金融安全法律探索

金融安全法律探索

金融安全問題是中國(guó)法學(xué)界一直比較關(guān)注的問題，它是中國(guó)金融法的一個(gè)重要原則，體現(xiàn)在幾乎所有的金融法規(guī)中。由美國(guó)次貸危機(jī)所引發(fā)的全球性金融危機(jī)，已經(jīng)演變?yōu)槿蛐缘慕?jīng)濟(jì)危機(jī)。這場(chǎng)危機(jī)已經(jīng)嚴(yán)重影響到了中國(guó)的金融經(jīng)濟(jì)和實(shí)體經(jīng)濟(jì)。它使我們不得不檢討原有的金融安全法律機(jī)制能否保證中國(guó)不再出現(xiàn)類似的危機(jī)。同時(shí)，它使我們又不得不思考在金融、經(jīng)濟(jì)全球化的今天，中國(guó)現(xiàn)有的法律體系是否能夠保障金融和經(jīng)濟(jì)安全。中國(guó)目前對(duì)金融安全法律問題的研究，可以說在理論上和實(shí)踐上都是非常不完善的，既沒有系統(tǒng)的金融安全法律理論體系，也沒有完善的金融安全法律具體制度體系。為此，我們必須以美國(guó)這次金融和經(jīng)濟(jì)危機(jī)為契機(jī)，深入研究中國(guó)金融安全的法律問題，以保證我們國(guó)內(nèi)金融安全。

一、中國(guó)目前沒有系統(tǒng)的“金融安全法律”理論體系

受大陸法系傳統(tǒng)法學(xué)思想體系影響，在中國(guó)占主導(dǎo)地位的法學(xué)理論中，主要強(qiáng)調(diào)的是調(diào)整平等主體法律關(guān)系的民商法和調(diào)整不平等主體法律關(guān)系的行政法。以應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)危機(jī)為基本研究對(duì)象的經(jīng)濟(jì)法和保障金融安全為基本研究對(duì)象的金融法理論研究非常薄弱，甚至許多研究經(jīng)濟(jì)法的學(xué)者也不認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的核心是經(jīng)濟(jì)危機(jī)應(yīng)對(duì)法和經(jīng)濟(jì)安全保障法，研究金融法的學(xué)者則更少總結(jié)金融法的完整理論體系，將金融安全作為金融法的基本指導(dǎo)原則，并統(tǒng)領(lǐng)全部金融法規(guī)的制定與執(zhí)行。即使在這方面有部分研究成果也主要是立足于國(guó)內(nèi)，研究國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)和金融安全的。事實(shí)上我們已經(jīng)是WTO成員，已經(jīng)是世界第二大國(guó)際貿(mào)易主體。但是，在中國(guó)的法學(xué)理論中，還基本上沒有系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)和金融全球化背景下的理論。理論是行動(dòng)的指導(dǎo)，沒有能夠防止國(guó)內(nèi)金融危機(jī)的理論，就難以有完善的國(guó)內(nèi)金融安全法制；沒有能夠應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)的理論，更難以有完善的應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)的法律對(duì)策；沒有完善的法律對(duì)策就難以保證金融安全和秩序。如諾思在《經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革》中闡述的那樣：人類發(fā)展的各種合作和競(jìng)爭(zhēng)的形式及實(shí)施將人類活動(dòng)組織起來的規(guī)章的那些制度，正是經(jīng)濟(jì)史的中心。這些規(guī)章不僅闡明了指導(dǎo)和決定經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的激勵(lì)制度和抑制制度，而且決定著一個(gè)社會(huì)基本的福利和收入分配。

二、中國(guó)目前沒有完善的“金融安全法律”法規(guī)體系

改革開放30年來，中國(guó)主要是在學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)和金融先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，這也反映在我們的具體金融法律建設(shè)上。自20世紀(jì)80年代以來，中國(guó)進(jìn)行了大量的金融立法。到目前為止，中國(guó)頒布的金融法律已經(jīng)有９部，修改金融法５次，平均每年都有一次重要的金融立法或修法任務(wù)。此外，中國(guó)現(xiàn)行的金融條例、規(guī)章和司法解釋有一百多部，初步形成了中國(guó)的金融法律、法規(guī)體系，這些法律、法規(guī)在經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著重要作用。但是，也必須看到，這些法律、法規(guī)在很大程度上是學(xué)習(xí)外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果?，F(xiàn)在，外國(guó)的法律經(jīng)驗(yàn)成了教訓(xùn)，我們也不得不對(duì)中國(guó)現(xiàn)有的法律體系進(jìn)行檢討?？偟恼f來，中國(guó)現(xiàn)行的法律體系在金融安全方面主要存在以下幾個(gè)問題：

應(yīng)對(duì)國(guó)內(nèi)金融危機(jī)的法規(guī)體系不完善，金融安全缺少系統(tǒng)的法律保障

要應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)，首先必須有一個(gè)良好的國(guó)內(nèi)金融狀況。如果國(guó)內(nèi)金融狀況本身就不穩(wěn)定，一旦國(guó)際金融體系出現(xiàn)問題就會(huì)迅速波及到國(guó)內(nèi)。并且，還可能成為加劇國(guó)際金融危機(jī)的因素。因此，要應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)，必須完善應(yīng)對(duì)國(guó)內(nèi)金融危機(jī)的法規(guī)體系。就本次由美國(guó)的次級(jí)貸款危機(jī)所引發(fā)的全球危機(jī)來講，它首先是由美國(guó)國(guó)內(nèi)應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的法規(guī)體系不完善才發(fā)生的，并由美國(guó)金融市場(chǎng)波及到全世界的。

就中國(guó)目前情況來看，應(yīng)對(duì)國(guó)內(nèi)金融危機(jī)法規(guī)體系的不完善主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是整個(gè)社會(huì)的法律、法規(guī)體系不完善，金融經(jīng)濟(jì)缺少一個(gè)穩(wěn)定運(yùn)行的法治環(huán)境；二是整個(gè)社會(huì)的信用法律體系不夠健全，各部門的信用信息不完整，決策機(jī)構(gòu)難以取得全面的信用信息；三是金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部治理和內(nèi)部控制的法律、法規(guī)不完善，難以保證其經(jīng)營(yíng)決策的科學(xué)性；四是金融監(jiān)管法律不完善，監(jiān)管機(jī)關(guān)法律上沒有獨(dú)立性，使金融調(diào)控和監(jiān)管受到行政部門的極大干擾，難以保證其將金融安全作為主要調(diào)控和監(jiān)管目標(biāo)；五是沒有引發(fā)金融危機(jī)的法律責(zé)任體系，引發(fā)金融危機(jī)的主體既不承擔(dān)法律責(zé)任，也沒有責(zé)任追究機(jī)制，難以從法律責(zé)任上防止引發(fā)金融危機(jī)；六是金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)退出法律體系不完善，至今還沒有建立起存款保險(xiǎn)制度。

應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)的法律制度缺失，國(guó)際金融安全基本無法律保護(hù)

中國(guó)經(jīng)濟(jì)和金融的全面開放，不僅會(huì)給我們帶來巨大的市場(chǎng)空間，同時(shí)也使中國(guó)經(jīng)濟(jì)和金融同國(guó)際市場(chǎng)緊密地聯(lián)系在一起。在國(guó)際統(tǒng)一市場(chǎng)的條件下，中國(guó)已經(jīng)是國(guó)際市場(chǎng)中的一個(gè)重要主體，國(guó)際市場(chǎng)上的任何波動(dòng)都會(huì)對(duì)中國(guó)的國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)和金融構(gòu)成重大影響。因此，必須建立應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的法律體系，以在國(guó)際金融或經(jīng)濟(jì)危機(jī)的條件下保護(hù)國(guó)內(nèi)金融和經(jīng)濟(jì)的基本安全，保持國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)和金融的基本穩(wěn)定。

就中國(guó)目前情況來看，基本上沒有系統(tǒng)的應(yīng)對(duì)國(guó)際金融危機(jī)的法律體系，中國(guó)的國(guó)際金融安全基本上沒有法律保護(hù)。具體來講，主要包括以下幾個(gè)方面：一是中國(guó)基本上沒有對(duì)外投資的風(fēng)險(xiǎn)控制法律機(jī)制，特別是國(guó)有企業(yè)對(duì)外投資風(fēng)險(xiǎn)約束法律機(jī)制，一旦發(fā)生國(guó)際金融危機(jī)，中國(guó)持有的外國(guó)資產(chǎn)會(huì)受到重大損失；二是沒有完善的外商投資風(fēng)險(xiǎn)控制法律機(jī)制，一旦發(fā)生國(guó)際金融危機(jī)，外商在中國(guó)境內(nèi)的資產(chǎn)很可能成為被執(zhí)行的對(duì)象，使中國(guó)自身受到較大的損失；三是基本上沒有完善的跨境破產(chǎn)法律機(jī)制，使外國(guó)企業(yè)破產(chǎn)可能直接危及到中國(guó)債權(quán)人的利益；四是沒有在國(guó)際法律體系中形成有利于中國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)傳遞法律機(jī)制，在國(guó)際金融危機(jī)面前中國(guó)只能處于被動(dòng)地位；五是沒有建立起人民幣的國(guó)際化流通法律機(jī)制，使在國(guó)際金融危機(jī)面前我們不能轉(zhuǎn)嫁危機(jī)。

沒有系統(tǒng)的金融風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警體系和突發(fā)金融事件處置法律體系，不能及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能爆發(fā)的金融危機(jī)，或發(fā)生金融危機(jī)而沒有可以依據(jù)的處置法律

目前，中國(guó)基本上沒有系統(tǒng)的金融風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警和突發(fā)性金融事件處置法律體系。就國(guó)內(nèi)來看，中國(guó)沒有專門的金融風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警法律體系，沒有風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警指標(biāo)體系、預(yù)警監(jiān)督檢測(cè)體系、警告級(jí)別體系以及突發(fā)金融事件處置法律體系；既沒有程序法方面處置程序規(guī)范，也沒有實(shí)體法方面的處置方法和主體責(zé)任規(guī)范；發(fā)生問題只能采取行政手段臨時(shí)處理。

從國(guó)際情況來看，中國(guó)沒有對(duì)世界主要市場(chǎng)的金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)督檢測(cè)法律體系，沒有對(duì)國(guó)際金融風(fēng)險(xiǎn)的警告標(biāo)準(zhǔn)，沒有專門負(fù)責(zé)對(duì)國(guó)際金融風(fēng)險(xiǎn)提出投資警告的機(jī)構(gòu)，更沒有任何主體對(duì)中國(guó)在國(guó)際金融危機(jī)到來沒有預(yù)警而承擔(dān)法律責(zé)任。在國(guó)際金融危機(jī)發(fā)生時(shí)，中國(guó)沒有財(cái)產(chǎn)保全方面的法律規(guī)定，沒有應(yīng)對(duì)的法律程序、法定方法和應(yīng)對(duì)主體的規(guī)定。

三、完善中國(guó)金融安全法律制度的幾點(diǎn)思考

構(gòu)建中國(guó)金融安全對(duì)策的法學(xué)理論體系

構(gòu)建中國(guó)金融安全對(duì)策的法學(xué)理論體系的核心內(nèi)容是構(gòu)建應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的法學(xué)理論基礎(chǔ)，它具體包括四部分內(nèi)容：一是金融安全的法律地位理論。在效率原則、秩序原則、安全原則和公平原則中，金融安全原則應(yīng)是其中的主要原則，安全有助于使人們享有生命、財(cái)產(chǎn)、自由和平等等其他價(jià)值的狀況穩(wěn)定化并盡可能地繼續(xù)下去。沒有金融安全就難以有真正的金融效率、秩序和公平。二是金融安全的法律環(huán)境理論。金融安全必須依據(jù)一個(gè)基本的法律環(huán)境，沒有一個(gè)相對(duì)完善的社會(huì)法制環(huán)境，難以實(shí)現(xiàn)真正的金融安全。三是金融安全的法律控制理論，包括對(duì)金融主體的控制、金融創(chuàng)新的控制、金融運(yùn)行的控制和風(fēng)險(xiǎn)處置的控制。四是金融安全的國(guó)際法律理論，包括中國(guó)對(duì)外投資的風(fēng)險(xiǎn)控制、外商投資的風(fēng)險(xiǎn)控制、跨境破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)控制，以及通過人民幣國(guó)際流通機(jī)制的確立所能夠?qū)崿F(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁理論。

完善中國(guó)應(yīng)對(duì)金融危機(jī)的法律規(guī)范體系

耶林指出，目的是全部法的創(chuàng)造者，每條規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)，“法是以強(qiáng)制作為保障的社會(huì)目的體系”?！胺ㄒ?guī)范始終在追尋特定目的，

目的性思考是由目標(biāo)出發(fā)的思考；它同時(shí)也是一種由較高位階的總體出發(fā)所作的思考”。

金融危機(jī)的具體法律規(guī)范體系，應(yīng)主要由三部分內(nèi)容構(gòu)成。一是要完善中國(guó)的國(guó)內(nèi)金融危機(jī)應(yīng)對(duì)法律規(guī)范體系，它是保證國(guó)內(nèi)不出現(xiàn)金融危機(jī)，或出現(xiàn)金融危機(jī)能夠從容應(yīng)對(duì)的法律對(duì)策。具體包括，完善中國(guó)現(xiàn)有的法制環(huán)境，完善中國(guó)現(xiàn)行的信用信息體系，完善金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，完善金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部控制制度，完善金融機(jī)構(gòu)的市場(chǎng)退出制度體系，完善金融創(chuàng)新控制體系，完善金融行業(yè)與其他行業(yè)之間的風(fēng)險(xiǎn)隔離制度體系，完善金融業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)隔離制度體系，完善金融監(jiān)管和調(diào)控法律體系，以及建立金融機(jī)構(gòu)自身及其高級(jí)管理人員的危機(jī)責(zé)任和責(zé)任追究制度體系。

二是建立中國(guó)的國(guó)際金融危機(jī)應(yīng)對(duì)法律規(guī)范體系，它是在國(guó)內(nèi)沒有出現(xiàn)金融危機(jī)，而是在國(guó)際上出現(xiàn)金融危機(jī)的條件下，中國(guó)應(yīng)對(duì)該危機(jī)的法律對(duì)策。具體包括，中國(guó)企業(yè)對(duì)外投資風(fēng)險(xiǎn)控制制度，特別是國(guó)有企業(yè)對(duì)外投資風(fēng)險(xiǎn)控制制度；外商投資企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)控制制度，跨境破產(chǎn)的法律控制機(jī)制，國(guó)際金融風(fēng)險(xiǎn)傳遞的隔離法律規(guī)范，以及人民幣國(guó)際化的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁控制法律規(guī)范。

三是建立中國(guó)的危機(jī)預(yù)警和突發(fā)