第七第八章國際私法

1、第7章 自然人、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用第1節(jié) 自然人權(quán)利能力的法律適用一自然人權(quán)利能力的法律沖突（一）概念1、一般權(quán)利能力2、特別權(quán)利能力（二） 自然人權(quán)利能力的法律沖突1在權(quán)利能力開始方面，各國民法的理解與規(guī)定有很大差異，概括起來有陣痛說；露頭說；獨立呼吸說；出生完成說；存活說等。我國：須全部與母體分離，能獨立存在須在母體分離之際保有生命例1、一對美國夫婦1981年6月參加了澳大利亞的一個醫(yī)學(xué)中心的試管授精計劃，他們的兩個胚胎就給汽凍在液體氮中，但這對夫婦不久死去，遺有財產(chǎn)百萬美元。這就需要由醫(yī)學(xué)機(jī)關(guān)及有關(guān)法律組織作出決定，是把胚胎毀掉，還是把他們植入另一個婦女體內(nèi)發(fā)育成人？如果讓

2、他發(fā)育成人，他是否有繼承權(quán)？你有何看法？2在民事權(quán)利能力終止方面，各國均以自然人的死亡為權(quán)利能力的終期關(guān)于生理死亡：呼吸終止、心臟停止、腦死亡1）生理死亡公民自然死亡的時間界限，各國采用的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同."推定存活制度"不同 （2）宣告失蹤（declaration of obsence)和宣告死亡 (declaration of death)A、 有的國家同時存在宣告失蹤和宣告死亡制度，而有些國家則只是作單方面規(guī)定。B、 失蹤宣告或死亡宣告的時間各異。C、 失蹤宣告或死亡宣告發(fā)生效力的日期不同。D、 宣告失蹤與宣告死亡的實際法律后果不同。二、 自然人權(quán)利能力的法律適用 （1）

3、適用有關(guān)法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律。（2）適用法院地法。（3）適用當(dāng)事人的屬人法。（多數(shù)）我們認(rèn)為：靈活處理。屬人法是原則。 例、原告為一家在甲國A市和英國B市開辦業(yè)務(wù)的銀行，被告是一個住所在英國的已婚婦女。原告和被告在英國達(dá)成協(xié)議：被告同意向原告抵押在甲國A市的土地，作為原告銀行向其丈夫貸款的擔(dān)保；同時被告委托一個住在甲國A市的人代理她處理抵押有關(guān)事宜。按照甲國的法律，被告無能力締結(jié)這樣的協(xié)議。后來，原告根據(jù)英國法關(guān)于特定履行（指法院通過對被告強(qiáng)制執(zhí)行他她依合同所承擔(dān)的義務(wù)，從而對原告賦予衡平法上的補(bǔ)償）的規(guī)定，在英國法院提起訴訟，要求強(qiáng)制執(zhí)行被告依上述協(xié)議所承擔(dān)的義務(wù)。法院判決認(rèn)為，被告不

4、負(fù)法律責(zé)任，因為根據(jù)當(dāng)事人之間合同關(guān)系的標(biāo)的物（土地）所在地法，被告無締結(jié)這種合同的能力，因而他們之間的協(xié)議是無效的。問：本案中，法院對不動產(chǎn)締約能力適用的是何國法？為什么？三、 涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)與法律適用（一）管轄權(quán)問題（1）由當(dāng)事人國籍國管轄；（2）由他的住所地國宣告；（3） 原則上由失蹤者本國法院管轄，但在一定條件下和一定范圍內(nèi)，可由其住所地國或居所地國管轄。（大多數(shù)）（二）法律適用 （1） 適用失蹤人的本國法。（2） 有些國家主張適用失蹤人住所地法。（3） 原則上適用失蹤人本國法，但內(nèi)國法院對死亡宣告有管轄權(quán)時適用法院地法。（4） 原則上適用失蹤人本國法，但涉及在內(nèi)國的不動產(chǎn)

5、時例外。（5）原則上適用失蹤人本國法，但失蹤外國人在內(nèi)國有財產(chǎn)及應(yīng)依內(nèi)國法的法律關(guān)系時，適用內(nèi)國法。 失蹤人系內(nèi)國人內(nèi)國法院管轄適用內(nèi)國法失蹤人系外國人外國人在內(nèi)國有住所或財產(chǎn)由本國法院管轄適用內(nèi)國法例、石景山居民楊永平指控妻子王梅為達(dá)到重婚目的，惡意向法院申請宣布在日本打工的自己死亡，因此他將王梅告上法庭，請求法院追究王梅重婚的刑事責(zé)任。石景山法院受理了這樁離奇的自訴重婚案。 楊永平介紹， 1993年11月1日，他與王梅自由戀愛結(jié)婚?；楹蟛痪?，他被單位派往日本研修2年。在日期間，妻子王梅多次來信，勸說他為了將來的前途留在日本。于是，在學(xué)習(xí)期滿后，離開研修單位的他滯留在日本，開始了打工生活。

6、在日打工期間，楊永平先后給國內(nèi)的王梅匯款800萬日元(約合人民幣56萬元)。2001年起，王梅態(tài)度大變，說不認(rèn)識楊永平，要楊永平不要再騷擾她。2002年，楊永平被日本政府以非法滯留的名義遣返回國。回國后，王梅對楊永平避而不見。去年年底，在楊永平的要求下，法院判決兩人離婚，并確認(rèn)了“婚前財產(chǎn)歸楊永平所有，王梅還需給付楊永平23萬元”的財產(chǎn)處理方式。王梅不服判決提出上訴，聲稱她早以楊永平下落不明為由，向法院申請宣告他死亡。2002年12月，法院經(jīng)過公告尋人無線索已經(jīng)宣告楊永平死亡。2003年3月，王梅又與他人登記結(jié)婚，因此不存在離婚一說，要求撤銷這一判決。 獲悉自己曾經(jīng)“死去”的情況后，楊永平大怒

7、。他再次走進(jìn)法院，指控王梅在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，故意隱瞞事實真相，惡意宣告他死亡，以達(dá)到重婚目的，其行為已涉嫌重婚罪，請求追究王梅的刑事責(zé)任，并要求賠償損失10萬元。 2004年12月15日，石景山人民法院因考慮到王梅尚在哺乳期內(nèi)，故判處王梅拘役6各月，緩刑一年，同時判決王梅與他人的婚姻無效第2節(jié) 自然人行為能力的法律適用一、 自然人行為能力的法律沖突（一）概念取得行為能力的條件：年齡；心智健全（二）法律沖突1關(guān)于法定的成年年齡的規(guī)定不同。 2關(guān)于禁治產(chǎn)（interdiction）制度的規(guī)定不同。 禁治產(chǎn)制度是各國為了保護(hù)雖達(dá)到成年年齡，但由于先天或后天原因造成其能力低下的人的利益而禁止其經(jīng)營自

8、己的財產(chǎn)制度。（1）宣告條件不同（2）關(guān)于禁治產(chǎn)的效力：A、被宣告禁治產(chǎn)者，其行為無效B、被宣告禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)者，法律行為只是可撤銷行為，并不當(dāng)然無效。二、 自然人行為能力的法律適用依當(dāng)事人屬人法確定自然人行為能力的準(zhǔn)據(jù)法時，有兩個例外或限制，一是處理不動產(chǎn)的行為能力適用物之所在地法；二是有關(guān)商務(wù)活動的當(dāng)事人的行為能力可以適用行為地法 我國民法通則"中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！白罡呷嗣穹ㄔ旱挠嘘P(guān)司法解釋對此作了進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定：（1）定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律；（

9、2） 外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行民事活動，如依其本國法為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力；（3）無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。例2、荷蘭籍男青年馬克，21歲，97年來中國旅游，在某風(fēng)景區(qū)一戶少數(shù)民族農(nóng)家，看中一套當(dāng)?shù)厝说拿褡宸b。經(jīng)協(xié)商，以隨身攜帶的照相機(jī)與之互易。馬克打電話給好友，告知此事。其朋友稱這筆交易不合算，勸其把照相機(jī)換回來，馬克回到農(nóng)家商談返還之事，農(nóng)家不同意。馬克遂以自己時年不滿23歲，按其本國法尚未成年，不具有完全民事行為能力，所為民事行為無效為由，訴至我國法院。問：馬克依其本國法未成年為由主張合同無

10、效是否有理，為什么？提示：2010年法律關(guān)系適用法規(guī)定：第12條自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。三、 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)與法律適用1 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán)（1）只能由被宣告禁治產(chǎn)者的本國法院管轄；（2）也可以由被宣告禁治產(chǎn)者的居所地國家的法院管轄。（多數(shù)國家實踐傾向） 2 禁治產(chǎn)宣告的法律適用（1）被宣告人的本國法； （2）法院地法； （3）被宣告人本國法及法院地法。禁治產(chǎn)宣告同死亡宣告一樣，一般都屬于本國的公法行為，為維護(hù)內(nèi)國人的利益，各國在司法實踐中

11、一般適用內(nèi)國法（即法院地法）。 我國關(guān)于自然人民事行為能力法律適用的規(guī)定涉外法律適用法第12條 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。第13條宣告失蹤或者宣告死亡，適用自然人經(jīng)常居所地法律。第三節(jié) 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用一、 概念法人權(quán)利能力：法人依法享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。法人行為能力：法人以自己的名義和意思獨立進(jìn)行民事活動，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力。法人權(quán)利能力、行為能力與自然人的區(qū)別（1）法人的權(quán)利能力和行為能力在時間上是一

12、致的，均始于法人的成立，終于法人的消滅。（2）法人的權(quán)利能力和行為能力在范圍上是一致的。（3）法人的行為能力由法人的機(jī)構(gòu)的行為表現(xiàn)出來。一、法人權(quán)利能力和行為能力的法律沖突（1）各國立法中規(guī)定的法人權(quán)利能力和行為能力的范圍和內(nèi)容不同；（2）有的國家，如法國、意大利承認(rèn)合伙是法人，而在英國、德國等國家則不承認(rèn)合伙具有法人資格；（3）法人的解散問題。二、 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用（1）適用法人的國籍法（2）適用法人的主要事務(wù)所所在法（3）適用法人營業(yè)地法（4）適用法人成立地法  二、 法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用 國際上通行的作法是依法人屬人法的規(guī)定。 實際上，外國

13、法人在內(nèi)國活動，其在內(nèi)國的權(quán)利能力、行為能力的范圍要受到本國法和內(nèi)國法的雙重限制和制約。3、 我國關(guān)于法人權(quán)利能力、行為能力法律適用的規(guī)定 在我國，最高人民法院印發(fā)的關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試 行）中作了如下規(guī)定："外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。涉外法律適用法 第14條 法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。例3

14、、假設(shè)馬克25歲，是在乙國登記注冊的一家公司的總經(jīng)理。在中國旅游期間，馬克看中一種玉器飾物，遂以公司名義與當(dāng)?shù)赝赓Q(mào)進(jìn)出口公司簽訂購買1000套玉器飾物的合同。后因資金問題，馬克反悔。馬克以其本國法規(guī)定玉器是國家專營商品，本公司不具有經(jīng)營玉器商品的行為能力為由，主張合同無效。問：應(yīng)適用何國法律認(rèn)定該法人的行為能力？例4：原告王詔玉，臺灣地區(qū)人，住所地美國加利福尼亞；被告新加坡億兆私人有限公司，住所地在新加坡；被告張容光，億兆公司董事長，新加坡國籍，住所地在新加坡。 1992到1993年，王詔玉的丈夫李某與張某簽訂一份合作經(jīng)營管理博物館合同。1997年，雙方在合同上增加條款，約定因該合同產(chǎn)生的爭議

15、適用中華人民共和國法律，并由廈門市思明區(qū)法院或其上級法院管轄，該約定的效力及于雙方在此前和此后對合同的修改。1996年，李與張簽訂協(xié)議書，約定李投資的5000萬新臺幣，以王詔玉的名義取得億兆公司可贖回優(yōu)先股A股股票，取代李與張原先約定的權(quán)益。張并且承諾保證王詔玉在億兆公司的優(yōu)先股權(quán)益。 1998年3月，億兆公司根據(jù)新加坡公司法規(guī)定，召開股東大會，決定發(fā)行100股特別股（可贖回優(yōu)先股A股），并在新加坡公司注冊局進(jìn)行注冊。公司于同年12月在股票上加蓋公司印章，但尚未將股票給付王詔玉。 后來雙方對于履行合作協(xié)議發(fā)生爭議，李向廈門市中級人民法院起訴，要求判令終止雙方之間的合作協(xié)議，責(zé)令張返還投資款。張

16、容光則辯稱，李的投資款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為王詔玉的優(yōu)先股，并承諾保障王詔玉在公司的優(yōu)先股權(quán)益。廈門中級人民法院認(rèn)可了張容光的答辯理由，認(rèn)為李茂男的投資款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為王詔玉的優(yōu)先股，雙方的合作協(xié)議已經(jīng)終止，判決駁回李訴訟請求。 王詔玉在該判決生效后，于1999年7月14日，以該判決為憑，向廈門市思明區(qū)人民法院提起訴訟，要求億兆公司和張榮光支付其優(yōu)先股股利。億兆公司提出管轄權(quán)異議被駁回后，又提出上訴，廈門市中級人民法院以雙方約定管轄及億兆公司在廈門有可供執(zhí)行的財產(chǎn)為由駁回億兆公司的上訴。 【問題】1.本案是一起合作經(jīng)營合同糾紛還是公司股東權(quán)益糾紛？2.中國（內(nèi)地）法院對本案是否有管轄權(quán)？3.本案應(yīng)如何適用法律

17、？1、識別問題 在本案中，如果將其當(dāng)做李茂男和張容光之間的合作經(jīng)營合同糾紛，其所應(yīng)該適用的法律和擁有管轄權(quán)的法院以及其他一系列法律問題都會不同于將其定性為王詔玉與億兆公司之間的公司股東權(quán)益糾紛。 因此，首先依據(jù)我國實體法的規(guī)定（法院地法）對本案件的性質(zhì)做識別。由于本案之前，李茂男已經(jīng)就其與張容光之間的合作經(jīng)營合同糾紛向廈門市人民法院提起訴訟，并有該法院作出了判決，終止了雙方的合作經(jīng)營合同。而本案發(fā)生在王詔玉與億兆公司之間，主要是一個公司股東權(quán)益糾紛。1、管轄權(quán)問題在本案中，被告億兆公司為新加坡成立的公司，張容光為公司董事長，新加坡國籍，住所地也在新加坡。原告為我國臺灣地區(qū)居民，以優(yōu)先股形式投資

18、被告公司。如果從我國確定涉外民商事訴訟地域管轄權(quán)的基本原則，即民事訴訟法第22條規(guī)定的被告住所地原則來看，本案被告住所地在新加坡，我國法院沒有管轄權(quán)。那么，在雙方的合作協(xié)議中約定，雙方的投資協(xié)議由廈門市思明區(qū)人民法院或其上級法院管轄，中國法院是否能夠依據(jù)該協(xié)議管轄條款取得管轄權(quán)呢？ 不可以據(jù)此取得管轄權(quán)的。被告之夫李茂男與張容光的合作經(jīng)營合同已經(jīng)終止，而本案發(fā)生在王詔玉與億兆公司之間，二者不可同一而論。但是，根據(jù)中華人民共和國民事訴訟法第243條的規(guī)定，因合同糾紛或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的被告提起的訴訟，如果被告在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)有可供扣押的財產(chǎn)，則可以由可供

19、扣押財產(chǎn)所在地人民法院管轄，即本案應(yīng)適用特殊地域管轄原則。本案是因股東權(quán)益產(chǎn)生的糾紛，屬于民事訴訟法第243條的其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，同時，被告億兆公司在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所，但在廈門胡里山投資有博物館，有可供扣押的財產(chǎn)符合第243條的條件，因此，廈門市思明區(qū)人民法院可據(jù)此行使管轄權(quán)3、準(zhǔn)據(jù)法適用問題 億兆公司和張榮光認(rèn)為，其均未與王詔玉以明示方式選擇本案爭議所適用的法律，張榮光與李茂男的約定只涉及合作經(jīng)營協(xié)議，與本案的法律關(guān)系不同，原審認(rèn)定本案應(yīng)適用中華人民共和國法律錯誤，本案在實體方面應(yīng)主要適用新加坡法律。 二審法院認(rèn)為，依照中華人民共和國民法通則第145條規(guī)定，“涉外合同的當(dāng)事人可以

20、選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！?、 涉外破產(chǎn)的法律問題 國際私法中的涉外破產(chǎn)是指含有涉外因素的破產(chǎn)，如債權(quán)人與債務(wù)人具有不同的國籍或分處于不同國家的境內(nèi)、破產(chǎn)債務(wù)人的財產(chǎn)位于不同國家等情況。（1） 涉外破產(chǎn)案件的管轄權(quán)1、由破產(chǎn)債務(wù)人住所地國家法院管轄2、由破產(chǎn)債務(wù)人的管理中心所在地國家法院管轄3、由財產(chǎn)所在地國家法院管轄（二）破產(chǎn)的法律適用1、破產(chǎn)程序的法律適用問題依程序適用法院地法，破產(chǎn)程序適用法院地法，即破產(chǎn)開始地法。2、破產(chǎn)債權(quán)的法律適用問題一般主張破產(chǎn)債權(quán)依破產(chǎn)宣告國法，但如果權(quán)利是依據(jù)合同取得的，

21、則應(yīng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法解決。3、破產(chǎn)財產(chǎn)的法律適用問題一般適用法院地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。4、破產(chǎn)管理的法律適用問題一般認(rèn)為，破產(chǎn)管理應(yīng)適用管理地法，即法院地法。（三）破產(chǎn)宣告的效力問題1、破產(chǎn)屬地主義即內(nèi)國所作的破產(chǎn)宣告只在國內(nèi)有效，不產(chǎn)生域外效力。2、破產(chǎn)普遍主義即主張破產(chǎn)宣告在他國具有效力（四）我國關(guān)于涉外破產(chǎn)的規(guī)定 破產(chǎn)法第3條破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。第5條依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力。    對外國法院作出的發(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，涉及債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的財產(chǎn)，申請

22、或者請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行的，人民法院依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進(jìn)行審查，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益的，裁定承認(rèn)和執(zhí)行。第8章 法律行為、代理和時效的法律沖突一、 法律行為及其法律沖突（一）概念：法律行為，即民事法律行為，是指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素的一種法律事實。（二）沖突1 關(guān)于當(dāng)事人的行為能力以及對某些行為能力的主體范圍的限定不同。2 關(guān)于意思表示的方式、效力及表示錯誤的后果，各國的規(guī)定不盡一致。3關(guān)于標(biāo)的，各國均規(guī)定應(yīng)為合法、

23、可能和確定，單是合法一項，就因各國法律的規(guī)定不同會產(chǎn)生法律沖突問題。4關(guān)于法律行為的方式，一般存在口頭形式與書面形式之別，但在具體規(guī)定上，各國不盡相同。另外，關(guān)于不遵守法定方式的民事行為的效力，各國亦存在分歧。2、 法律行為的法律適用 法律行為成立及生效的實質(zhì)要件與形式要件法律行為的成立及生效通常須具備實質(zhì)和形式兩方面的要求。實質(zhì)要件是指當(dāng)事人須有相應(yīng)的行為能力；須意思表示真實；標(biāo)的須合法。形式要件則是指法律行為須符合一定的方式，有時甚至還要求符合特定的形式，如登記、公證等。3.關(guān)于法律行為有效成立各國立法的差異 1形式要件的準(zhǔn)據(jù)法 采用靈活、多元的法律適用原則 對有關(guān)的沖突法規(guī)則進(jìn)行軟化處理

24、或規(guī)定多數(shù)連結(jié)點以增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的可選性。 如我國涉外民事關(guān)系法律適用法第24條：夫妻財產(chǎn)關(guān)系，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要財產(chǎn)所在地法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。 法律行為實質(zhì)要件的法律適用 依國際私法關(guān)系的不同性質(zhì)和種類，以及調(diào)整各類關(guān)系的規(guī)范的不同特點分別確定。2法律行為形式要件的法律適用（1） 根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法。（2） 選擇適用法律行為本身的準(zhǔn)據(jù)法和行為地法。（3） 選擇適用當(dāng)事人的共同屬人法和行為地法（4）采用靈活、多元的法律適用原則確定準(zhǔn)據(jù)法（5） 物權(quán)法律行為，如物

25、權(quán)的登記、抵押設(shè)定方式、不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移方式等一般適用物之所在地法。（6）最密切聯(lián)系原則和特征履行說特征履行說：假如合同的特征給付僅由一方當(dāng)事人實施，則實施該特征給付行為的一方當(dāng)事人的經(jīng)常居住地法，應(yīng)被推定為合同的最密切聯(lián)系地法。四、我國關(guān)于法律行為法律適用的規(guī)定第21條結(jié)婚條件，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律；沒有共同國籍，在一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地或者國籍國締結(jié)婚姻的，適用婚姻締結(jié)地法律。民法通則第144條：不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。第147條：中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 繼承法第36條 中

26、國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。票據(jù)法第97條 匯票、本票出票時的記載事項，適用出票地法律。支票出票時的記載事項，適用出票地法律，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議，也可以適用付款地法律。第98條 票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為，適用行為地法律。第99條 票據(jù)追索權(quán)的行使期限，適用出票地法律。第二節(jié) 代理 （Agency）一、代理的概念狹義的代理：代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)以本人

27、（被代理人）名義與第三人為民事法律行為，而由本人對代理人的代理行為直接承擔(dān)民事責(zé)任的法律制度。廣義的代理：代理人以本人（被代理人）名義或以自己的名義，在代理權(quán)限范圍內(nèi)，代本人與第三人為民事法律行為，而所產(chǎn)生的法律效果，則直接或間接由本人承擔(dān)民事責(zé)任的法律制度。2各國在國際代理實踐中的法律沖突代理的法律沖突的主要表現(xiàn)      比較項目                 

28、     具  體  情  況代理制度 的理論基礎(chǔ)不同大陸法國家的區(qū)別論：把委任和代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來英美法國家的等同論：通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣代理的 立法體例不同大陸法國家一般將代理規(guī)定在民法典或商法典中英美法國家的代理法自成一體，一般為單性法規(guī)代理的分類不同大陸法國家一般將代理分為法定代理權(quán)和意定代理權(quán)英美法國家將代理分為明示的指定、默示的授權(quán)、客觀必需的代理權(quán)和追認(rèn)的代理代理制度 的具體內(nèi)容不同大陸法國家只終止民法上的代理權(quán)英美法國家認(rèn)

29、為民事上的和商事上的代理權(quán)都因之消滅，且將大陸法國家的無權(quán)代理稱為違反代理權(quán)的默示擔(dān)保委托代理法律關(guān)系示意圖例1、下列行為中，屬于代理行為的是（ ）A、甲代替乙招待乙的朋友的行為B、傳達(dá)室的張大爺將甲寄給乙的信送給乙的行為C、公司董事長以公司名義對外簽約的行為D、公司的售票員向旅客賣票的行為D代理四大特征：1、授權(quán)2、名義3、效果歸屬4、意志發(fā)生在本、代理人和第三人之間的民商事法律關(guān)系，代理人依代理權(quán)與第三人進(jìn)行民商事活動，其權(quán)利義務(wù)直接由本人承擔(dān)。二、 代理的法律沖突1、關(guān)于代理制度的理論基礎(chǔ)。大陸法系的代理制度以將委任與代理權(quán)嚴(yán)格區(qū)別開來的區(qū)別論（代理人行為說）為基礎(chǔ)。普通法系代理的理論基

30、礎(chǔ)則是本人與代理人等同的等同論（本人行為說）。2、關(guān)于代理的立法體例，大陸法系國家一般將代理作為民法或商法的調(diào)整對象，在民法典或商法典中加以規(guī)定。但它們關(guān)于代理的立法體例也不一致。普通法系國家，代理法自成一體，除有大量的代理的判例規(guī)則外，還有單行法規(guī)。3、關(guān)于代理的分類及代理法的調(diào)整范圍。（1）由于大陸法根據(jù)代理權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)不同而將代理劃分為法定代理和意定代理，普通法上的代理主要是指契約性代理即委托代理。（2）代理的分類A、大陸法系：名義標(biāo)準(zhǔn) 直接代理：被代理人名義 間接代理：代理人以自己名義（行紀(jì)，非嚴(yán)格意義的代理）B、英美法系 a 代理人在訂約時已指出本人姓名（顯名代理） b 代理人在訂約

31、時表示有代理關(guān)系存在，但未指出本人姓名（隱名代理） c 代理人有代理權(quán)，但訂約時不披露有代理關(guān)系存在C、我國a 直接代理b 間接代理顯名的間接代理：第三人知道有代理關(guān)系存在 隱名的間接代理：第三人不知道有代理關(guān)系存在例2、甲有一批上等瓷器，委托瓷器商乙代為出售，乙將瓷器放入自己房中待售。后乙以自己名義與購買商丙訂立了一份瓷器買賣合同。經(jīng)查，丙訂約時知道乙出售的瓷器是代甲出售這一事實。問該買賣合同的當(dāng)事人是誰？第402條受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人

32、和第三人的除外。 例3、甲公司為一內(nèi)地土特產(chǎn)公司，乙公司為一專業(yè)外貿(mào)公司，丙公司為一美國公司。乙受甲的委托出售一批大蒜給丙公司，丙公司不知甲、乙之間關(guān)系。乙丙訂立合同后，丙公司突然提出不履行合同，此時甲、乙公司如何處理？例4、在上例中，若合同訂立后甲公司突然提出無貨可供，則乙、丙應(yīng)如何處理？第403條受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受

33、托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。4、 關(guān)于代理制度的具體內(nèi)容，即在代理關(guān)系的產(chǎn)生和終止、代理關(guān)系當(dāng)事人之間的相互關(guān)系等方面，各國的規(guī)定也存在著較大的區(qū)別。 三、 代理的法律適用（一）代理內(nèi)部關(guān)系的法律適用代理關(guān)系的產(chǎn)生 代理人取得傭金或報酬的權(quán)利和金額代理關(guān)系的終止無權(quán)代理時代理人對本人應(yīng)負(fù)的責(zé)任 1被代理人與代理人關(guān)系的法律適用 被代理人與代理人的關(guān)系，即所謂代理的內(nèi)部關(guān)系，一般被認(rèn)為是基于合同關(guān)系而建立的，屬委托合同關(guān)系，因而合同關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法便是被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。 而在合同關(guān)系的法律適用問題上，各

34、國多以意思自治原則作為確定準(zhǔn)據(jù)法的首要原則，即允許涉外合同的當(dāng)事人選擇適用于合同的法律。因此，就涉外代理合同而言，若當(dāng)事人協(xié)議選擇了某一國家或地區(qū)法律的，則該被選擇的法律即為被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。主要有以下作法1.適用代理關(guān)系成立地法。2.適用代理人代理行為地法。3.適用代理人營業(yè)地法(或住所地法)。被代理人與第三人關(guān)系的法律適用 被代理人與第三人的關(guān)系問題，實質(zhì)即代理人與第三人所為法律行為之后果是否及于被代理人的問題。一般而言，代理人與第三人所為法律行為之后果及于被代理人必須具備兩項條件：（1）代理權(quán)實際而有效地存在于被代理人與代理人之間；（2）代理人與第三人所為法律行為系有效法律行

35、為。一般情況下，代理人在代理權(quán)限內(nèi)以被代理人名義所為的代理行為的法律后果直接及于被代理人，即代理人與第三人因代理行為的發(fā)生而產(chǎn)生法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)由被代理人享有和承擔(dān)，與代理人并無關(guān)聯(lián)。 但在下列情況下，代理人與第三人之間的關(guān)系仍會產(chǎn)生法律適用問題：1代理人因?qū)嵤┐硇袨槎鴺?gòu)成對第三人的侵權(quán) 對此，各國一般適用侵權(quán)行為地法來確定代理人的侵權(quán)責(zé)任。2代理人無權(quán)代理或超越代理權(quán)，且根據(jù)支配被代理人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，被代理人對第三人不承擔(dān)任何責(zé)任。對此，有不同的法律適用主張：有的主張適用無權(quán)代理人實施代理行為地法律；有的主張適用支配代理人與第三人締結(jié)的合同的法律；有的主張適用支配被代理人與第三人

36、關(guān)系的法律；有的主張適用代理人屬人法或代理人住營業(yè)所所在地法律。  應(yīng)依適用于委托合同法律選擇的沖突法原則決定其準(zhǔn)據(jù)法。（當(dāng)事人“意思自治”）當(dāng)事人未選擇法律時：1、依代理關(guān)系成立地法的；2、依代理人為代理行為地法的；3、應(yīng)依代理人營業(yè)地法；4、依最密切聯(lián)系原則加以確定的。海牙代理法律適用公約采用有限的“連結(jié)點組合”方法：在當(dāng)事人沒有根據(jù)公約第5條選擇法律（即合意選擇法律）時，應(yīng)適用代理關(guān)系成立時代理人的營業(yè)地法，若沒有這種營業(yè)地，則改為適用其慣常居所地法。但是，如果代理人的主要活動地國又是本人的營業(yè)地或慣常居所地，則應(yīng)以該國法律作為適用的法律。而且，如果本人或代理人有一個

37、以上的營業(yè)地時，則上述所指的營業(yè)地應(yīng)以與代理關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)地為準(zhǔn)。應(yīng)該說，海牙公約的規(guī)定是比較全面的。例1、尼珈多次地產(chǎn)公司訴昆士蘭房地產(chǎn)公司案 澳門尼珈多次地產(chǎn)公司與澳大利亞昆士蘭房地產(chǎn)公司簽訂了一份代理協(xié)議，由尼珈多次地產(chǎn)公司作為昆士蘭房地產(chǎn)公司的代理人，在澳門和東南亞尋找買主購買位于澳大利亞昆士蘭州的土地。雙方在代理協(xié)議中約定該協(xié)議適用澳門法律。后來，尼珈多次地產(chǎn)公司因其收取傭金的要求得不到滿足，就在澳大利亞的法院對昆士蘭房地產(chǎn)公司提起訴訟。被告主張原告不能取得代理傭金的理由是，原告并未按昆士蘭州法律的要求獲得充當(dāng)不動產(chǎn)代理人的許可證，而且，代理協(xié)議規(guī)定的傭金額已超過昆士蘭州法律

38、所允許的最高限額，不遵守該法的規(guī)定是要被處以罰款的。（二）代理外部關(guān)系的法律適用適用確定合同準(zhǔn)據(jù)法的原則，即外部關(guān)系完全由附屬于締約第三人與本人或代理人之間訂立的合同的法律支配。三）代理權(quán)的法律適用（1）適用本人住所地法或內(nèi)部關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。（2）適用主要合同的準(zhǔn)據(jù)法。（3）適用代理人行為地法。（4）適用代理人營業(yè)地法。（5）混合法。海牙代理法律適用公約明確規(guī)定，被代理人與第三人間的關(guān)系，在特定條件下兼采代理人行為地國家法律。這種混合制度也適用于代理人與第三人間因代理人行使其代理權(quán)、超越代理權(quán)或無權(quán)代理所產(chǎn)生的關(guān)系。 四、我國有關(guān)代理法律適用的規(guī)定 中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法第16條代

39、理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關(guān)系，適用代理關(guān)系發(fā)生地法律。當(dāng)事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。例2：韓國海南實業(yè)公司與山東省威海市化工進(jìn)出口有限公司上訴案： 2001年6月，韓國海南實業(yè)公司與威?；みM(jìn)出口公司口頭協(xié)商，海南實業(yè)將其收購的活鱸魚苗委托威?；こ隹诘巾n國，但威海化工是否負(fù)有租船及找船的代理義務(wù)，雙方未明確約定。2001年6月28日，威?；づc煙臺文豐簽訂租船合同，約定租船時間、租船方式和付款方式等事項。海南實業(yè)向威?；R款40多萬元用于支付代理費和運費等。2001年7月4日，海南實業(yè)將其收購的26萬尾活鱸魚苗裝船，并取得了煙臺文豐簽發(fā)的正本提單三份。但魚苗隨后大量死亡,承運人因此未按照約定將貨物運抵韓國。海南實業(yè)以威?；楸桓嫦蛲Ｊ兄屑壢嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。 問：1.本案是否涉及涉外代理法律關(guān)系？應(yīng)如何適用法律？2.假如本案原告海南實業(yè)對本案中代理關(guān)系的第三人（相對人）煙臺文豐提起訴訟，對于海南實業(yè)和煙臺文豐之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)如何適用法律？第三節(jié) 時效（Limitation of Action）時效：是導(dǎo)致民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終止的法律事實，是指一定的事實狀態(tài)經(jīng)過一定時間而發(fā)生一定法律后果的法律制度，就是法律確認(rèn)的某種權(quán)利得以行使的時間范圍。民法上的時效分為取得