“效力待定合同是指合同成立之后，是否已經(jīng)發(fā)生效力尚不能確定， 有待于其他行為或事實使之確定的合同。 1 也有學者認為，“合同效力未定是指合同 是否發(fā)生效力處于不確定狀態(tài)，需待其他行為使其確定的情況。 2 還有學者認為，“合 同效力的補正，是指合同欠缺有效要件，能否發(fā)生當事人預(yù)期的法律效力尚未確定， 只有經(jīng)過有權(quán)人的追認，才能化欠缺有效要件為符合有效要件，發(fā)生當事人預(yù)期的法 律效力；有權(quán)人在一定期間內(nèi)不予追認，合同歸于無效。3 第一種觀點相對于后兩種觀點，強調(diào)了“事實 兩字。其認為，能夠確定效力待 定合同效力的法律事實包括行為和事件兩種，即除了追認權(quán)、撤銷權(quán)等權(quán)利行使的法 律行為之外，“從事件的角度來看，效力待定的合同會因特定事件的出現(xiàn)而補正其效 力，如無權(quán)處分合同中，無權(quán)處分人通過繼承、受遺贈、接受贈與等方式取得了所有 權(quán)或處分權(quán)，則該無權(quán)處分合同有效。4 而第三種觀點較前兩種觀點則是進一步詮 釋了其待補行為性質(zhì)。但是，上述觀點的主要內(nèi)容是一致的：即此類合同已經(jīng)成立， 但因欠缺某一生效要件，而使其效力處于一種既非有效，也非無效的不確定狀態(tài)。此 即為學界對效力待定合同的通常概括。 然而，若作深一步理解，對此種概括卻難免疑惑。具體言之，“效力待定合同 這一概念究竟應(yīng)該如何界定? 效力待定合同的效力狀態(tài)如何? 筆者認為，要解決此種 疑惑，首先就必須分析其實質(zhì)。 1 乇利明：合同法新問題研究，社會科學出版社2 0 0 3 年版，第2 2 3 頁。 2 李仁玉等：合剛效力研究，北京大學出版社2 0 0 6 年版，第1 4 0 頁。 3 崔建遠：合同法總論，中國人民人學j f 版禮2 0 0 8 年版，第3 1 3 頁。 4 土利明：合同法新問題研究，社會科學出版社2 0 0 3 年版版，第2 2 6 頁。 2 論效力待定合同第一章效力待定合同概述 一、合同已經(jīng)成立 第二節(jié)效力待定合同的實質(zhì) 在合同成立與生效相分離的理論構(gòu)架下，成立與生效是兩個完全不同的概念。當 事人就合同的必要條款達成合意，即為合同成立。其反映的是當事人自由協(xié)商的結(jié)果， 是意思自治原則的體現(xiàn)。合同的成立表明了合同是否存在的事實，屬于事實判斷問題。 而合同生效是指己成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了進一步的法律效力，是在合同成立 的前提下來考察合同是否符合國家的意志，從而給予肯定或否定的評價，屬于法律價 值判斷問題。在合同成立階段，只需當事人對合同必要條款意思表示一致，而對于其 意思表示是否真實、合同內(nèi)容是否合法以及是否具備當事人主體資格等條件均為判斷 合同效力階段需要考慮的因素。因此，筆者認為，效力待定合同因當事人意思表示一 致可認定為合同已經(jīng)成立。 另一方面，合同成立又是其生效的邏輯前提?！昂贤某闪⒁彩钦J定合同效力的 前提條件，如果合同根本沒有成立，那么確認合同的有效和無效問題也就無從談起。 1 可見，合同只有在成立后才能進一步判斷其生效與否，即合同成立后并不必然生效， 合同的效力狀態(tài)與其成立與否并無必然的對應(yīng)關(guān)系。 二、效力待定合同的效力狀態(tài)嘈同暫時不生效力 ( 一) 效力待定合同屬于未生效合同 我國合同法規(guī)定了四種合同效力類型有效合同、無效合同、可撤銷合同 和效力待定合同。最高人民法院關(guān)于適用( 中華人民共和國合同法) 若干問題的解 釋( 一) 第9 條又予以確立了未生效合同的概念。雖同時作為對合同效力狀態(tài)的評 價性概念，但這五種合同并不具有同等的法律意義。作靜態(tài)評價，可以將合同分為 有效合同和無效合同，此二者均為對合同效力狀況的終局性評價。而未生效合同、 可撤銷合同和效力待定合同雖然亦屬對合同效力的評價，但都是對合同效力狀況的 暫時性評價，而并非是對合同效力狀態(tài)的最終判斷。顯然，僅采靜態(tài)視角，因終局 性評價與暫時性評價的差異而無法于同一語境下比較分析諸種效力類型。因此，我 1 王利明、崔建遠：合同法新論總則( 修訂版) ，中困政法大學出版社1 9 9 6 年版，第1 2 1 頁。 3 第一章效力待定合同慨述論效力待定合同 們需要采動態(tài)視角，將合同成立后是否生效設(shè)定為同一探討語境，借以分析合同的 動態(tài)效力類型。“合同成立后是否生效主要分為以下幾種情況：通常情況下，依法成 立的合同，自成立時生效，即合同成立與合同生效同時發(fā)生，此為生效合同：合同 成立后由于違反強行法或損害社會公益，永不生效，即無效合同；合同雖已生效， 但因存在行為人意思表示不真實的因素，可經(jīng)撤銷而溯及地失其效力，即可撤銷合 同；合同成立后由于生效要件并不齊備，暫不生效，但有生效的可能，即未生效合 同?！? 以上生效合同、無效合同、可撤銷合同、未生效合同仍為靜態(tài)評價的結(jié)果， 若作動態(tài)評價，即可歸結(jié)為確定生效( 有效) 、確定不生效( 無效) 、可撤銷與未生效， 此即為合同的動態(tài)效力類型。 效力待定合同雖己成立，但因此類合同的效力狀態(tài)尚需其他行為使其確定，若僅 從靜態(tài)角度來看，將無法透析此類合同的效力特點，筆者認為，應(yīng)以合同的動態(tài)效力 類型為依據(jù)解釋其變化過程中的效力狀態(tài)。首先，效力待定合同不同于因違反法律的 強制性規(guī)定或公共利益而自始不能產(chǎn)生當事人預(yù)期法律效果的合同無效情形；也不同 于因意思表示不真實而導(dǎo)致合同被撤銷的情形。其次，如果效力待定合同欠缺的生效 要件得以補正，則合同生效，并溯及既往；反之，則自始無效。顯然，這與確定的生 效和確定的無效情形亦不相同。 那么，效力待定和未生效的關(guān)系如何? 首先，我們需要明確未生效合同這一概念。 廣義上說，所有尚未發(fā)生法律效力的合同都可以稱為未生效合同。本文所稱“未生效 合同 并未采用廣義說，詳述如下?！拔瓷Ш贤笔且浴吧Ш贤睘橄鄬γ娴?， 其產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)是合同成立與生效的二元分離。正是基于合同成立與生效的區(qū)分， 才產(chǎn)生了邏輯上以未生效合同概念來聯(lián)結(jié)的必要有些合同成立與生效同時發(fā)生， 即合同依法成立時即為生效合同；但還有些合同其成立與生效不具有時間上的一致 性，即雖然已經(jīng)成立但尚未生效。這類合同主要有附停止條件的合同、附始期的合同、 須經(jīng)登記或批準的合同和效力待定合同四種情形，這四種合同的共同特點是，合同成 立后因欠缺必要的生效要件而暫時不發(fā)生效力，但如果生效要件得以完備，合同就將 生效，成為有效合同。據(jù)此，筆者認為，未生效合同指的是合同依法成立后暫不生效 但有生效之可能的合同。此種類型的合同即為本文所稱的未生效合同。需要強調(diào)的是， 無效合同確定地自始地無效，自然區(qū)別于未生效合同。未生效合同雖然可能會因不具 1 王婧：效力待定合同研究，吉林大學碩士學位論文，2 0 0 8 3 。 4 論效力待定合同第一章效力待定合同概述 備生效要件而最終成為無效合同，但是，“未生效合同并不絕對等于無效合同，未生 效是合同的現(xiàn)狀，無效是對合同的定性。 1 效力待定的合同已經(jīng)成立，“盡管欠缺生效要件，但這種欠缺僅處于一種未定狀 態(tài)，其在將來有可能實現(xiàn)。，2 在生效要件具備前，此類合同暫時不發(fā)生效力：生效要 件具備后，該合同就將生效，成為有效合同。因此，應(yīng)當將效力待定合同劃入未生效 合同的范疇。 ( 二) 效力待定合同的效力狀態(tài) 如前所述，未生效合同暫不生效，但有生效之可能。效力待定合同作為未生效合 同的一種，其效力狀態(tài)自然應(yīng)為暫時不生效力。正如黃立教授所言：“如未獲同 意而作為則其行為之效力處于未定狀態(tài)，正與得撤銷之行為相反，其行為因欠缺此一 外在生效要件，而暫時不生效力，如經(jīng)事后之承認，則可發(fā)生效力。 3 應(yīng)當注意的是，很多人認為在合同的分類上，應(yīng)以效力待定合同吸收未生效合同。 理由主要有兩點：其一，效力待定合同和未生效合同在效力狀態(tài)本質(zhì)上是一致的。其 二，未生效合同不屬于有效、無效和可撤銷合同之任何一種，如果仍不歸于效力未定 合同之中，則于合同法中無其容身之地，未生效合同這一概念的引入亦是徒勞無 益。筆者認為此種劃分有欠妥當。如前所述，附停止條件的合同、附始期的合同、須 經(jīng)登記或批準的合同和效力待定合同均屬于未生效合同?！拔瓷Ш贤a(chǎn)生的原因就 在于它們都欠缺有效的生效要件，所不同的是它們欠缺的生效要件有別。 4 前三種 合同之所以尚未生效是因為條件尚未成就、期限尚未屆至或者登記、批準等手續(xù)尚未 辦理，而效力待定合同則是因合同主體資格的欠缺而暫不生效，與其余三種未生效合 同大有不同，鑒于此，將效力待定合同作為未生效合同的下位概念更為合理。另一方 面，未生效合同與有效、無效、可撤銷、效力待定合同都存在著很大的差別，是一種 單獨的合同效力類型。至于增加了未生效合同后整個合同效力體系應(yīng)該如何劃分，未 生效合同在其中的地位如何亦有學者加以論證。此并非為本文所探討內(nèi)容，筆者不再 贅述。 1 曹守曄等：關(guān)于適用合同法若干問題的解釋( 一) 的理解和適用，載人民司法2 0 0 0 年第3 期。 2 龍衛(wèi)球：民法總論，中國法制f 版社2 0 0 2 年版，第5 2 4 貞。 3 黃定：民法總則，中國政法大學出版社2 0 0 2 年版，第4 3 9 頁。 4 梁緣：論朱生效合同，載行政與法2 0 0 5 年第4 期。 5 第一章效力待定合同概述論效力待定合同 三、效力待定合同的生效條件追認 ( 一) 追認 效力待定合同效力的最終確定取決于享有形成權(quán)的第三人的行為，該第三人稱為 追認權(quán)人，對效力待定合同享有追認或拒絕追認的權(quán)利。我國臺灣地區(qū)“民法將“追 認”稱之為“承認”。如王澤鑒教授認為：“所謂同意，包括事先同意及事后同意。民 法條文所稱事先同意為允許，稱事后同意為承認?！? 追認與承認本質(zhì)上并無區(qū)別，只 不過表述不同而已。此處討論的是事后同意，即追認。追認是一種補正行為，其效力 在于補正效力待定合同所欠缺的生效要件。追認作為一種形成權(quán)，僅憑追認權(quán)人的單 方意思表示，無需相對人的同意即發(fā)生補正的法律效力。追認的行使方式合同法并未 規(guī)定，依法理，可采取明示中的口頭、書面形式，也可采用默示方式，“權(quán)利人如果 接受第三人履行的義務(wù)或者接受行為人轉(zhuǎn)移的合同利益，應(yīng)推定其追認行為成立。 2 但單純的沉默不能構(gòu)成追認。 ( 二) 追認與拒絕追認的法律效果 追認權(quán)人的追認是效力待定合同生效的條件，追認的法律效果是使效力待定合同 的效力狀態(tài)由暫不生效轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定地生效，從而使其成為有效合同。被追認后合同自 始有效，而不是自追認時有效，即追認具有溯及既往的效力。追認權(quán)既是一種權(quán)利， 則追認權(quán)人可以追認，也可以拒絕追認。一經(jīng)拒絕追認，效力待定合同自始無效，即 確定地不生效力，成為無效合同。 通過以上對效力待定合同實質(zhì)的分析，效力待定合同的內(nèi)涵已然清晰，考慮到學 界使用習慣，雖保留該名稱不變，但應(yīng)嚴格界定其概念。筆者認為，效力待定合同是 指合同成立后，因當事人主體資格的欠缺而暫不生效，有待于追認權(quán)人的追認才得生 效的合同。效力待定合同成立后，其最終的效力狀態(tài)尚待追認權(quán)人追認或拒絕追認的 意思表示使之確定。合同一經(jīng)追認，則確定地自始有效；反之，拒絕追認，則確定地 自始無效。 1 王澤鑒：王澤鑒法學全集( 第十一卷民法總則) ，中國政法大學出版社2 0 0 3 年版，第5 1 2 頁。 2 李仁玉等：合同效力研究，北京大學出版社2 0 0 6 年版，第1 7 0 頁。 6 論效力待定合同第二章效力待定合同被追認前的效力 第二章效力待定合同被追認前的效力 很多學者將效力待定合同的效力概括為有效或無效尚不能確定，在權(quán)利人追認的 情形下合同有效，在權(quán)利人不予追認或相對人主張撤回的情形下合同無效。但這只是 針對權(quán)利人追認與否確定后對此類合同的效力狀態(tài)分析，對于效力待定合同被追認前 的效力如何，學者卻鮮有論述。筆者認為，效力待定合同作為未生效合同的一種類型， 既應(yīng)當與未生效合同的效力狀態(tài)相一致，又應(yīng)當具有效力待定合同自身的特色。 第一節(jié)未生效合同的效力 通常情況下，合同依法成立后即生效，合同成立與生效同時發(fā)生，但對于依法成 立但未生效的合同，合同的成立和合同生效就有明顯區(qū)別了。那么，未生效合同的效 力如何? 合同的效力，一般而言，是指合同生效后的效力。但是筆者認為，在合同成立與 生效相分離的理論構(gòu)架下，合同的效力應(yīng)該包括兩部分：合同成立后的效力和合同生 效后的效力。 學者對合同成立后的效力與生效后的效力早已有所探討，如龍衛(wèi)球教授認為：“法 律行為一經(jīng)成立，在民法上便被賦予一定的效力：法律行為自成立時起，就具有形式 上的約束力，當事人不得撤回。1 陳自強教授將契約拘束力分為“形式拘束力 和“實 質(zhì)拘束力，認為合同成立后的效力為“形式拘束力，而“實質(zhì)拘束力 則是指契約 的效力。2 王澤鑒教授則有“契約之拘束力 與“契約之效力”的區(qū)別，認為：“所謂 契約之拘束力( 受契約之拘束) ，系指除當事人同意或有解除原因外，不容一方任意反 悔請求解約，無故撤銷。易言之，即當事人一方不能片面廢止契約。與契約拘束力 應(yīng)嚴于區(qū)別的是契約之效力，即基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。 3 由此可見，以上三種觀 點僅為用語上的差異，理解相同：合同成立后的效力即為合同的拘束力，而合同的效 力則是合同生效( 有效) 后所產(chǎn)生的法律效力。筆者從之，合同一旦成立即具有拘束 1 尼一l ! 球：民法總論，中國法制 l j 版社2 0 0 2 年版，第4 4 4 頁。 2 陳自強：民法講義l 契約之成寺與生效。法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 2 1 0 3 頁。 3 上澤鑒：債法原理( 第冊) ，中國政法大學i 版社2 0 0 1 年版，第1 9 3 頁。 7 第二章效力待定合間被追認前的效力論效力待定合同 力。合同成立后，雙方的意思表示均己實現(xiàn)，當事人因為合意的達成對合同效力的發(fā) 生產(chǎn)生信賴，雙方當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，非依法律規(guī)定或?qū)Ψ酵獠?得擅自變更或者解除合同。誠如陳自強教授所言“契約約束力，卻不是只有當契約有 效時才發(fā)生；契約一旦成立，當事人皆不得任意撤回或解消契約?！? 已經(jīng)成立的合同 基于生效要件的具備而生效后，當事人應(yīng)受合同約定的權(quán)利義務(wù)約束，依合同內(nèi)容行 使權(quán)利、履行義務(wù)，合同當事人享有請求對方履行合同義務(wù)的權(quán)利，對方必須按合同 履行義務(wù)，此即合同效力問題。因而，已經(jīng)成立的合同即受法律保護，成立并生效的 合同，則受到法律更為嚴密的保護。 未生效合同暫不生效，不具備生效合同的效力，也就是說一方無法請求對方履行。 但此類合同已經(jīng)成立，屬于依法成立的合同，具有合同的拘束力，理應(yīng)受法律保護。 這種法律保護就體現(xiàn)在雙方當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù)，非依法律規(guī)定或?qū)?方同意不得擅自變更或者解除合同。 效力待定合同作為未生效合同的一種，自然具有合同成立后的效力合同的拘 束力，為保護當事人的權(quán)益，尋求積極的救濟途徑，應(yīng)以法律責任的方式，對造成對 方損失的一方當事人，責令損害賠償。因此，這種用以規(guī)制合同已成立未生效階段的 法律責任問題應(yīng)當引起重視并予以完善。 第二節(jié)效力待定合同的特殊效力 根據(jù)合同法第4 8 條、第4 9 條的規(guī)定，相對人亦可通過行使撤回權(quán)和催告權(quán)的方 式使得效力待定合同被追認前的法律效力體現(xiàn)出自身的特色。 一、撤回權(quán) 為了平衡雙方當事人的利益，合同法賦予了善意相對人以撤回權(quán)。即在合同被追 認之前，善意相對人享有撤回的權(quán)利。撤回必須以明示的方式作出，默示不能構(gòu)成撤 回，其撤回的意思表示既可以向追認權(quán)人作出，也可以向合同的對方當事人作出。善 意相對人行使撤回權(quán)必須受以下兩個條件的限制：第一，必須在合同被追認之前行使， 1 陳自強：民法講義l 契約之成立與生效，法律出版社2 0 0 2 年版，第1 0 2 頁。 8 論效力待定合同第二章效力待定合同被追認前的效力 如果追認權(quán)人已經(jīng)追認，效力待定合同因完全具備了生效要件而成為有效合同后，相 對人不得撤回。第二，相對人必須是善意的。所謂善意，是指相對人在訂立合同時不 知道或者不應(yīng)當知道與自己簽訂合同的人是限制民事行為能力人或無權(quán)代理人。如果 相對人明知對方為限制民事行為能力人、無權(quán)代人而仍與之簽訂合同，則此時相對人 主觀具有惡意，法律自然沒有必要賦予其撤回權(quán)。 該撤回權(quán)也是一種形成權(quán)，因此，善意相對人行使撤回權(quán)，只需通知對方，而不 必征得其同意。撤回通知一經(jīng)到達，合同的效力即歸于消滅，換言之，未經(jīng)追認前， 效力待定合同將因善意相對人撤回權(quán)的行使而確定地自始不生效力。 二、催告權(quán) 效力待定合同需經(jīng)追認后才能發(fā)生法律效力，如果追認權(quán)人遲遲不作出追認與否 的意思表示，那么合同的效力就不能盡快確定，這既不利于相對人，也不利于交易關(guān) 系的穩(wěn)定。為此，法律特別賦予效力待定合同的相對人以催告權(quán)，且并不要求相對人 須為善意。依我國合同法第4 7 條第2 款、第4 8 條第2 款的規(guī)定，相對人可以催 告法定代理人或者被代理人在一個月內(nèi)對其是否追認合同的效力做出明確的答復(fù)，未 做作出明確表示的，則視為拒絕追認，合同自始無效。 對于追認權(quán)行使的期限，不同的國家采取了不同的立法。例如德國民法典第 1 0 8 條第2 款規(guī)定：“追認只能在受領(lǐng)催告后兩個星期內(nèi)表示之 ，臺灣地區(qū)“民法 第8 0 條也規(guī)定，相對人須定有一個月以上期限。我國合同法雖規(guī)定為“一個月 內(nèi)”，但并未明確追認權(quán)的行使期限是至少為一個月，還是在此一個月內(nèi)由相對人另 行確定。筆者認為，為防止相對人惡意地催告法定代理人、被代理人在短時間內(nèi)行使 追認權(quán)，行使追認權(quán)的期限不宜過短，應(yīng)給法定代理人、被代理人必要的考慮時間， 因而，借鑒德國和臺灣地區(qū)的規(guī)定，應(yīng)該將追認權(quán)的行使期間理解為法定代理人、被 代理人收到相對人催告后的1 個月內(nèi)。 9 第三章效力待定合同的類型化分析論效力待定合同 第三章效力待定合同的類型化分析 第一節(jié)效力待定合同的應(yīng)有范圍 關(guān)于效力待定合同的類型，民法通則和合同法中并未作出一般規(guī)定，有 關(guān)效力待定合同的規(guī)定僅散見于個別條文之中，因而法學界對此多有爭議，其范圍涉 及限制民事行為能力人依法不能獨立訂立的合同、無權(quán)代理訂立的合同、無權(quán)處分訂 立的合同、表見代理訂立的合同、越權(quán)代表訂立的合同、欠缺債權(quán)人同意訂立的債務(wù) 承擔合同等方面。學者的角度不一，劃出的范圍自不相同。筆者認為，要厘清效力待 定合同的應(yīng)有范圍，必須首先分析產(chǎn)生爭議的各類合同。 一、關(guān)于合同法第4 9 條、第5 0 條的規(guī)定 合同法第4 9 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以 被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。 無權(quán)代理，根據(jù)行為人是否有使相對人誤信其有代理權(quán)之表象，可以分為狹義的無權(quán) 代理和表見代理。本條所規(guī)定的即為表見代理。所謂表見代理，“是指代理人之代理 雖無代理權(quán)，但有可能使相對人誤信其有代理權(quán)的事由，因而法律強使本人( 名義上 的被代理人) 對于無過失的相對人承擔被代理人責任的無權(quán)代理。1 可見，表見代理 制度下，盡管行為人只有代理權(quán)之表象而無代理權(quán)之實質(zhì)，但法律仍然強制本人對善 意相對人承擔被代理人的責任，其合理性在于維護交易安全，保護善意相對人的利益。 鑒于此，依4 9 條規(guī)定，在相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的情況下，行為人與相 對人訂立的合同，直接對本人產(chǎn)生效力，而不需經(jīng)本人追認即發(fā)生與有權(quán)代理相同的 法律效果。 而第5 0 條規(guī)定的是法人或其它組織的法定代表人、負責人超越權(quán)限訂立的合同， 除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。依照此規(guī)定，即使 法定代表人或負責人超越權(quán)限訂立合同，只要相對人不知道或不應(yīng)當知道其超越權(quán)限 時，合同即為有效，法人或者其他組織仍然應(yīng)當承擔責任。但是，如果相對人知道越 1 李開國：民法基本問題研究，法律出版社1 9 9 7 年版，第2 5 4 頁。 l o 論效力待定合同第三章效力待定合同的類型化分析 權(quán)事實，則合同一般為無效。這是因為法人或其他組織的章程或其他文件對代表權(quán)限 進行的限制，只是其內(nèi)部行為，在外部行為中，法人或其它組織與法定代表人、負責 人的主體身份合一，合同相對人難以確切知道對方當事人的職權(quán)范圍是什么，實踐中 也不可能為了簽訂合同而對對方的職權(quán)范圍進行調(diào)查，因此，此種內(nèi)部限制除非為相 對人所知悉，否則越權(quán)代表訂立的合同仍然為有效合同。 二、無權(quán)處分訂立的合同 無權(quán)處分涉及民法多種制度問題，甚為復(fù)雜繁瑣，理論界為此爭議很大。針對本 文研究對象，筆者僅就無權(quán)處分所訂立的合同的效力問題展開討論。 ( 一) 合同法第5 1 條“處分的界定 最廣義的處分，包含事實上的處分與法律上的處分。事實上的處分是指就原物體 加以物質(zhì)的變形、改造或毀損之行為，法律上的處分包括負擔行為和處分行為。1 采物 權(quán)行為理論模式下，處分行為是與負擔行為相對應(yīng)的概念?！柏摀袨槭侵赴l(fā)生債法上 給付義務(wù)效果的法律行為，也稱債權(quán)行為，一般體現(xiàn)為合同或者單獨行為。處分行為 是指直接使權(quán)利發(fā)生得喪變更的法律行為，可分為物權(quán)行為( 諸如所有權(quán)的轉(zhuǎn)移、抵 押權(quán)的設(shè)定、所有權(quán)的拋棄) 和準物權(quán)行為( 諸如債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債務(wù)免除等) 。 2 廣義的 處分，指法律上的處分，而不包括事實上的處分。狹義的處分，則僅指處分行為。3 那么，我國合同法第5 1 條中“處分應(yīng)當如何界定? 對此，目前尚無明確 規(guī)定，筆者認為，此處“處分 應(yīng)采狹義說，即僅包括處分行為，而不包括負擔行為。 理由如下：其一，我國雖然沒有接受德國法的物權(quán)行為理論，但卻接受了負擔行為與 處分行為的概念。例如韓世遠教授認為，負擔行為表現(xiàn)為具體的合同，是債權(quán)債務(wù)發(fā) 生的原因；而所謂處分行為，則被視為是合同履行的當然結(jié)果。4 其二，“合同法 第5 1 條之擬定，也曾參考德國民法典和我國臺灣地區(qū)民法的規(guī)定 ，5 而關(guān)于無權(quán)處 分行為的規(guī)定，德國判例學說以及臺灣地區(qū)通說均認為“處分 一語僅指處分行為。 1 王澤鑒：民法學說與判例研究( 第4 冊) ，中國政法人學 版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 頁。 2 乇闖：試論f j 賣他人之物與無權(quán)處分一兼釋合岡法第一百三十二條與第五十一條之間的關(guān)系，載人民司法 2 0 0 0 年第l l 期。 3 f 澤鑒：民法學說與判例研究( 第4 冊) ，中國政法人學出版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 頁。 4 韓世遠：無權(quán)處分與合h 效力，載人民法院報1 9 9 9 一l l - 2 3 5 粱慧星：物權(quán)變動與無權(quán)處分，載t 利明：民商法理論爭議問題無權(quán)處分，中國人民大學出版社2 0 0 1 版，第4 8 頁。 第三章效力待定合同的類型化分析論效力待定合同 鑒于此，合同法第5 l 條中的“處分 也應(yīng)解釋為僅包括處分行為。 ( - - ) 無權(quán)處分所訂立的合同應(yīng)為有效 我國合同法第5 1 條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者 無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。 針對此條規(guī)定，目前大多數(shù) 學者認為無權(quán)處分所簽訂的合同屬于效力待定合同，筆者認為無權(quán)處分合同應(yīng)為有效 合同，尤其在我國物權(quán)法頒布實施后，認定無權(quán)處分合同為有效合同是有充分的 理論依據(jù)和現(xiàn)實意義的。 首先，基于物權(quán)法確定的物權(quán)變動與合同效力的區(qū)分原則來看，無權(quán)處分合 同應(yīng)為有效合同。在區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為的學說與判例中，無權(quán)處分合同訂立時 有無處分權(quán)這一事實，影響的是物權(quán)行為及物權(quán)變動的效力，并不影響合同的效力。 也就是說，真正“效力待定 的是無權(quán)處分行為，即無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的行 為，而不是合同的效力，無權(quán)處分訂立的合同作為一種負擔行為則是有效的。正如王 澤鑒教授所言“負擔行為與處分行為之法律效果既又不同，故其生效要件亦有差異： 為負擔行為之人不必有處分權(quán)，但為處分行為之人對于處分之標的物，則須有處分權(quán) 1 雖然我國不區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，但已經(jīng)接受了物權(quán)變動與其原因行為相區(qū)分 的原則。物權(quán)法第1 5 條在我國法律中第一次明確規(guī)定了區(qū)分原則：“當事人之 間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另 有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。 由此可見， 無權(quán)處分下訂立的合同只要滿足生效要件即為有效，無論物權(quán)變動的法律效果如何， 作為其原因行為的無權(quán)處分合同的效力不受影響。 其次，從善意取得制度的適用來看，無權(quán)處分合同應(yīng)為有效合同。我國物權(quán)法 第1 0 6 條確立的善意取得制度，對平衡權(quán)利人與善意相對人之間的利益以及交易安全 的維護具有重要意義?！吧埔馊〉谜?，可以是物權(quán)，包括所有權(quán)和質(zhì)權(quán)等，那么善意 受讓人究竟可以取得什么樣的權(quán)利，應(yīng)以其負擔行為之有效為前提。2 筆者贊同此種 觀點，由于我國尚未接受物權(quán)行為的無因性理論，所以如果善意取得的主張得以成立， 則作為權(quán)利取得的原因行為，如買賣合同、質(zhì)押合同等，則必須有效存在，否則，則 無法適用善意取得制度。此外，在能夠適用善意取得制度的情況下，若動產(chǎn)未交付或 1 王澤鑒：民法學說與判例研究( 第4 冊) ，中國政法人學出版社1 9 9 7 年版，第1 2 2 頁。 2 張谷：略論合同行為的效力兼評 第三章，載中外法學2 0 0 0 年第2 期。 1 2 論效力待定合同第三章效力待定合同的類型化分析 不動產(chǎn)未登記，則權(quán)利人可基于物上請求權(quán)要求返還，在認定合同有效的前提下，善 意相對人人便可依據(jù)合同已生效而要求無權(quán)處分人承擔違約責任，而不是合同無效時 的締約過失責任，這對善意相對人的保護也更加充分。 再次，從權(quán)利瑕疵擔保責任的適用來看，無權(quán)處分合同應(yīng)為有效合同。我國合 同法第1 3 2 條第1 款規(guī)定：“出賣的標的物，應(yīng)當屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán) 處分。第1 3 5 條規(guī)定：“出賣人應(yīng)當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的 單證，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)。 第1 5 0 條規(guī)定：“出賣人就交付的標的物，負有 保證第三人不得向買受人主張任何權(quán)利的義務(wù)，但法律另有規(guī)定的除外。這些法律 規(guī)定確立了出賣入的權(quán)利瑕疵擔保義務(wù)?！皺?quán)利瑕疵擔保責任在理論上和實踐上均作 為違反合同義務(wù)或法定義務(wù)的行為處理，是在合同有效的前提下給予買方中止付款、 解除合同、減少價金等救濟權(quán)利，要求賣方承擔給付違約金、賠償損失等責任。 1 筆 者認為，出賣人承擔權(quán)利瑕疵擔保責任的前提理應(yīng)是買賣合同的有效，因為如果合同 被認為無效，合同自始即不需履行，出賣人也就不存在交付貨物的義務(wù)，瑕疵擔保責 任便無從產(chǎn)生。由此可見，將無權(quán)處分所訂立的買賣合同確定為有效，是與上述條文 的規(guī)定是相符合的。 總之，不論是從物權(quán)法所確定的物權(quán)變動與其原因相區(qū)分的原則角度，還是 從善意取得制度、權(quán)利瑕疵擔保責任的適用角度，無權(quán)處分訂立的合同均應(yīng)確定為有 效合同。因而，“在解釋合同法第5 1 條時，當然應(yīng)該注意區(qū)分負擔行為與處分行 為、區(qū)分物權(quán)變動的原因與結(jié)果、區(qū)分合同與無權(quán)處分，一句話，應(yīng)該意識到無權(quán)處 分與合同效力并非必然有相同的結(jié)果。 2 鑒于此，筆者認為，對于第5 1 條應(yīng)該理解 為：無權(quán)處分所訂立的合同應(yīng)為有效合同，而真正效力待定的是無權(quán)處分行為。在權(quán) 利人追認或無權(quán)處分人取得處分權(quán)時，該處分行為有效，發(fā)生權(quán)利變動的效果；否則， 則不發(fā)生權(quán)利變動的效果。 通過上述分析，筆者認為，效力待定的合同應(yīng)包括限制民事行為能力人訂立 的合同、無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同和欠缺債權(quán)人同意訂立的債務(wù)承 擔合同三種。 1 丁文聯(lián)：無權(quán)處分與合問效力合同法第5 l 條的理解與適用，載南京大學法律評論1 9 9 9 年秋季號。 2 韓世遠：無權(quán)處分與合同效力，載人民法院報1 9 9 9 1 1 - 2 3 。 1 3 第三章效力待定合同的類型化分析論效力待定合同 第二節(jié)限制民事行為能力人訂立的合同 我國民法通則第1 2 條規(guī)定：“1 0 周歲以上的未成年人是限制民事行為能力 人，可以獨立進行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動；其他民事活動由他的法定代 理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。第1 3 條規(guī)定：“不能完全辨認自己行 為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活 動；其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。 此外， 合同法第4 7 條第1 款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追 認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而 訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。 從上述法律規(guī)定可以看出，原則上，限制民 事行為能力人訂立合同，需事先征得法定代理人的同意或者事后經(jīng)法定代理人追認， 方可有效；例外的，由于限制民事行為能力人已經(jīng)具有一定的識別能力和判斷能力， 故亦可單獨地、有效地訂立一些對其并無法律上不利益的合同。 一、限制民事行為能力人可以獨立訂立的合同 ( 一) 純獲法律上利益的合同 依合同法第4 7 條第l 款的規(guī)定，限制民事行為能力人可以獨立訂立純獲利 益的合同。值的思考的是，此處利益指的應(yīng)該是法律上之利益還是事實上之利益，也 就是說，對利益的有無應(yīng)當采取形式判斷標準還是實質(zhì)判斷標準? “所謂純獲法律上 利益之無償行為，即限制行為能力人，既不負擔義務(wù)，又不發(fā)生權(quán)利喪失之結(jié)果，而 可以獲取利益之行為也；事實上之利益是即使限制民事行為能力人負擔義務(wù)，但綜合 其合同全部則為獲利的利益。 1 “實質(zhì)判斷標準，系指就個案，依經(jīng)濟之觀點，判斷 限制行為能力人所為之法律行為是否具有利益，以決定行為之效力的標準；形式判斷 標準，是指不就具體案件，依經(jīng)濟之觀點，審究是否有利于未成年人，而是純從法律 上效果判斷之。 2 筆者認為，此處指的應(yīng)是法律上之利益，對其采用形式判斷標準更 為科學合理，即判斷是否純獲利益，關(guān)鍵是看它是否給限制民事行為能力人增加了法 律上的負擔，而不能僅僅從經(jīng)濟利益上尤其是結(jié)果上是否有利于限制民事行為人來評 1 梅仲協(xié)：民法要義，中國政法大學出版社1 9 9 8 年版，第9 9 頁。 2 王澤鑒：民法學說與判例研究( 第4 冊) ，中國政法人學出版社1 9 9 7 年版，第3 5 頁。 1 4 論效力待定合同第三章效力待定合同的類型化分析 價。例如，無負擔的贈與可以使限制民事行為能力人純獲利益，但附負擔的贈與則不 能認為是純獲利益的合同。由于附負擔的贈與為限制行為能力人設(shè)定了法律上的義 務(wù)，即使在限制行為能力人獲得的利益已經(jīng)遠遠高于其承受義務(wù)所遭受之不利益的情 況下，此贈與合同仍應(yīng)在得到法定代理人的事先同意或事后追認后方可有效?？梢?， 將合同法第4 7 條之“純獲利益 解釋為“純獲法律上之利益”，不僅符合法律規(guī) 定文義也更有利于未成年人利益的保護。 另外，根據(jù)最高法院的司法解釋，限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬等， 他人不得以行為人限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。限制民事行為能力人 接受獎勵、報酬往往是在完成一定的工作或付出一定的勞動之后，沒有任何法律上的 不利益，自然有權(quán)為之，而無需法定代理人的同意。 ( 二) 與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)之日常生活必需的合同 “此項規(guī)定乃采自英美法中之必需品合同概念，謂為限制民事行為能力人亦得訂 立滿足其生活必需物品及服務(wù)之合同。1 意即限制民事行為能力人可以獨立訂立一些 與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的日常生活所必需的合同，而無需征得法定代 理人的事先同意。對于此類合同，最為關(guān)鍵的是認定問題。王澤鑒教授認為i “所謂 依其年齡及身份日常生活所必需者，基本上系屬事實認定問題。理發(fā)、購買零食、學 生購買文具用品、少女購買脂粉等均屬之，固不待言：就現(xiàn)代社會生活而言，尚應(yīng)包 括看電影、適當玩電動玩具，兒童樂園坐云霄飛車等在內(nèi)。 我國民通意見第3 、 4 條則規(guī)定，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的智力或精神能否理解其行 為，并預(yù)見相應(yīng)的行為后果、行為標的數(shù)額等方面認定。盡管如此，實踐中認定起來 仍然有一定難度。隨著我國經(jīng)濟、社會生活的發(fā)展和教育水平的提高，限制民事行為 能力人參與各種交易的機會日益增多，哪些合同屬于同常生活所必需，已不可一概而 論。有學者提出，“但于不違反限制行為能力制度目的之范圍內(nèi)，宜從寬