法理學法律哲學與法律方法讀后感

【內容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對法律的獨特理解，從另一個層面上看，其本質上就是對法律、權力、權利三者之間關系的一種解讀。要使權力支持和尊重法律，國家制度必須蘊涵權力制衡機制，并進一步擴大權利保護機制。只有權利和權力的相輔相成，才能更好地推進我國轉型社會的法治化進程。

【關鍵詞】法律；秩序；正義；權力；權利

《法理學：法律哲學和法律方法》是美國法學家埃德加·博登海默花費30年心血完成的法理學著作，較為集中地闡述了其綜合法理學的觀點。

全書共分為三個部分：法律哲學的歷史導讀、法律的性質和作用以及法律的淵源和技術。其中第一部分主要按時間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結論一節(jié)外并未對各種學說做出評價，并指出“這些學說最為重要的意義乃在于它們組成了整個法理學大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個理論只具有部分和有限的真理。”第二部分在前面對法理學的歷史進行綜合的基礎上，論述了法律的性質和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學方法及司法過程中的技術作了比較客觀的探討。作者主要從美國法律制度的現(xiàn)實出發(fā)，以事實為根據(jù)進行了比較詳細的論述。其間列舉了大量真實發(fā)生的案例，并以法院的判決說明問題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹慎周密地運用包括自然科學、心理學、社會學等在內的多種方法提出了自己對于法律這一復雜的人類文化現(xiàn)象的獨特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”并結合法律與權力、行政、道德、習慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說，“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序”,它包含兩個元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無序的普遍性著手分析，又從人類社會對秩序的尋求及其心理根源進一步深入論證，指出人們具有“將社會交往置于規(guī)則支配下的傾向”，而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制”。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當局的權力。……。一個完善且充分發(fā)達的法律制度，對于無政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對的形式來講，處于居間的位置。通過一個行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動領域，以防止或反對相互侵犯的行為、避免或阻止嚴重妨礙他人的自由或所有權的行為和社會沖突。通過一個行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權力，以防止或救濟這種權利對確獲保障的私人權益領域的不恰當侵損、以預防任意的暴政統(tǒng)治。

然而，要在上述兩種社會生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒有規(guī)則就無從實現(xiàn)”。此時作者轉入法律形成秩序應具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開?！耙粋€法律制度，從其總體上來看，是一個由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個殊性行為構成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實的一面。”，“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實?！币虼耍覀冋f，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會力量……完全分隔開來的企圖，必然而且注定是要失敗的?！倍遥捎谥刃蛩P涉的只是社會生活的形式而非實質，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來是不能夠被稱之為法律的，只有當這種秩序所追求的目標是正當且可欲時，也就是實現(xiàn)了正義時，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”，但是“社會秩序中的正義問題在相當廣泛的程度上可以進行理性討論和公正思考”。而且，從正義的概念范圍來看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個結論，即“一個旨在實現(xiàn)正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設一種切實可行的綜合體和諧和體。”也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見，法律乃是秩序與正義這兩個價值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序”。

二、法律、權力、權利——對本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說，“法律在本質上是對專斷權力之行使的一種限制?！瓰榱朔乐篂閿?shù)眾多的意志相互抵觸的無政府狀態(tài)，法律限制了私人的權力。為了防止一個專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當局的權力?！薄胺芍贫茸钪匾囊饬x之一，就是它可以被視為是一種限制和約束人們的權力欲的一個工具。”而法律的實現(xiàn)又依賴于權力或強制力的保障。可見，社會有序性的實現(xiàn)，本質上就要求法律與權力之間形成一種良性互動關系。

再如，博登海默所指出的“滿足個人的合理需要和主張”就是正義的目標；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認基本人權……確立一個公正的獎懲制度等?！倍鲜鰝€人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學稱之為“權利”。因此，筆者認為，博登海默所說的正義，就是人們的權利得到合理地實現(xiàn)?？梢?，社會正義的實現(xiàn)取決于法律對權利的合理配置。

因此，關于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實在另一種層面上就是在闡述法律、權力、權利三者之間的關系。“法律旨在創(chuàng)設一種正義的社會秩序?！睋Q句話說，法律就是通過制定和實施行為準則的辦法來建立和維持一種社會秩序，限制無限膨脹的權力，保障合理權利的實現(xiàn)，從而使法律、權力、權利達到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個發(fā)達的法律制度經(jīng)常會試圖阻止壓制性結構權力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡?！笨梢哉f，法律是權利與權力的調節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會有序性的實現(xiàn)，要求法律與權力之間形成良性互動關系；社會正義的實現(xiàn)，取決于法律對權利的合理配置。那么，博登海默認為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質上就是尋求權力與權利的平衡。于是，當國家選擇法律作為調整個人和社會關系的規(guī)范時，法律框架下的權力和權利的關系，就成為了法律世界和政治生活中最常見、最重要的問題。

法律與權力

雖然關于權力的概念，人們尚未達成統(tǒng)一的認識，但博登海默認為要恰當?shù)卣J識法律與權力的關系，必須將注意力集中于純粹形式的權力上，這個意義上的權力“旨在實現(xiàn)對人的絕對統(tǒng)治”，即是一種毫無拘束的權力。可是，在現(xiàn)實生活中，法律與權力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實踐表明，“權力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺精致的過濾器,凈化權力并證成權力；法律則借助權力克服其自身的固有缺陷，與社會變遷相聯(lián)結。這樣，法律與權力的關系就不僅是簡單的控制與被控制，而是復雜的雙向互動。”誠如博登海默所言:“一個政治國家的典型事態(tài)，既非以無限權力的統(tǒng)治為特點，亦非以嚴格的規(guī)范控制為特點。……一種社會秩序的典型情形，表現(xiàn)為權力與法律的某種相互滲透。”雖然依然存在著權力失控的地帶，但法律一直在努力，“對無限制行使權力的作法設置了障礙，并試圖維持一定的社會均衡”。而法律實現(xiàn)這種均衡的一個重要手段就是“在個人和群體中廣泛分配權利”。

法律與權利

根據(jù)博登海默在對正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關系”，而這些需求與權利的概念不謀而合。因為，權利在英文中一般表述為right，就是指正當?shù)?，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來就享有的合理需求?！爸灰粋€現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會就會認為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的?！币簿褪钦f，一個正義的法律制度，至少是確認和滿足了人們基本權利的，否則，就會妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認為，正義的三個基本成分“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實現(xiàn)合理的平衡就是一個法律制度真正成功的標志”。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權利。所以，一個法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權利。

權利與權力

關于權利與權力的關系問題可以說是法學的基本問題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動(立法、守法、執(zhí)法、司法等)和法學研究，乃至法學流派的形成中，始終貫穿著對這一基本問題的回答?！?/p>

那么權利權力的具體關系究竟是怎樣的呢？通說認為，“權利和權力是對立統(tǒng)一的”。首先，權利是權力的本源，無權利便無權力。盧梭從社會契約論的觀點出發(fā)，認為國家權力是公民讓渡其全部“自然權利”而獲得的。其次，權力又是權利的后盾，無權力的保障便無從享受權利。例如，如果沒有權力通過強制手段使義務得以履行，公民的權利將難以實現(xiàn)。第三，權力與權利此消彼長，相依共生，共寓于法律之中。如果一個國家的法律對公權規(guī)定太多且限制不夠，對權利的規(guī)定和保護規(guī)定不足，就極可能造成公權力的擴張和濫用，從而侵害私權利。因為，“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一種經(jīng)驗，有權力的人們使用權力一直遇到有界限的地方才休止。”因此權力不應過度集中,而應適量分散，從而達到權利權力的相互制約。正如博登海默所說，一個純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權力的可能性”。

四、回歸現(xiàn)實的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對法律的獨特見解，也提供了一個在各種社會利益的沖突中解決法律理論問題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們如何解決制度設計中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們如何才能使權力、權利在法律框架下實現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實，面對眾多被遺忘的權利和被濫用的權力，我們不得不沉思：權利與權力將如何博弈？

在我國的歷史傳統(tǒng)中，國家權力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個人的暴力工具”近代以來，我們曾經(jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結合自身實際進行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導的命運而徒有虛名。這是我國法治建設中最為致命的弱點。有些學者指出，法律與權力的一體化，直接導致了法律與社會的分離，造成法律對權利的限制和消解，也是權力腐敗和濫用的一個重要原因。這種說法不無道理。

可是，法律本來是而且應該是社會權利的存在形式，是社會得以制衡國家權力最有力的手段。誠如博登海默所說“法律的基本作用之一乃是約束和限制權力”，“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會生活中的一種限制力量”。

因此，要使法律在權利與權力間達到平衡，首先，要使法律回歸社會，使法律真正成為規(guī)范和實現(xiàn)人民權利和利益、促進社會發(fā)展必不可少的手段。只有使權力于社會，它才會尊重社會的利益和價值。這也是法律正義性的本質要求。其次，在法治觀念上，把對個體權利的保護作為法治的出發(fā)點和歸宿，從個體自由平等權利的實現(xiàn)出發(fā)來詮釋國家權力的運作；充分發(fā)揮法律對權利權力的平衡、調節(jié)功能，從而使權利與權力在博弈中平衡。最后，應正確處理權利權力的互動關系。我們應逐步從權力