同等力申請碩士研究生復(fù)習(xí)筆記法理

1、第一章法的概念與本質(zhì)第一節(jié)法的基本特點 一,法是調(diào)整人的行為和社會關(guān)系的規(guī)范 二,法是由國家制定或認可的行為規(guī)范 三,法是規(guī)定權(quán)益和義務(wù)的行為規(guī)范 四,法是由國家強制力保證明施的行為規(guī)范 其次節(jié)法的本質(zhì) 一,資產(chǎn)階級法學(xué)家關(guān)于法的本質(zhì)的論述 規(guī)章說,命令說,判決說,意志論,民族精神說,社會把握論,事業(yè)論 二,馬克思主義經(jīng)典作家關(guān)于法的本質(zhì)的論述 1,法是被奉為法律的國家意志 2,法是統(tǒng)治階級意志的表達 3,法所反映的統(tǒng)治階級意志是由確定的物質(zhì)生活條件所準備的 法的定義：法是反映出確定物質(zhì)生活條件所準備的統(tǒng)治階級意志的,國家制 定或認可并得到國家強制力保證的,通過賜予社會關(guān)系參加者權(quán)益與義務(wù)的方

2、式 實現(xiàn)的規(guī)范體系；其次章法的要素法的要素包括法律概念,法律規(guī)章和法律原就三類；第一節(jié)法律概念 一,法律概念釋義法律概念是指在法律上對各種事實進行抽象,的權(quán)威性范疇；二,法律概念的分類 1,普遍性程度：一般性概念,具體概念概括出它們的共同特點而形成2,所涉及的社會關(guān)系種類：憲法概念,刑法概念,民法概念,訴訟法概念 3,所涉及的法律事實要素的類別：涉人概念,涉事概念,涉物概念 涉人概念用于界定和區(qū)分法律關(guān)系的主體,如公民,法人,代理人,權(quán)力機關(guān),行政機關(guān)等；涉事概念用于界定和區(qū)分法律大事和法律行為的性質(zhì)及類別,包括法律關(guān)系主體的各種權(quán)益,義務(wù)和法律責任,如全部權(quán),人身自由,違約,第 1 頁,共

3、43 頁有意,侵權(quán),刑事責任等；涉物概念泛指具有法律意義的無人格現(xiàn)象,包括標的,證券,不動產(chǎn),著作等法律關(guān)系客體和其他具有法律意義的無人格現(xiàn)象,如程序,管轄,時效,居住地等；三,法律概念的特點和功能 認知功能,構(gòu)成功能 其次節(jié)法律規(guī)章 一,法律規(guī)章釋義 法律規(guī)章是一種特別的,在規(guī)律上周全的規(guī)范；一個完整的法律規(guī)章在結(jié)構(gòu) 上由三個要素組成,即假定,處理和制裁；假定是指法律規(guī)章中規(guī)定適用該規(guī)章的條件的部分,它把規(guī)章的作用與確定事實狀態(tài)聯(lián)系起來,指出在發(fā)生何種情形或具備何種條件時,法律規(guī)章中規(guī)定的行為模式生效；處理是指法律規(guī)章中為主體規(guī)定的具體行為模式,即權(quán)益和義務(wù),它指明人們可以做什么,應(yīng)當做什么

4、,不能做什么,以此指導(dǎo)和衡量主體的行為；制裁是法律規(guī)章中規(guī)定主體違反法律規(guī)定時應(yīng)當承擔何種法律責任或國家 強制措施的部分；法律規(guī)章與法律條文不同；法律條文只是法律規(guī)章的表述形式,二者并不是 一對一的關(guān)系；通常情形下,一個法律規(guī)章的全部要素是通過數(shù)個條文加以表述 的；二,法律規(guī)章的分類 1,調(diào)整性規(guī)章和愛惜性規(guī)章（指令性法律規(guī)章在法律調(diào)整中的不同作用）調(diào)整型規(guī)章就是直接表達法對社會關(guān)系調(diào)整職能的規(guī)章,包括授權(quán)性規(guī)章,義務(wù)性規(guī)章和禁止性規(guī)章；它為社會關(guān)系參加者規(guī)定了權(quán)益和義務(wù),供應(yīng)了各種 合法行為的模式和尺度,其使命在于用法律權(quán)益和法律義務(wù)的手段確認和調(diào)整社 會關(guān)系,把社會關(guān)系“理順”,并納入確定

5、的目的和秩序范疇之中；愛惜性規(guī)章表達著法對社會關(guān)系的愛惜職能,它規(guī)定的是違法行為所應(yīng)承擔的法律責任和法律制裁措施（包括愛惜權(quán)益的措施）；2,授權(quán)性規(guī)章,義務(wù)性規(guī)章,禁止性規(guī)章（調(diào)整性規(guī)章為主體供應(yīng)行為模式的不同方式）第 2 頁,共 43 頁授權(quán)性規(guī)章規(guī)定主體享有做出或者不做出某種行為的權(quán)益,確定了主體為實 現(xiàn)其利益所必需的行為自由；義務(wù)性規(guī)章也叫做積極義務(wù)規(guī)章,是規(guī)定主體應(yīng)當或必需做出確定積極行為 的規(guī)章；禁止性規(guī)章規(guī)定主體不得做出確定行為,即規(guī)定主體的消極的不作為義務(wù),它禁止主體做出某種行為,以實現(xiàn)權(quán)益人的利益；3,確定確定性規(guī)章和相對確定性規(guī)章（依據(jù)法律規(guī)章是否答應(yīng)個別調(diào)整以 及答應(yīng)個體調(diào)

6、整的程度）確定確定性規(guī)章明確,具體而又全面地規(guī)定了主體權(quán)益,義務(wù)或者法律責任的內(nèi)容,沒有留下任何余地或者空白,不答應(yīng)執(zhí)法和司法人員進行自由裁量；相對確定性規(guī)章是對主體權(quán)益,義務(wù)或法律責任做出概括規(guī)定的同時,又允許執(zhí)法人員在規(guī)章的范疇內(nèi)依據(jù)具體事實狀態(tài)進行選擇,就；做出確定自由裁量的規(guī)4,強行性規(guī)章和任意性規(guī)章（依據(jù)法律調(diào)整是否答應(yīng)當事人進行自主調(diào)整,即依據(jù)自己的意愿自行設(shè)定權(quán)益和義務(wù)）強行性規(guī)章為社會關(guān)系參加者規(guī)定了明確的行為模式,行為主體必需遵守規(guī)就的規(guī)定,不答應(yīng)他們自行協(xié)議解決問題,違反法定行為方案的協(xié)議是無效的；一般來說,禁止性規(guī)章與義務(wù)性規(guī)章都是強行性規(guī)章；任意性規(guī)章是規(guī)定權(quán)益義務(wù)的同

7、時,也答應(yīng)當事人在法律許可的范疇內(nèi)通過 協(xié)商自行設(shè)定彼此的權(quán)益與義務(wù),只有在當事人沒有協(xié)議的情形下,才適用法律 規(guī)章的規(guī)定；5,確認性規(guī)章和構(gòu)成性規(guī)章（依據(jù)規(guī)章所調(diào)整的關(guān)系是否發(fā)生于該規(guī)章產(chǎn) 生之前）確認性規(guī)章是對在法律調(diào)整之前就已經(jīng)存在的各種行為方式和行為關(guān)系進 行評判,通過授予法律權(quán)益和設(shè)定法律義務(wù)對該行為關(guān)系予以確認并加以調(diào)整的規(guī)章；確認性規(guī)章所調(diào)整的行為關(guān)系在該規(guī)章產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在,確認性規(guī)章 的作用只是依據(jù)確定價值標準對這些關(guān)系加以區(qū)分和選擇,將某些既存的社會行為方式上升為法律上的權(quán)益義務(wù),使之合法化和規(guī)范化,從而納入法律調(diào)整的軌 道；第 3 頁,共 43 頁構(gòu)成性規(guī)章是以該規(guī)章的

8、規(guī)定作為產(chǎn)生某些行為方式的前提條件的法律規(guī) 就；在構(gòu)成性規(guī)章生效之前,受其調(diào)整的社會關(guān)系并不存在,只有當規(guī)章產(chǎn)生之 后,相關(guān)的行為才可能顯現(xiàn)；假如說確認性規(guī)章說明法是確定現(xiàn)實社會關(guān)系的法 律表現(xiàn)的話,那么構(gòu)成性規(guī)章又表達著法在規(guī)劃和建構(gòu)社會關(guān)系方面的積極性和 能動性；6,確定性規(guī)章,委任性規(guī)章和準用性規(guī)章（依據(jù)法律規(guī)章中是否直接規(guī)定 了某一行為規(guī)章的內(nèi)容）確定性規(guī)章是指直接明確地規(guī)定某一行為規(guī)章的內(nèi)容,無須援用其他立法文 件加以說明的法律規(guī)章；委任性規(guī)章又稱托付性規(guī)章,是指沒有明確規(guī)定某一行為規(guī)章的具體內(nèi)容,只是委任某一國家機關(guān)加以規(guī)定的法律規(guī)章；準用性規(guī)章是雖然沒有直接規(guī)定某一行為規(guī)章的內(nèi)容

9、,但明確指出在這個問 題上可以適用其他法律條文或法律文件中某一規(guī)定的規(guī)章；第三節(jié)法律原就 一,法律原就釋義法律原就是指可以作為規(guī)章的基礎(chǔ)或本源的綜合性,穩(wěn)固性原理和準就；原就的特點是,它不預(yù)先設(shè)定任何確定的,具體的事實狀態(tài),沒有規(guī)定具體的權(quán)益 和義務(wù),更沒有規(guī)定確定的法律后果；但是,它指導(dǎo)和和諧著全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機制；二,法律原就的分類 1,基本原就和具體原就 基本原就表達法的總體指導(dǎo)思想,基本精神和價值取向的原就,其內(nèi)容較之 具體原就更抽象,更穩(wěn)固,通?？梢赃m用于整個法律體系；具體原就是基本原就在法的不同領(lǐng)域或法律調(diào)整過程不同階段的具體化,具 體原就的適用必需以基本

10、原就為指導(dǎo),而基本原就的要求也只有通過大量的具體原就才能在不同領(lǐng)域中獲得表達；2,社會原就和特地法律原就（就法律原就涉及的內(nèi)容來看）社會原就是法反映和表達確定外形社會關(guān)系的基本內(nèi)容,確認政治,經(jīng)濟,文化等方面社會制度的原就；社會原就來自社會關(guān)系本身,反映法所確認的社會第 4 頁,共 43 頁關(guān)系中所蘊涵的價值理想,因而在不同社會外形中,社會原就也存在差別；特地法律原就是反映和表達法律運作自身特點和規(guī)律性的原就,可以稱之為 真正意義上的“法律的原就”；特地法律原就反映法律調(diào)整特有的內(nèi)在規(guī)律性,只有遵循這些規(guī)律的要求,法律才能充分有效地發(fā)揮作用；法的社會原就與特地法律原就之間存在著目的與手段的關(guān)系

11、,社會原就是目 的,特地法律原就是實現(xiàn)目的的手段,只有遵守特地法律原就,才能有效地實現(xiàn) 法所追求的社會理想；同時,特地法律原就又必需服務(wù)于法的社會目標；3,公理性原就與政策性原就（從原就的普遍性和穩(wěn)固性的角度）公理性原就是從確定外形的社會關(guān)系本質(zhì)中產(chǎn)生出來,得到社會成員廣泛公 認并被奉為法律準就的公理；政策性原就是國家在治理社會事務(wù)的過程中為實現(xiàn)確定目標而作出并被確 認為法律準就的政治決策；三,法律原就的功能 1,對法的制定的作用 法律原就直接準備了法律制度的基本性質(zhì),基本內(nèi)容和基本價值取向；法律原就是法律制度內(nèi)部和諧統(tǒng)一的重要保證；法律原就對法律改革具有導(dǎo)向作用；2,對法律實施的作用 指導(dǎo)法

12、律說明和法律推理；補充法律漏洞,強化法律的調(diào)控才能；限制自由裁量權(quán)的合理范疇；第三章法的產(chǎn)生,進展與歷史類型第一節(jié)法的產(chǎn)生 一,法產(chǎn)生的基本標志 法的產(chǎn)生經(jīng)受了一個很長的歷史階段,它的最終形成以下述現(xiàn)象為標志：第一,國家的產(chǎn)生；其次,訴訟與審判的顯現(xiàn)；第三,權(quán)益與義務(wù)的分別；二,法產(chǎn)生的一般規(guī)律第 5 頁,共 43 頁第一,法律制度是在私有制和階級逐步形成的社會背景下孕育,萌芽,并與 國家組織相伴進展和確立起來的；其次,法律制度形成過程是一個從個別調(diào)整進展為一般調(diào)整的過程；第三,法律制度的形成經(jīng)受了由習(xí)慣演化為習(xí)慣法再進展成為成文法的長期 過程；第四,法律,道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體逐步分

13、化為各自相對獨立的 規(guī)范體系；其次節(jié)法的歷史類型 一,法的歷史類型的概念 法的歷史類型是依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)及所表達的國家意志的性質(zhì) 不同,而對各種社會的法律制度所做的分類；依據(jù)法所賴以存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)及所 表達的國家意志的性質(zhì),我們可以將法的歷史類型劃分為奴隸制法,封建制法,資本主義法和社會主義法；二,奴隸制法的基本特點 1,原始習(xí)慣殘留痕跡明顯；2,否認奴隸的法律人格；3,懲處方式及其殘酷；4,公開確認自由民之間的等級劃分；三,封建制法的基本特點 1,確定人身依附關(guān)系；2,封建等級森嚴；3,愛惜專制王權(quán)；四,資本主義法的基本特點1,資本主義法律制度的基本特點 資本主義法律制度的一個總體

14、特點就是按資本主義市場經(jīng)濟和民主政治的本質(zhì)要求,建立了資本主義的法治國家,這一特點集中表達在下述原就之中：私有財產(chǎn)神圣不行侵害原就；契約自由原就；法律面前人人公正原就；第 6 頁,共 43 頁2,資本主義社會兩大法系 法系是依據(jù)歷史淵源,歷史傳統(tǒng),存在樣式和運行方式的不同而對當今法律制度做出的分類；資本主義國家的法律制度可以分為大陸法系和英美法系；大陸法系與英美法系的主要區(qū)分包括以下幾個方面：法律淵源不同；法律機構(gòu)不同；法官權(quán)限不同；訴訟程序不同；第四章法的價值第一節(jié)法的價值的概念 一,法的價值的概念 在法學(xué)爭論中,法的價值大致包括三種含義：1,法的目的價值；通過法的制定和實施所要達到的目的,

15、如自由,正義,秩序,人權(quán),和諧等；2,法的形式價值；即法自身應(yīng)具有的良好品質(zhì)和屬性,如法律應(yīng)當規(guī)律嚴 謹,而不相互沖突；應(yīng)當簡潔明白,不繁瑣隱晦；應(yīng)當公之于眾,而不奇妙莫測等；3,法的評判標準；即法律對各種事物進行價值判定時所遵循的準就,如人 道主義,現(xiàn)實主義,社會進步,社會主義等；其次節(jié)法與秩序 一,秩序的概念 秩序是確定的物質(zhì)的,精神的生產(chǎn)方式和生活方式的社會固定形式,因而是它們相對擺脫了單純偶然性和任意性的形式；制造一種安居樂業(yè)的條件；二,秩序作為法的價值的意義建立社會秩序的目的歸根到底是要社會的秩序需求和秩序愛惜是法之所以產(chǎn)生的初始動機與直接目的；秩序作為法的目的價值,也是社會在消解社

16、會沖突,緩和社會對立中所追求 的最低限度的可見的社會目的狀態(tài),同時仍是社會本身在消解社會沖突,緩和社 會對立時的一個基本的參照標準；第 7 頁,共 43 頁秩序作為法的目的價值,不僅從消極的一面來和諧和解決社會沖突和糾紛,而且仍從積極的一面作為社會存在的理想狀態(tài)的一種必備要素,也就是一種理想 的社會目標,來鼓勵社會合作,促進社會和諧；三,法對社會秩序的建立的意義 在事實上,法律的規(guī)范和制度設(shè)計本身就是在描畫著一個理想的社會所需要 或者向往的社會秩序的基本藍圖；這個藍圖也當然成為某個特定的社會所追求或 者向往的社會秩序狀態(tài)的樣本,當然也就是該社會建立起社會秩序的標準與參照；在建立確定的社會秩序的

17、過程中,現(xiàn)代社會中的法律第一是通過給社會主體 以最大程度的自由和法律權(quán)益的賜予來引導(dǎo)社會主體的各種行為,使這些行為在行為方式上和行為結(jié)果上能夠彼此和諧和順應(yīng),從而使相應(yīng)的社會秩序得以建立；在建立確定的社會秩序的過程中,現(xiàn)代社會中的法律仍賜予社會主體施加一 定的使賜予主體的法律權(quán)益和自由能夠達至平穩(wěn)的法律義務(wù)約束與法律責任負 擔的方式,使主體對自身的行為加以必要的克制與自我約束,從而建立相應(yīng)的社 會秩序；四,法對社會秩序的愛惜的意義 1,愛惜統(tǒng)治階級統(tǒng)治秩序；2,愛惜權(quán)力運行秩序；3,愛惜經(jīng)濟秩序；4,愛惜正常的社會生活秩序；第三節(jié)法與自由 一,自由的概念 在法學(xué)上自由表現(xiàn)了人與法律的關(guān)系,自由

18、是法律上的權(quán)益,自由意味著做 法律答應(yīng)的行為,并使自由不超出法律的界限；自由與主體的權(quán)益親熱相關(guān)；在法律上,自由和權(quán)益大體說來就是基本上等 同的概念；自由涉及兩個方面：主體的意志,主體在意志支配之下的行為；這樣,在實 踐中,自由也就不能不與把握有關(guān)；在影響自由價值實現(xiàn)的各種社會因素中,國家權(quán)力因素對自由的實際影響非 常大；第 8 頁,共 43 頁二,自由作為法的價值的意義 法律確認和保證主體自由的實現(xiàn)所需要的各種現(xiàn)實條件；法律為自由的實現(xiàn)排除主體之間的相互強制與侵害；法律仍為了自由這種目的價值真正實現(xiàn)而排除主體自身對自由的濫用；三,法律保證自由的基本方式 劃定國家權(quán)力的權(quán)限范疇,并明確規(guī)定行使

19、國家權(quán)力的正值程序；確立了國家權(quán)力對自由非法侵害時的救濟手段和程序；對于自由的主體或者說自由的享有者來說,他們本身也必需承擔善待自身和 他人自由的責任；四,法律確認和保證自由的原就 主體最大限度的,廣泛的,彼此相容的公正自由原就；一般不干預(yù)原就；有限的積極干預(yù)原就；公共利益干預(yù)原就；第四節(jié)法與公正 一,公正的概念 公正,公正對待；形式公正,就是不考慮主體本身各種自然的,社會的,歷史的和現(xiàn)實的具體 情形差別而適用同一評判和處遇標準,也就是無差別對待；實質(zhì)公正,考慮主體本身的各種自然的和社會的,歷史的和現(xiàn)實的各種具體 情形與境遇的差別事實,而相應(yīng)地適用差別性的評判和處遇標準,也就是有差別 地對待,

20、以使有差別的主體之間在事實上和實質(zhì)上能夠得到真正同等的對待；二,法律確認和保證公正的基本方式 法律把公正宣布為一項基本的法律原就；法律確認和保證主體法律位置的公正；法律確認和保證社會財寶,資源,機會與社會負擔的公正支配；三,法律確認和保證公正的基本原就和法律機制 法律始終是以確認和保證普遍公正為原就而以特別公正的確認和保證為補 充的；第 9 頁,共 43 頁法律一般性地賜予主體以普遍公正的法律資格或者法律位置；法律公正地設(shè)定主體的法律權(quán)益和法律義務(wù)；法律公正地支配法律責任；第五節(jié)法與人權(quán) 一,人權(quán)的概念和特點 所謂人權(quán),就是人作為人所享有或者應(yīng)當享有的權(quán)益；人格的普遍公正和人 格的確定尊嚴,是

21、人權(quán)的兩個基本要素；人權(quán)的特點：1,普遍性；人權(quán)是最普遍的為全部的人公正地享有或者應(yīng)當享有的權(quán)益；2,基礎(chǔ)性；人權(quán)乃整個實在法意義上的全部法律權(quán)益存在的正值性依據(jù)和理由,是全部具體法律權(quán)益存在的基礎(chǔ)和最終的來源,因而在整個權(quán)益體系中屬于最基礎(chǔ)性的權(quán)益；另外,人權(quán)也是全部的公共權(quán)力正值性的最終來源和基礎(chǔ)；3,綜合性；人權(quán)并不是一項或者有限的多項的權(quán)益,而是具有無限多權(quán)益 選項的復(fù)雜的綜合性權(quán)益,也就是由一系列的權(quán)益選項所構(gòu)成的權(quán)益體系；二,人權(quán)作為法的價值的意義 人權(quán)指出了立法和執(zhí)法應(yīng)堅持的最低人道主義標準和要求；人權(quán)可以診斷現(xiàn)實社會生活中各種侵權(quán)行為的癥結(jié),濟標準和途徑；從而提出相應(yīng)的法律救人

22、權(quán)有利于實現(xiàn)法律的有效性,促進法律的自我完善；三,法律對人權(quán)的確認和保證 法律將愛惜人權(quán)作為基本原就固定下來,確認了人權(quán)愛惜的法律位置；法律準時確認各種人權(quán),從而使停留在應(yīng)然狀態(tài)的道德權(quán)益上升為法律權(quán)益,供應(yīng)更為周到的愛惜；法律將人權(quán)具體化為各種基本權(quán)益,建立一個以人為本源,以具體權(quán)益為派 生的權(quán)益體系,為權(quán)益供應(yīng)系統(tǒng)的愛惜；法律為受到侵害的人權(quán)供應(yīng)多種救濟途徑；第六節(jié)法與正義 一,正義的概念和基本分類正義是在對待和處理人與人之間關(guān)系方面的公正,公正和無偏私,即人與人第 10 頁,共 43 頁之間同等地,公正地,程度相當?shù)叵喾?,支配正義和平均正義 支配正義是指依據(jù)每個人的實際活動來支配權(quán)益

23、和榮譽；平均正義就指對任何人都同等對待,平均支配權(quán)益；2,形式正義和具體正義 形式正義不管制度是否正義,只關(guān)懷制度的實現(xiàn),因而,是一種表面的正義,如對每個人同樣對待就是形式正義；具體正義是指對每個人依據(jù)其特點在其工作,面的對待；3,實體正義和程序正義 實體正義在于通過對實體權(quán)益義務(wù)的支配,需要,身份以及法律權(quán)益等方為社會供應(yīng)一種秩序；程序正義實際上是一種解決沖突和糾紛時所要遵循的程序標準；二,正義作為法的價值的意義 正義作為法的價值表達了其作為法的終極目的和存在依據(jù),換句話說,正義 是法的最終準備者和支配者,是法的終極理想和目標,也是檢驗現(xiàn)實中的法的根 本標準和依據(jù)；正義作為法的價值表達了通過

24、法律對社會的基本結(jié)構(gòu)及其制度的理想性的 規(guī)范構(gòu)建,也就是說,正義作為法的根本理想標準或目標,同時也是全部社會制 度支配和規(guī)范設(shè)計理應(yīng)遵循的標準；三,法律對正義的保證 通過法律權(quán)益和法律義務(wù)機制；通過法律責任和懲戒機制；法律通過把社會生活的主要領(lǐng)域及其重要的社會關(guān)系類型納入法律之內(nèi),實 行法治化治理,也就是法律性質(zhì)的規(guī)范化和制度化的治理,把正義的基本內(nèi)涵融 灌進這些規(guī)范和制度之中,并通過嚴格的依法辦事,從而在整個社會之中全面地 促進和保證社會正義；第五章法的淵源與效力第一節(jié)法的淵源第 11 頁,共 43 頁一,法的淵源釋義 法的淵源主要表示法的效力的來源,是指與法的效力相聯(lián)系的表現(xiàn)形式；第一,法

25、的淵源必需與法的效力相聯(lián)系；只有產(chǎn)生法的效力的東西,才有可 能成為法的淵源；產(chǎn)生法的效力的因素是多種多樣的,其中最關(guān)鍵的是國家的強 制力,使法具有普遍的約束力；其次,任何有法律效力的規(guī)范性法律文件,非規(guī)范性法律文件或不成文法,都必需有確定的外在表現(xiàn)形式；無形的法（如慣例）只有在極特別情形下才能存 在,因此,法的確定表現(xiàn)形式便成為法的淵源的重要特性；二,法的淵源的種類 1,制定法 又稱成文法,是指由特定國家機關(guān)依據(jù)確定程序制定和頒布的,通常表現(xiàn)為條文形式的規(guī)范性法律文件；2,習(xí)慣法 習(xí)慣法是指由國家機關(guān)認可并具有法律約束力的習(xí)慣規(guī)范的總稱；3,判例法 判例法是指可作為先例據(jù)以裁決的法院判決；4,

26、慣例亦稱“通例”,是指法律上沒有明文規(guī)定,的做法；三,當代中國社會主義法的淵源（一）主要淵源但過去曾經(jīng)施行,可以仿照辦理以憲法為核心,以制定法為主干,主要包括：1,憲法 2,法律 基本法律（由全國人大制定和修改的規(guī)范性法律文件）基本法以外的法律（由全國人大常委會制定）3,行政法規(guī) 4,行政規(guī)章（部委規(guī)章,地方政府規(guī)章）5,軍事法規(guī)與規(guī)章第 12 頁,共 43 頁6,地方性法規(guī) 7,自治法規(guī)（自治條例,單行條例）8,特別行政區(qū)的法律,法規(guī) 9,國際條約與協(xié)定（二）其他淵源 1,習(xí)慣 2,政策 3,司法說明 四,規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化1,法律清理 又稱“法律整理”,泛指有權(quán)力的國家機關(guān)依據(jù)法制統(tǒng)一

27、的原就和確定的程序?qū)Υ_定的歷史階段,確定的規(guī)范性法律文件進行審查,并確定其有效性的特地 活動；2,法律匯編 法律匯編或法規(guī)匯編,是法律系統(tǒng)化的重要方式,泛指確定的國家機關(guān),有 關(guān)機構(gòu)依據(jù)確定次序把現(xiàn)行法律法規(guī)集中整理匯編成冊的活動；不是立法活動；3,法典編纂 亦稱法律編纂,是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的高級形式,屬于立法范疇；法典 編纂是指在重新審查全部法律法規(guī)或某一部門的現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上,對它們加以 整理,補充,修改和廢止的活動；其次節(jié)法的分類 一,國內(nèi)法與國際法 依據(jù)法的創(chuàng)制和適用主體的不同；國內(nèi)法專指有立法權(quán)和法定的國家機關(guān)制定或認可的并適用于本國主體范 圍內(nèi)的法律規(guī)范的總稱；國際法是指作為國

28、家法律關(guān)系主體的國家,地區(qū)或國際組織之間締結(jié)或參加 并適用的法律規(guī)范的總稱；國際法律關(guān)系的主體主要是國家,特別的地區(qū)和國際 組織,自然人不能充當；二,成文法與不成文法第 13 頁,共 43 頁依據(jù)創(chuàng)制和表達方式的不同；成文法亦稱制定法,特指由法定的國家機關(guān)創(chuàng)制和公布的,并以成文法的形 式顯現(xiàn)的規(guī)范性法律文件的總稱；不成文法,泛指由法定的國家機關(guān)認可的,具有法律效力,一般不具有文字 形式或雖有文字表達但不具有規(guī)范性,或雖有確定規(guī)范但不具有系統(tǒng)性的非規(guī)范 性法律文件的總稱；三,實體法與程序法 依據(jù)規(guī)定的內(nèi)容不同；實體法是指以規(guī)定法律關(guān)系主體權(quán)益義務(wù)或職權(quán)與職責為主要內(nèi)容的法的 總稱；程序法一般是以

29、保證法律關(guān)系主體權(quán)益義務(wù)的實現(xiàn)以及訴訟過程中帶有程 序性的法律關(guān)系主體權(quán)益義務(wù)方面的法的總稱；四,根本法與一般法 依據(jù)法的效力等級,基本內(nèi)容和制定程度的不同；根本法專指一個國家法律中具有最高法律效力,在法律體系中具有核心位置,其內(nèi)容是規(guī)定國家根本制度,修改程序極為嚴格的憲法；一般法是泛指憲法以外的全部法律的總稱；五,一般法與特別法 依據(jù)適用范疇的不同；一般法泛指適用于一般人,一般事并具有普遍約束力的法律,法規(guī)的總稱；特別法專指適用范疇限于特定的人,特定的時間,特定的地區(qū)或特定的事項 的法律,法規(guī)的總稱；一般來說,特別法優(yōu)先于一般法；六,固有法與繼受法 依據(jù)法的源流關(guān)系；固有法是依據(jù)本國固有的成

30、文法和法的歷史傳統(tǒng)而制定的法,或者它是成為 他國或后世法律摹本的法律；繼受法是固有法的對稱,一般認為仿照外國法而制定的法,統(tǒng)稱為繼受法；七,公法與私法 公法主要包括憲法,行政法,刑法,訴訟法以及后來的經(jīng)濟法,社會保證法,第 14 頁,共 43 頁環(huán)境法等；私法主要包括民法,商法,家庭婚姻法等；八,一般法與衡平法英美法系國家對法的一種分類；一般法專指11 世紀諾曼人戰(zhàn)勝英國后法官通過判決形式適用于英格蘭的一種法律,后來就成為英美法系國家的法律制度的總稱；“衡平”,即公正正義之意；衡平法是指公元14 世紀左右相對于一般法而進展起來的英國特有的法律制度的總稱；它產(chǎn)生的直接緣由是為了補救和訂正 一般法

31、因內(nèi)容的局限和程序問題而顯現(xiàn)的不足和不公；九,聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法 依據(jù)聯(lián)邦制國家中心與地方的關(guān)系；聯(lián)邦法是聯(lián)邦的立法機關(guān)依照法定程序制定的法的總稱；聯(lián)邦憲法與法律對 聯(lián)邦成員均具有約束力；聯(lián)邦成員法專指組成聯(lián)邦的各主權(quán)國家或其他主體的立法機關(guān)制定的法律 的總稱,只能對本聯(lián)邦成員具有法律效力；十,全國法與特別行政區(qū)法 當代中國,依據(jù)“一國兩制”的構(gòu)想；全國法專指全國人大及其常委會以及國務(wù)院制定的全國性的規(guī)范性法律文 件的總稱；特別行政區(qū)法是由特別行政區(qū)的立法機關(guān)依據(jù)法定程序制定或認可的法律 文件的總稱；第三節(jié)法的效力 一,法的效力的概念 法的效力即法律規(guī)范的約束力,是指法作為一種國家意志所具有的

32、約束力和 強制性,表現(xiàn)為凡是由國家制定或認可的法律規(guī)范及其表現(xiàn)形式規(guī)范性法律 文件等對主體具有普遍的約束力；法的效力包括兩方面的內(nèi)容,即法的效力范疇 和效力等級；二,法的效力范疇 法在什么時間和什么空間對什么人有效；1,法的時間效力,指法的效力的起始和終止的時限以及對其實施以前的事第 15 頁,共 43 頁件和行為有無溯及力的問題；法律的生效 一般來講,法律自公布之日起生效；此外仍有：法律明確規(guī)定一個具體的生 效時間；法律規(guī)定具備何種條件便開頭生效；個別國家規(guī)定法律文件送達的時間 生效；有的法律公布后試行,然后總結(jié)體會正式實施,試行期終止后該法生效；法律的終止 一是明示終止,指直接用語言文字表

33、示法的終止時間；二是默示終止,即不 用明文規(guī)定該法終止生效的時間,而是在實踐中顯示出新法與舊法的沖突,而使 舊法在事實上被廢止,表達出“新法優(yōu)于舊法”,“后法優(yōu)于前法”的原就；法的溯及力 法的溯及力又稱法律溯及既往的效力,是指新法對其生效前發(fā)生的行為和事 件是否適用,假如不適用,就沒有溯及力；假如適用,就有溯及力；2,法的空間效力 法的空間效力,是指法在哪些空間范疇或者地域范疇內(nèi)發(fā)生效力；由于法的制定機關(guān)和內(nèi)容不同,效力范疇也有區(qū)分,一般分為域內(nèi)效力與域 外效力兩個方面；我國,域內(nèi)效力分為：在全國范疇內(nèi)有效（憲法,法律,行政法規(guī),部門規(guī)章）在我國局部地區(qū)有效（地方性法規(guī)及規(guī)章,自治條例與單行條

34、例）香港特別行政區(qū)基本法和澳門特別行政區(qū)基本法分別在香港和 澳門特別行政區(qū)有效；在域外方面,我國在相互敬重領(lǐng)土主權(quán)的基礎(chǔ)上,本著愛惜本國利益和公民 權(quán)益的精神和原就,也規(guī)定了某些法律或某些法律條款具有域外效力；3,法的對人效力 法的對人效力,亦稱法的對象效力,意指法適用于哪些人或法適用主體的范 圍；在確定法的適用的對象的范疇時,往往遵循以下原就：屬人主義原就；依據(jù)公民的國籍來確定法的適用范疇；依據(jù)這一原就,凡是本國人,不論在國內(nèi)仍是國外,一律受本國法的約束；屬地主義原就；依據(jù)領(lǐng)土來確定法的適用范疇；依據(jù)這一原就,凡屬一 國管轄范疇的一切人,不管本國人,仍是外國人和無國籍的人,都受該國法的約第

35、16 頁,共 43 頁束；愛惜主義原就；這是從愛惜本國利益動身來確定法的適用范疇；其含義 是只要損害了本國利益,不論侵害者是何國國籍或在何地域,一律受所在國的法 律約束；以屬地主義為主,結(jié)合屬人主義與愛惜主義原就,又稱結(jié)合主義原就；大多數(shù)國家接受；三,法的效力沖突及其解決 1,法的效力等級 法的效力等級,亦稱法的效力位階,是指在一國法的體系中不同法律規(guī)范因制定或認可的國家機關(guān)位置不同或其他緣由而形成的在約束力大小或強弱方面 的等級差別；2,法的效力沖突的解決方式 一般方式 根本法優(yōu)于一般法；上位法優(yōu)于下位法；新法優(yōu)于舊法；（兩個例外情形：一是不同位階時,即舊法是上位法,新法 是下位法,不能適用

36、這一原就；二是雖然同一位階但不是同一立法主體制定或認 可的法,也不能按這個原就處理；發(fā)生這兩種情形時,就應(yīng)依據(jù)我國立法法的有 關(guān)規(guī)定,用解決法律沖突的特別方式處理）特別法優(yōu)于一般法；這一原就的適用是有條件的,這就是必需是同一主體制 定的法,并包括如下兩種情形：一是指在適用對象上,對特定主體和特定事項的 法,優(yōu)于對一般主體和一般事項的法；二是指在適用空間上,特定時間和特定區(qū) 域的法,優(yōu)于平常和一般地區(qū)的法；特別方式假如對法律沖突不能用一般方式解決時,只能實行特別方式；在西方國家多數(shù)是接受違憲審查的方式解決；我國就主要通過備案,批準以及審查制度來解決 的；裁決；第一,法律之間對同一事項的新的一般規(guī)

37、定與舊的特別規(guī)定不 一樣,由全國人大常委會裁決；行政法遇到上列情形,由國務(wù)院裁決；同一機關(guān)第 17 頁,共 43 頁制定的地方性法規(guī),規(guī)章遇到上列情形,由制定機關(guān)裁決；其次,地方性法規(guī)與 部門規(guī)章對同一事項規(guī)定不一樣時,由國務(wù)院提出看法,認為應(yīng)適用地方性法規(guī) 的,應(yīng)準備在該地方適用地方性法規(guī)；假如認為應(yīng)適用部門規(guī)章的,應(yīng)提請全國 人大常委會裁決；部門規(guī)章之間,部門規(guī)章與地方政府規(guī)章不一樣時,由國務(wù)院 裁決；第三,依據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一樣時,由全國人大常委會裁決；轉(zhuǎn)變或撤銷；備案和審查；（P144-145）第六章法律關(guān)系第一節(jié)法律關(guān)系的概念和分類 一,法律關(guān)系的概念 1,法律關(guān)系是社會

38、內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一 法律關(guān)系是依據(jù)法律規(guī)范產(chǎn)生的,以主體之間的權(quán)益與義務(wù)關(guān)系的形式表現(xiàn)出來的特別的社會關(guān)系；2,法律關(guān)系是依據(jù)法律規(guī)范建立并得到法律愛惜的關(guān)系 法律關(guān)系是主體之間的聯(lián)系,同時也是主體與國家之間的聯(lián)系；國家支持,保證主體權(quán)益的行使,保證義務(wù)的承擔,法律關(guān)系參加者任何一方假如不履行自 己所應(yīng)盡的義務(wù),都要受到法律的制裁；因此,法律關(guān)系參加者實現(xiàn)自己權(quán)益的 行為,同時也是國家實現(xiàn)法律的行為；法律關(guān)系是法派生出來的現(xiàn)象,法律規(guī)范 是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提；3,法律關(guān)系是主體的權(quán)益與義務(wù)關(guān)系 法律規(guī)范中的權(quán)益與義務(wù)是抽象的,而法律關(guān)系中的權(quán)益與義務(wù)是具體的,法律關(guān)系是使法律規(guī)范的規(guī)定具體化

39、的工具；二,法律關(guān)系的種類 1,一般法律關(guān)系和具體法律關(guān)系 依據(jù)法律關(guān)系主體的具體化程度不同 一般法律關(guān)系是依據(jù)憲法形成的國家,公民,社會組織及其他社會關(guān)系主體 之間普遍存在的社會聯(lián)系；具體法律關(guān)系的特點在于,該關(guān)系的主體是具體的（或者一方是具體的,或第 18 頁,共 43 頁者雙方都是具體的）；具體法律關(guān)系的產(chǎn)生不但要有法律的規(guī)定,而且要有具體 事實的發(fā)生；2,確定法律關(guān)系與相對法律關(guān)系 依據(jù)其主體是單方具體化仍是雙方具體化確定法律關(guān)系中主體的一方權(quán)益人是具體的,除了權(quán)益人之外的全部人；（確認性的法律關(guān)系）而另一方義務(wù)人就是相對法律關(guān)系的主體,無論權(quán)益人仍是義務(wù)人都是具體的；（創(chuàng)設(shè)性的法律

40、關(guān)系）3,調(diào)整性法律關(guān)系和愛惜性法律關(guān)系 依據(jù)法律關(guān)系的產(chǎn)生是否適用法律制裁 調(diào)整性法律關(guān)系是不需要適用法律制裁,主體權(quán)益就能夠正常實現(xiàn)的法律關(guān) 系,它建立在主體的合法行為的基礎(chǔ)上,是法的實現(xiàn)的正常形式；（第一性法律 關(guān)系）愛惜性法律關(guān)系是在主體的權(quán)益與義務(wù)不能正常實現(xiàn)的情形下通過法律制 裁而形成的法律關(guān)系,它是在違法行為的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的,是法的實現(xiàn)的非正常形 式；（其次性法律關(guān)系）4,平權(quán)型的法律關(guān)系與隸屬型的法律關(guān)系 依據(jù)主體之間的相互位置平權(quán)型的法律關(guān)系,即法律關(guān)系主體之間位置是公正的,相互之間沒有隸屬 關(guān)系；隸屬型的法律關(guān)系,即法律關(guān)系主體之間存在隸屬關(guān)系,一方聽從于另一方；其次節(jié)法律關(guān)

41、系的主體和客體 一,法律關(guān)系的主體 1,概念 法律關(guān)系主體,即法律關(guān)系的參加者,是法律關(guān)系中權(quán)益的享受者和義務(wù)的承擔者；2,法律關(guān)系主體的資格：權(quán)益才能和行為才能權(quán)益才能是權(quán)益主體享有權(quán)益和承擔義務(wù)的才能,有權(quán)益和承擔義務(wù)的資格；它反映了權(quán)益主體取得享第 19 頁,共 43 頁行為才能是指權(quán)益主體能夠通過自己的行為取得權(quán)益和承擔義務(wù)的才能；3,法律關(guān)系主體的種類 自然人 組織：國家機關(guān)；政黨,社會團體；企事業(yè)單位 國家 二,法律關(guān)系的客體 1,概念 法律關(guān)系的客體,是法律關(guān)系主體的權(quán)益與義務(wù)所指向的對象；2,種類 物 非物質(zhì)財寶 行為結(jié)果：確定的行為結(jié)果可以中意權(quán)益人的利益和需要,可以成為法

42、律關(guān)系的客體；第三節(jié)法律關(guān)系的內(nèi)容 一,法律關(guān)系內(nèi)容的概念 法律關(guān)系是權(quán)益與義務(wù)的一種連接,權(quán)益與義務(wù)是法律關(guān)系的內(nèi)容；二,權(quán)益與義務(wù)的概念法律權(quán)益反映確定物質(zhì)生活條件所制約的行為自由,是法律所答應(yīng)的權(quán)益人為了中意自己的利益而實行的,由其他人的法律義務(wù)所保證的法律手段；法律義務(wù)反映確定物質(zhì)生活條件所制約的社會責任,是法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)當依據(jù)權(quán)益人要求從事確定行為或不行為,以中意權(quán)益人的利益的法律手段；三,權(quán)益與義務(wù)的關(guān)系 權(quán)益與義務(wù)是相對而言的,沒有無義務(wù)的權(quán)益,也沒有無權(quán)益的義務(wù)；權(quán)益與義務(wù)的一樣性包括多種含義：1,在任何一種法律關(guān)系中,權(quán)益人享受權(quán)益依靠于義務(wù)人承擔義務(wù),義務(wù) 人假如不承

43、擔義務(wù),權(quán)益人就不行能享受權(quán)益；權(quán)益與義務(wù)表現(xiàn)的是同一行為,對一方當事人來講是權(quán)益,對另一方來講就是義務(wù)；就權(quán)益與義務(wù)的實質(zhì)內(nèi)容 行為來講,二者是統(tǒng)一的；權(quán)益與義務(wù)所指向的對象客體也是同 一的；第 20 頁,共 43 頁2,不能一方只享受權(quán)益不承擔義務(wù),另一方只承擔義務(wù)不享受權(quán)益；任何 權(quán)益都意味著權(quán)益人在法律所答應(yīng)的范疇內(nèi)能做確定的行為,使自己的行為不超 出這個范疇是權(quán)益人的義務(wù)；而任何義務(wù)也都意味著義務(wù)人在法律要求的范疇內(nèi) 應(yīng)作確定的行為,超過這個范疇就屬于義務(wù)人的自由,即義務(wù)人的權(quán)益；3,權(quán)益的行使有確定的界限,不能濫用權(quán)益；第四節(jié)法律關(guān)系的形成,變更和毀滅 一,法律關(guān)系形成,變更和消逝

44、的條件 法律關(guān)系的形成,變更和毀滅的條件包括：法律規(guī)范,即法律關(guān)系的形成,變更和毀滅的法律依據(jù)；權(quán)益主體,即權(quán)益與義務(wù)的承擔者；法律事實,即顯現(xiàn)法律規(guī)范所假定顯現(xiàn)的那種情形；二,法律事實的概念和分類 法律事實是指法律規(guī)范所規(guī)定的,能夠引起法律后果即法律關(guān)系產(chǎn)生,變更 和毀滅的現(xiàn)象；分類：1,行為和大事 法律事實依據(jù)它是否以權(quán)益主體的意志為轉(zhuǎn)移可以分為行為和大事；行為是 以權(quán)益主體的意志為轉(zhuǎn)移,能夠引起法律后果的法律事實；大事是不以權(quán)益主體 的意志為轉(zhuǎn)移的法律事實；2,確定的法律事實和否定的法律事實 依據(jù)產(chǎn)生法律后果要求某些現(xiàn)象是否存在；確定的法律事實說明法律后果的產(chǎn)生要求有確定的現(xiàn)象顯現(xiàn),假如

45、不存在該 現(xiàn)象,就不行能產(chǎn)生該法律后果；否定的法律事實說明,法律后果的產(chǎn)生要求不存在確定的現(xiàn)象,假如存在該 現(xiàn)象,就不行能產(chǎn)生這一法律后果；3,單一的法律事實和事實構(gòu)成 依據(jù)產(chǎn)生法律后果所需要法律事實的數(shù)量,法律事實可以分為單一的法律事 實和由足夠法律事實所組成的系統(tǒng),即事實構(gòu)成；單一的法律事實說明法律后果的產(chǎn)生要求有單一的現(xiàn)象顯現(xiàn)；但有些法律關(guān) 系就必需具備兩個或兩個以上的法律事實,在這些法律事實之間形成了一個法律第 21 頁,共 43 頁事實的系統(tǒng)事實構(gòu)成；第七章法律行為第一節(jié)法律行為概述一,法律行為的概念和特點所謂法律行為,是指人們在其意志把握下實施的受法律調(diào)整并能產(chǎn)生法律后 果的行為；

46、特點：1,法律性；法律性是指法律行為是受法律調(diào)整的行為,即法律對這種行為 有所規(guī)定,這種行為能夠產(chǎn)生法律后果；2,社會性；在法律行為具有社會意義,會產(chǎn)生社會影響或社會成效；3,意志性；指法律行為具有意志因素,法律行為是人們在其意志把握下實 施的行為；二,法律行為的分類 1,合法行為與違法行為 以是否符合法律的要求為標準；合法行為指符合法律要求,依照法律規(guī)定會引起確定性法律后果的行為；違法行為就是違反法律要求,依照法律規(guī)定會引起否定性法律后果的行為；2,有效行為與無效行為 按法律所規(guī)定的法律行為發(fā)生效力的條件；有效行為是指按法律規(guī)定能產(chǎn)生行為者意志所追求的法律后果的行為；無效行為是指按法律規(guī)定,

47、行為不能產(chǎn)生行為者意志所追求的法律后果,即 不能產(chǎn)生確定性法律后果；3,表意行為與事實行為 依據(jù)行為的法律后果是否依意思而產(chǎn)生；表意行為是指作出意思表示,法律后果依意思表示而產(chǎn)生的行為,其法律后果的內(nèi)容是由意思的內(nèi)容準備的；事實行為是法律后果的產(chǎn)生不是由于意思表示,而是行為自身作為一種事實引起法律規(guī)定的后果,法律后果的內(nèi)容不由意思設(shè)立而直接由法律規(guī)定；4,積極行為與消極行為第 22 頁,共 43 頁以行為的外部表現(xiàn)形式為標準 積極行為即行為主體以主動作出某種舉動為表現(xiàn)方式的行為,又稱作為；消極行為是以不作出舉動為表現(xiàn)形式的行為,又稱不作為；5,要式行為與非要式行為 依據(jù)行為生效是否須有特定形式

48、要件要式行為即需要符合特定的形式要件才能產(chǎn)生法律效力的行為；非要式行為即不需要中意特定形式要件即能產(chǎn)生法律效力的行為；6,單方行為與多方行為 以行為發(fā)生效力來看,只有一方主體作出行為即能發(fā)生效力的是單方行為,需要兩方以上共同作出行為方能發(fā)生效力的為多方行為；其次節(jié)法律行為的結(jié)構(gòu)法律行為在結(jié)構(gòu)上可以分解為法律行為主體,為的外在方面；一,法律行為的內(nèi)在方面法律行為的內(nèi)在方面和法律行法律行為的內(nèi)在方面,指的是法律行為的意志方面的內(nèi)容或因素,依據(jù)其對行為發(fā)生的影響不同,這些因素可以分解為行為認知與把握才能,行為動機,行為目的三個基本方面；1,行為認知與把握才能行為認知,指行為主體對行為本身和行為意義的

49、明白；把握才能是法律確認法律行為即種類的一個因素；法律通常依據(jù)社會活動主體行為把握才能的一般狀況確認其法律行為才能（或責任才能）狀況,并依據(jù)具體情形在法的適用中予以確認；2,行為動機法律在某些情形下會對動機做出考量,這主要表達在某些民事法律行為的效力確定上和刑事犯罪的情節(jié)認定上；3,行為目的行為目的是行為主體作出某種行為時在主觀上所追求的目的或者后果；動機是深層的,而目的是外顯,直接的；動機準備目的,目的表現(xiàn)動機；二,法律行為的外在方面第 23 頁,共 43 頁法律行為的外在方面是法律行為的客觀表現(xiàn),是可以觀看到的人們活動的狀況,它是受法律行為的內(nèi)在方面支配的,是法律行為在內(nèi)在方面的外部表現(xiàn)；

50、1,行為方式 行為方式即確定的行動,手段或過程表現(xiàn)出來的行為狀態(tài)；2,行為結(jié)果行為結(jié)果是行為所產(chǎn)生的對自然或社會的影響,某種變化；是行為造成的自然或社會的第八章法律說明和法律推理第一節(jié)法律說明 一,法律說明的概念和意義 法律說明是對法律的應(yīng)有含義所做的懂得和說明；1,法律規(guī)范具有抽象性和概括性的特點,它在具體適用過程中必定需要進 行確定的加工,把一般性行為模式轉(zhuǎn)化為具體的行為模式,把抽象的規(guī)章轉(zhuǎn)化為 針對具體人和事務(wù)的具體規(guī)章；2,法律規(guī)范體系往往是不完整的,存在缺陷和漏洞,需要進行法律說明；二,法律說明分類 1,有權(quán)說明與無權(quán)說明 依據(jù)法律說明的效力不同 有權(quán)說明,也稱法定說明或正式說明,是

51、指由特定的國家機構(gòu),公職人員或 其他授權(quán)的機構(gòu)和人員對法律做出的具有法律約束力的說明；（立法說明,行政 說明,司法說明）無權(quán)說明,也稱自行說明或非正式說明,是指一般個人,組織和學(xué)者依據(jù)自 己的懂得對法律規(guī)定所做出的說明；2,立法說明,行政說明和司法說明 依據(jù)說明主體和說明權(quán)限的不同；狹義上說,立法說明專指國家立法機構(gòu)對法律和地方性法規(guī)做出的說明；在 我國,它包括：全國人大常委會對法律的說明；省,自治權(quán),直轄市和其他有權(quán) 制定地方法規(guī)的人大常委會對其制定的地方性法規(guī)的說明；第 24 頁,共 43 頁行政說明是指國家行政機構(gòu)在依法行使行政職權(quán)時對有關(guān)法律,法規(guī)和規(guī)章的說明；它包括三種情形：一是國務(wù)

52、院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用的問題所做的說明；二是國務(wù)院及其主管部門對自己制定的法規(guī)和規(guī)章的說明；三是省,自治區(qū),直轄市人民政府及其主管部門對自己 制定的地方性行政規(guī)章進行的說明；狹義的司法說明是指國家最高司法機關(guān)在適用法律,法規(guī)的過程中,對如何具體應(yīng)用法律,法規(guī)的問題所做的說明；包括：審判說明；檢察說明；審判,檢 察做出的聯(lián)合說明；廣義的司法說明仍包括其他各級人民法院和人民檢察院在處 理具體案件中做出的說明；3,字面說明,擴大說明和限制說明 依據(jù)法律說明的尺度不同字面說明是指依據(jù)法律條文字面意義作出的說明,本身所表達的內(nèi)容；既不擴大,也不縮小文字擴大說明,是指

53、對法律規(guī)范所作的廣于法律條文的字面含義,以充分實現(xiàn)立法原意；包括對象擴張,行為方式擴張,主體擴張等；限制說明是指在法律條文的字面含義廣于立法原意時,作出比字面含義窄的說明；三,法律說明的基本原就1,合法性原就應(yīng)當依據(jù)法定權(quán)限進行說明,不得越權(quán)說明；應(yīng)當遵循法定程序；遵循法律位階的要求,對下位法的說明不得與上位法相沖突,全部法律說明都不得違反憲法和憲法精神；法律說明作為對于法律規(guī)范的補充性說明,應(yīng)與法律基本原就和法律的立法宗旨相一樣,不得突破法律基本原就以及立法宗旨的限制；2,統(tǒng)一性原就 在整體把握法律體系的基礎(chǔ)上對具體條文進行說明；所做的法律說明要與法律體系的其他部分和整體相匹配；法律說明的程

54、序和技術(shù)要統(tǒng)一；第 25 頁,共 43 頁3,合理性原就 符合社會現(xiàn)實和公正正義的理念；符合公眾的道德觀念和良好風俗；符合客觀規(guī)律和社會進展趨勢；符合黨和國家的政策；4,連續(xù)性原就 法律說明的連續(xù)性原就要求它具有歷史,現(xiàn)實和將來進展的多向度綜合考量；四,法律說明的方法 1,文懂得釋 又稱語法說明或文義說明,即依照文法規(guī)章分析法律的語法結(jié)構(gòu),文字排列 和標點符號等,以便精確懂得法律條文的基本含義；2,系統(tǒng)說明 從某一法律規(guī)范與其他法律規(guī)范的聯(lián)系,以及它在整個法律體系或某一法律 部門中的位置與作用,同時聯(lián)系其他規(guī)范來說明規(guī)范的內(nèi)容和含義；3,歷史說明 對某一法律規(guī)范產(chǎn)生,修改或廢止的經(jīng)濟,政治,文

55、化,社會的歷史條件的爭論作出說明,同時將新的法律規(guī)范同以往同類法律進行對比,比較,以闡明法 律的意義；4,目的說明 指聯(lián)系法律的目的對法律所作的說明；這里的目的,不限于起初立法時要達 到的目的,仍包括某一法律在現(xiàn)時條件下所要實現(xiàn)的目的；其次節(jié)法律推理 一,法律推理的概念法律推理是人們從一個或幾個已知的前提（法律事實,法律規(guī)范,法律原就,法律概念,判例等法律資料）推理得出某種法律結(jié)論的思維過程；二,法律說明的種類 1,形式推理 形式推理又稱分析推理,是指運用演繹推理或歸納推理準備案件的方法；演繹推理是從一般到個別的推理,主要表現(xiàn)為三段論推理,即法院有可以適第 26 頁,共 43 頁用的法律規(guī)章或

56、原就（大前提）,通過審理確定的,可以歸入該規(guī)章或原就案件 事實（小前提）,由此法院可以得出判決（結(jié)論）；演繹推理的關(guān)鍵在于“明確大小前提,并在二者之間建立恰當?shù)年P(guān)系”；歸納推理是從個別到一般的推理,即法院從一系列從前的法院判決或法律規(guī)范中歸納出可以適用于當前案件的規(guī)章 或原就,在此基礎(chǔ)上運用演繹法作出判決；形式推理需要中意的條件：作為法律推理的大前提和小前提是明確的；無論 是大前提之間仍是小前提之間,抑或大前提和小前提之間,均沒有沖突的命題；法律體系完備,沒有空缺；2,實質(zhì)推理 又稱辯證推理,是指側(cè)重對法律規(guī)范或案件事實的實質(zhì)內(nèi)容進行價值評判或 者在相互沖突的命題之間進行選擇的推理；實質(zhì)推理主

57、要適用于以下四種情形：法律規(guī)定本身意義模糊；存在法律漏洞；同一位階的法律之間顯現(xiàn)抵觸；某些法 律規(guī)定明顯落后于社會進展,顯現(xiàn)“合理與合法”的沖突；三,法律的類推 類推,又稱“類推適用”, “比照適用”,是指法律適用機關(guān)在處理具體案 件或問題時,援引最相類似或基本類同的法律規(guī)定,以解決疑難問題的推理；類推屬于實質(zhì)推理的一種形式；一般不適用于刑事案件；四,法律推理的基本原就法律推理應(yīng)當以愛惜公民權(quán)益為基本原就,為權(quán)益推理；第一,法律推理要發(fā)覺和擴充權(quán)益；以這種價值為基礎(chǔ)的推理,稱之其次,在私法領(lǐng)域,法律推理要實行自由推定法不禁止即自由；再次,法律推理要表達愛惜社會弱者的原就；最終,法律推理應(yīng)當實行

58、無罪推定；第九章法律責任第一節(jié)法律責任概述一,法律責任的概念 法律責任是由于責任主體違反法定或商定的義務(wù)而必需承擔的具有直接強第 27 頁,共 43 頁制性的特定義務(wù)；二,法律責任的構(gòu)成 1,責任主體 指因違反法律,違約或法律規(guī)定的事由而承擔法律責任的人,包括自然人,法人和其他社會組織；2,主觀心理狀態(tài)指行為人實施違法行為或違約行為時的心理狀態(tài),和過失兩類；有意是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,才心理狀態(tài)；過失是指應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生損害他人,又稱主觀過錯；包括有意期望或者放任這種結(jié)果發(fā)生危害社會的結(jié)果,由于疏忽大意而沒有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠防止,以致發(fā)生這種結(jié)果的心理狀 態(tài)

59、；3,違法行為（或違約行為）包括作為和不作為兩類；作為是指人的積極的身體活動,直接做了法律所禁止或合同所不答應(yīng)的事自然要承擔法律責任；不作為是指人的消極的身體活動,行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情形下不履行該義務(wù),需要承擔法律責任；4,損害后果 指違法行為或違約行為侵害他人或社會的權(quán)益和利益所造成的缺失和損害,包括實際損害,丟失所得利益及預(yù)期可得利益；5,因果關(guān)系 指違法行為或違約行為與損害結(jié)果之間存在必定聯(lián)系；其次節(jié)法律責任的認定與歸結(jié)一,法律責任認定與歸結(jié)的概念 法律責任認定與歸結(jié)是國家機關(guān)或其授權(quán)的組織依照法定職權(quán)和程序?qū)σ蜻`法行為,違約行為引起的法律責任,進行判定,認定,追究,歸結(jié)以及

60、減緩和 免除的活動；第 28 頁,共 43 頁二,法律責任認定與歸納的原就 1,責任法定原就 基本要求：作為一種否定性法律后果,法律責任的種類由法律預(yù)先規(guī)定；法律責任的性質(zhì),范疇,程度,期限,方式等由法律預(yù)先規(guī)定；法律責任的追究主體,承擔主體也須由法律預(yù)先規(guī)定；遵循責任法定原就,就意味著要排除責任擅斷；第一,任何機關(guān)或個人都不得在法律的明文規(guī)定之外任憑創(chuàng)設(shè)法律責任,或者隨機加重或減輕法律責任；其次,它要排除“非法責罰”；最終,它要排除有害追溯；2,因果關(guān)系原就 包括兩個層面：一是行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系,即特定的物質(zhì)性或非物質(zhì)性損害結(jié)果（包括既成的結(jié)果和即成的結(jié)果）是不是由該行為引起的；二