試論施工企業(yè)應(yīng)運(yùn)用好優(yōu)先受償權(quán)

1、試論施工企業(yè)應(yīng)運(yùn)用好優(yōu)先受償權(quán)論文摘要 筆者在建設(shè)施工企業(yè)從事多年的企業(yè)法務(wù)工作，辦理了許許多多的建筑工程中的糾紛，特別是拖欠工程款的情況，有的工程完工后工程款卻一直不能支付的現(xiàn)象屢見不鮮，有的工程甚至已經(jīng)完工十多年，而施工方卻一直拿不到應(yīng)該獲得的款項(xiàng)。諸如此類情況，使承包商資金鏈斷裂，導(dǎo)致企業(yè)無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，有的甚至破產(chǎn)，而職工（大多數(shù)是農(nóng)民工）得不到養(yǎng)家糊口的報(bào)酬。由此，引發(fā)了很多社會不安定因素。如何實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)，即收回應(yīng)得的工程款，是施工企業(yè)遇到的難事。以下，筆者試著從“優(yōu)先受償”的法律角度談?wù)勅绾螌?shí)現(xiàn)工程債權(quán)。 論文關(guān)鍵詞 建筑工程 糾紛 債權(quán) 優(yōu)先受償權(quán) 中華人民共和國合同法第286

2、條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！边@就是建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償原則。 2002年6月11日，最高人民法院就此又發(fā)布了法釋（2002）16號“關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)”的司法解釋（下簡稱最高人民法院司法解釋），明確規(guī)定“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債

3、權(quán)。”最高院于2002年6月11日，針對上海市高級人民法院關(guān)于合同法第二百八十六條的理解與適用問題的請示下發(fā)了關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)（以下簡稱批復(fù)），明確了施工單位的工程價(jià)款受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其它債權(quán)受償。為保護(hù)購房消費(fèi)者的利益，該批復(fù)還特別規(guī)定了：“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！?案例：某縣水務(wù)局為修建位于該縣的一座水庫而成立了某某水庫管理局（以下簡稱：管理局）。該水庫管理局進(jìn)行了修建此水庫的招投標(biāo)，某某施工公司（以下簡稱為：甲）通過招投標(biāo)獲得了承建該水庫的資格，甲公司和水庫管理局簽署了建筑施工合同，合同

4、中約定了雙方的權(quán)利和義務(wù)等，工程金額為2.3億，工期為18個(gè)月。甲隨即進(jìn)場施工。因工程需要，甲施工公司把部分工程分包給了某勞務(wù)公司（以下簡稱：乙）。在施工過程中，水庫管理局的資金出現(xiàn)了問題，一直不能按合同規(guī)定的進(jìn)度撥付工程款。部分的工程款由甲墊資。水庫完工后，管理局拖欠甲工程款0.8億元。甲也拖欠乙的勞務(wù)費(fèi)和許多供貨商的材料款。由于甲向管理局討要不到工程款，故一直不能支付乙和供貨商的款項(xiàng)，乙組織員工和供貨商天天來甲公司討要，嚴(yán)重影響了甲的正常工作秩序。為此，甲和乙把管理局訴訟到了人民法院。最后法院判決：駁回乙的訴訟請求，支持了甲的訴訟請求。執(zhí)行階段因管理局無能力支付甲，法院拍賣了由甲承建的水庫

5、經(jīng)營權(quán)，以此來支付甲的工程款。此前，由于部分主材是由管理局提供，管理局因未足額支付供貨商的材料款，供貨商也起訴管理局到該法院，并且辦理了訴前財(cái)產(chǎn)保全，查封了該水庫的部分設(shè)備等。執(zhí)行階段，拍賣該水庫的款項(xiàng)，法院先給予了甲，剩余部分劃給了起訴后的供貨商。 該案例提醒我們施工企業(yè)在運(yùn)用優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，要注意幾個(gè)問題： 一、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的條件 （一）訴訟主體要適格 乙為什么沒有得到法院的支持？就是乙的訴訟主體不適格。乙方只是工程的分包商，他只是和甲發(fā)生了法律關(guān)系，如果要起訴，乙方只能起訴甲而不能起訴管理局?？梢?，能行使工程優(yōu)先受償權(quán)的主體應(yīng)該是工程的承包人。一般來說，施工單位由施工總承包單位，施工

6、總承包可以把工程分包給分包單位，即工程分包、勞務(wù)分包。一般來說優(yōu)先權(quán)僅對建設(shè)總承包單位行使，從法律上分包單位不具備行使優(yōu)先權(quán)的主體資格。 （二）必須是發(fā)包方逾期支付工程款 發(fā)包人未按合同約定支付工程款是承包方使用優(yōu)先權(quán)的第一法定條件，只有發(fā)包商不按時(shí)履約，事后又不積極補(bǔ)救。承包人催告后在合理期限內(nèi)發(fā)包人仍不支付。按合同法規(guī)定，只有催告要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付，而發(fā)包人超出這個(gè)合理期限仍不支付（或未足額支付）才可行使優(yōu)先權(quán)。 （三）工程項(xiàng)目能夠折價(jià)、拍賣 目前法律上未有相關(guān)的規(guī)定，但涉及國家安全或其它國家重要利益的工程顯然是不能拍賣、折價(jià)，現(xiàn)實(shí)中，這類工程也不可能出現(xiàn)不能支付工程款的情況；以公

7、益為目的的工程，如學(xué)校、醫(yī)院等，一般也不能折價(jià)、拍賣。排除諸如此類不適合于折價(jià)、拍賣的工程，其他工程一般都可以行使優(yōu)先受償權(quán)。 二、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的法律特征 1.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是一種法定的擔(dān)保權(quán)，合同法以法律的形式將其固定，是一種勿需當(dāng)事人雙方約定而依據(jù)法律而存在的權(quán)利，也是目前我國法律中存在的？唯一的對特定的行業(yè)的法定擔(dān)保權(quán)。 2.優(yōu)先于抵押權(quán)。合同法中規(guī)定了優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，而最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定它優(yōu)先于抵押權(quán)。法定抵押權(quán)有別于約定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)不以登記為生效要件，其直接產(chǎn)生于法律規(guī)定，公信力比登記更具有可靠性。筆者認(rèn)為這兒指的抵押權(quán)僅指針對工程本身設(shè)置的抵押，而不包含

8、工程所用土地使用權(quán)的抵押。因此在實(shí)踐中行使優(yōu)先受償權(quán)必須與土地使用權(quán)人（含抵押權(quán)人）進(jìn)行協(xié)商才具有可操作性。 3.優(yōu)先于其它債權(quán)。發(fā)包人對外一般有多筆債務(wù)，如有些工程中的主材由發(fā)包人購買供應(yīng)，發(fā)包人往往也拖欠材料供應(yīng)商的款。既然是優(yōu)先受償權(quán)，承包人對工程的受償權(quán)優(yōu)先于這些債權(quán)人。 以上案例說明了一個(gè)道理：優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，能對抗并優(yōu)先于人民法院保全。 4.在破產(chǎn)還債程序中優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)排在抵押受償權(quán)前。按法理發(fā)包人一旦進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，即除破產(chǎn)費(fèi)用、企業(yè)職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用及所欠稅款外，承包人勿需主張，就自然擁有優(yōu)先受償權(quán)。這改變了發(fā)包人進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后按份額比例分割償還債權(quán)人的情況。

9、 5.不能對抗已支付全部或大部分購房款的房屋買受人。批復(fù)第二條規(guī)定，“消費(fèi)者交付購商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的拖欠承包工程款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！弊罡呷嗣穹ㄔ核痉ń忉屩袥]有規(guī)定購房合同是否必須經(jīng)過備案或公證，而僅以是否支付了全部或大部分房款作為抗辯標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)包人很可能會制造虛假的房屋買受人而行使對優(yōu)先權(quán)的抗辯權(quán)。優(yōu)先受償權(quán)與消費(fèi)者商品房買受人對抗權(quán)的關(guān)系。消費(fèi)者購買商品房是一種生存的權(quán)利，同時(shí)還關(guān)系到社會的穩(wěn)定；而承包人的權(quán)利主要是一種經(jīng)營權(quán)利，生存權(quán)利優(yōu)于經(jīng)營權(quán)利不僅符合我們國家的實(shí)際情況，更是保障基本人權(quán)的具體體現(xiàn)。因此，為保障優(yōu)先權(quán)的行使，承包商應(yīng)當(dāng)想辦法與發(fā)

10、包方約定和限制所建商品房工程的銷售。如，限定只能對部分房屋進(jìn)行銷售或者對房屋預(yù)售款進(jìn)行提存等。否則，所謂的優(yōu)先受償也難以落實(shí)。三、優(yōu)先受償權(quán)的范圍 最高人民法院司法解釋第三條規(guī)定建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)的建筑工程價(jià)款僅能包含承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的實(shí)際支出的費(fèi)用。這一規(guī)定含義如下： 1.系承包人為工程本身所支出的實(shí)際費(fèi)用。如是除工程本身以外的債權(quán)債務(wù)關(guān)系則不在此列。承建工程與優(yōu)先受償權(quán)行使對象工程應(yīng)為同一工程。 2.承包人應(yīng)當(dāng)支付且實(shí)際支付的費(fèi)用。為了避免承包人無限制地?cái)U(kuò)大優(yōu)先受償權(quán)的范圍，最高院在司法解釋中明確了系承包人在建設(shè)工程過程中應(yīng)當(dāng)支出的費(fèi)用。這兒的“應(yīng)當(dāng)”是指為工程建設(shè)必須支付的費(fèi)用，

11、通常也指按工程實(shí)際情況已支付的費(fèi)用，但同樣的工程可能存在價(jià)差，發(fā)包人與承包人對“應(yīng)當(dāng)支付”可能出現(xiàn)較大分歧。 除了司法解釋中所列工作人員報(bào)酬（即勞務(wù)費(fèi)）、材料款外，還應(yīng)包含經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可由承包人進(jìn)行分包而由承包人支付給分包商的費(fèi)用。 工程的價(jià)款一般是在合同約定的范圍內(nèi)，經(jīng)發(fā)包方和承包方以及監(jiān)理通過決算或未結(jié)算有幾方認(rèn)可的單據(jù)記錄的資料匯總得出的金額，對雙方有爭議的單價(jià)，可參照定額計(jì)算。對有爭議的工程量可以通過第三方審計(jì)來計(jì)算。 3.優(yōu)先受償權(quán)不包含違約金及違約損失。建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)只保證承包人基本權(quán)利，也就是工程款之類的費(fèi)用，所以違約金及違約損失不列入優(yōu)先受償里面。 批復(fù)第三條規(guī)定：“建筑工程

12、價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失?！痹撆鷱?fù)確定了工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)姆秶懦顺邪艘虬l(fā)包人違約所造成的損失。筆者認(rèn)為，合同法第二百八十六條所保護(hù)的建筑工程價(jià)款優(yōu)先受償，是承包人對工作物的建筑、修繕?biāo)l(fā)生的實(shí)際支出費(fèi)用，不包括預(yù)期利潤。雖然預(yù)期利潤是承包人承攬工程所要達(dá)到的效益目的，但不是工作物價(jià)值的體現(xiàn)。實(shí)際投入和支出，使工作物的價(jià)值得以體現(xiàn)和提升，但是這種體現(xiàn)和提升的范圍以及幅度到底是多大呢？可能同一性質(zhì)的工程在不同的環(huán)境下，它產(chǎn)生出來的利潤都不會一樣。既然法律沒有規(guī)定是否把利潤歸為優(yōu)先受償權(quán)之中，這就給審判法官很

13、大的自由裁量權(quán)。 四、建筑工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)行使期間及權(quán)利認(rèn)定程序 批復(fù)的第四條規(guī)定：在工程已竣工的情形下，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)，從工程竣工之日起六個(gè)月內(nèi)有效。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。如果工程尚未竣工，而發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，經(jīng)承包人催告在合理期限內(nèi)仍未支付的，則從工程約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)可行使優(yōu)先受償權(quán)。 如果必須要工程竣工之日或到工程約定的竣工之日方可行使優(yōu)先權(quán)，可能對工程承包人很不利。 第一，施工企業(yè)應(yīng)該注意該批復(fù)第四條所確定主張優(yōu)先受償權(quán)的期限。當(dāng)承包人不在批復(fù)所規(guī)定的期限內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，就會喪失優(yōu)先受償工程價(jià)款的權(quán)利，也就是說一般的訴訟時(shí)效是兩年，當(dāng)事人只要不喪失訴訟時(shí)效起訴后，一般是應(yīng)該得到法律保護(hù)的，但是批復(fù)的第四條明文規(guī)定了“六個(gè)月”的時(shí)間，不管發(fā)包方和施工方能否自愿協(xié)調(diào)解決，施工方必須在竣工之日以后的六個(gè)月內(nèi)起訴而獲得優(yōu)先受償權(quán)。 第二，承包人應(yīng)向法院主張優(yōu)先受償工程價(jià)款的權(quán)利。工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是一種實(shí)體權(quán)利，只有通過人民法院的正當(dāng)途徑才能保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)案件得到程序和實(shí)體上的公正。實(shí)務(wù)中，？因主張工程款優(yōu)先受償?shù)陌讣蠖喟l(fā)生在執(zhí)行過程