建筑工程承包的居間(中介或介紹)費(fèi)是否合法

建筑工程承包的居間（中介或介紹）費(fèi)是否合法 工程承攬業(yè)務(wù)中，是否能給予居間人一定的介紹費(fèi)，其是否合法？實(shí)踐中一直處于爭議中。在現(xiàn)行立法中，法律和行政法規(guī)層面的規(guī)定沒有涉及，處于空白狀態(tài)。某些地方性法規(guī)中曾對此作了相應(yīng)的規(guī)定，如1996年12月30日上海市人民政府第37號(hào)令發(fā)布的上海市建設(shè)工程承發(fā)包管理辦法第第十九條規(guī)定：“任何單位和個(gè)人不得以營利為目的介紹建設(shè)工程?！钡粍t其為地方部門規(guī)章，法律效力位階極低；二則其發(fā)布時(shí)間較早，均在合同法頒布生效之前；三則，合同法生效后，最高人民法院相關(guān)司法解釋中已明確，認(rèn)定合同效力的依據(jù)只能為法律、和行政法規(guī)，那么即使地方性的法規(guī)和部門規(guī)章對此再行規(guī)定，也不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。而且，建筑工程承發(fā)包市場歷來為腐敗高發(fā)領(lǐng)域，以行賄手段承攬工程的案例比比皆是，在此中落馬的官員不計(jì)其數(shù)。在人們的心目中，很多行賄均是通過工程居間費(fèi)（或者介紹費(fèi)、中介費(fèi)）這些形式進(jìn)行的，居間費(fèi)與賄賂款似無二致，天然排除了它的合法性。那么，究竟居間合同在建筑工程承攬過程中能否適用，是否合法？確實(shí)是個(gè)問題。通過已公開的審判案例來作研究，透過國家審判機(jī)關(guān)對此的態(tài)度，是比較現(xiàn)實(shí)可行的探究途徑。案例一2000年12月，光大國際建設(shè)工程總公司(光大公司)與北京戎信建筑裝飾工程有限公司(戎信公司)簽訂聯(lián)合協(xié)議約定：戎信公司保證光大公司獲得華騰園二期兩個(gè)樓座約35000平方米的工程總承包施工；光大公司以中標(biāo)價(jià)工程合同總額的10%支付給戎信公司，光大公司在工程預(yù)付款到位后一次支付給戎信公司（預(yù)付款不低于戎信公司所得兩倍的，相差多少按倍數(shù)少付戎信公司多少，在第二次撥款時(shí)補(bǔ)齊）。協(xié)議簽訂后，光大公司通過招標(biāo)取得了聯(lián)合協(xié)議所涉工程。2001年7月30日和2002年9月26日，光大公司與北京北化房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（北化公司）簽訂了華騰園小區(qū)乙7號(hào)樓、7號(hào)樓裙房工程合同，金額分別為47,788,600元和10,989,998元。2001年9月25日，北化公司向光大公司支付第一筆工程款50萬元，至案件起訴日，光大公司已收到工程款三千余萬元，但未支付給任何費(fèi)用。北化公司為戎信公司股東之一，華騰園小區(qū)工程的項(xiàng)目的發(fā)包方式為公開招標(biāo)。一審法院認(rèn)為：居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。本案中戎信公司向光大公司提供了華騰園小區(qū)工程建筑施工的信息，而光大公司也通過招標(biāo)取得了聯(lián)合協(xié)議中約定的華騰園小區(qū)的建筑工程承包權(quán)。聯(lián)合協(xié)議中確定的居間指向的標(biāo)的物已經(jīng)在其后的兩個(gè)建筑工程施工合同中得到實(shí)現(xiàn)，故聯(lián)合協(xié)議系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，符合居間合同特征，屬有效居間合同。光大公司應(yīng)付戎信公司約定的報(bào)酬。另外，光大公司還應(yīng)自得到第一筆工程款起的第二日，支付戎信公司利息損失。判決光大公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付光大公司（原文如此，似應(yīng)為戎信公司）5,877,859.80元并賠償利息損失。光大公司不服，上訴。二審法院認(rèn)為：招標(biāo)投標(biāo)法第5條規(guī)定：“招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則?！钡诒被竟_招標(biāo)之前，聯(lián)合協(xié)議就約定“戎信公司保證光大公司獲得華騰園二期兩個(gè)樓座約35000平方米的工程總承包施工”。該約定明顯違反了招標(biāo)投標(biāo)法第5條規(guī)定，屬于以合法形式掩蓋非法目的，其行為擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人的合法權(quán)益。雖然光大公司中標(biāo)并承建了約定工程，但這種以“保證中標(biāo)”為條件收取費(fèi)用，明顯違反招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)遵循原則的行為，法院不予支持。一審法院事實(shí)認(rèn)定清楚，但適用法律不當(dāng)，予以改判。駁回戎信公司訴請。從上案可以看出，國家審判機(jī)關(guān)對工程居間費(fèi)的態(tài)度并不一致，一審認(rèn)定共為合法的居間行為，但二審予以了否定，并不認(rèn)可其法律效力。這從一個(gè)側(cè)面反映了對于工程居間費(fèi)的合法性，并不是那么容易認(rèn)定，一審二審法院分別采截然相反的態(tài)度就是一個(gè)證明。然而，最高人民法院網(wǎng)站2005年7月19日公布了另一類似案件，但判決結(jié)果相反，似乎對工程居間費(fèi)的合法性認(rèn)定，又來了個(gè)一百八十度的轉(zhuǎn)變。（案號(hào)為2005三民三終字第41號(hào)）案例二2003年7月初，中建三局第二建設(shè)工程有限責(zé)任公司（中建三局二公司）工作人員王非經(jīng)馬久東、呂穗鋒介紹認(rèn)識(shí)了義馬市張建華、馬建珉、李繼華，雙方開始協(xié)商義馬2155MW熱電廠投標(biāo)事宜。7月14日，王非、馬久東代表中建三局二公司與馬建珉、李繼華簽訂了居間協(xié)議。雙方約定的主要內(nèi)容是：若該工程中標(biāo)建設(shè)工程合同簽訂后，支付馬建珉、李繼華建設(shè)工程合同總額2%的勞務(wù)費(fèi)用；首次支付20萬元，余款按工程轉(zhuǎn)款比例支付；違約方賠償對方10萬元損失。8月14日，義馬市招投標(biāo)辦公室、義馬市熱電廠共同向中建三局二公司發(fā)出中標(biāo)通知書，中標(biāo)義馬2155MW熱電廠主控樓、主廠房、升壓站工程。8月31日，義馬熱電廠與中建三局二公司簽訂了建設(shè)工程承包合同。另，王非任中建三局二公司義馬熱電廠項(xiàng)目部經(jīng)理。馬建珉、李繼華依據(jù)居間合同收到勞務(wù)費(fèi)元。后因中建三局二公司沒有支付約定的余款，馬建珉、李繼華提起訴訟,要求支付余款74萬余元及違約金10萬元。義馬人民法院判決：一、中建三局第二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于判決生效后七日內(nèi)支付馬建珉、李繼華居間費(fèi)元，違約金6萬元，合計(jì)元。二、駁回馬建珉、李繼華對王非、馬久東的訴訟請求。案件受理費(fèi)、保全費(fèi)及其他費(fèi)用15291元，由被告中建三局二公司承擔(dān)。中建三局二公司不服，向三門峽市中級(jí)人民法院提起上訴，稱原判決認(rèn)定以下事實(shí)錯(cuò)誤：一是中建三局二公司從未與馬建珉、李繼華簽訂過合同。二是居間合同違反了我國法律的強(qiáng)制性規(guī)定，為無效協(xié)議。三是原判決認(rèn)定的中介費(fèi)用計(jì)算錯(cuò)誤。請求撤銷原判決，判決中建三局二公司不承擔(dān)任何責(zé)任。三門峽市中級(jí)人民法院認(rèn)為：居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。王非、馬久東與馬建珉、李繼華簽訂的協(xié)議，約定主要內(nèi)容是促使義馬熱電廠與中建三局二公司中標(biāo)和簽訂建設(shè)工程承包合同，符合合同法規(guī)定的居間合同特征，該協(xié)議為居間合同。我國法律沒有禁止建設(shè)工程承包合同居間。招標(biāo)公告雖然為公開事項(xiàng)，但并非公開的事項(xiàng)就眾所周知。因此，公開招標(biāo)的事項(xiàng)也存在向他人報(bào)告投標(biāo)和訂立合同機(jī)會(huì)的情形，投標(biāo)人也可以將自己在投標(biāo)活動(dòng)中所辦理的投標(biāo)事項(xiàng)委托他人代理或者協(xié)助進(jìn)行。招投標(biāo)活動(dòng)遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則，但并非招投標(biāo)活動(dòng)有居間行為就違反了招投標(biāo)活動(dòng)的原則，只是招投標(biāo)活動(dòng)中的居間事項(xiàng)與其他合同的居間事項(xiàng)有所差別。投標(biāo)人中建三局二公司提供投標(biāo)所需的各種資料和投標(biāo)書，讓馬建珉、李繼華參與其投標(biāo)事務(wù)并支付一定勞務(wù)費(fèi)的約定，沒有違反我國法律規(guī)定，因此該行為為有效民事法律行為。建筑法和招投標(biāo)法相關(guān)法律規(guī)定的均是發(fā)包方與承包方之間不得以不正當(dāng)手段簽訂建設(shè)工程承包合同。本案各方當(dāng)事人沒有提供發(fā)包方與承包方以及居間人之間有違反建筑法和招投標(biāo)法相應(yīng)規(guī)定的行為。中建三局二公司作為投標(biāo)人和承包人，沒有證明自己已付居間費(fèi)用用于行賄和回扣等，也不能證明未付居間勞務(wù)費(fèi)是為了不違反有關(guān)規(guī)定，也沒有提供當(dāng)事人違反有關(guān)法律規(guī)定的事實(shí)依據(jù)。因此上訴人中建三局二公司認(rèn)為，該協(xié)議違反了招投標(biāo)法、建筑法等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，請求確認(rèn)合同無效的理由缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，該理由不能成立。關(guān)于居間報(bào)酬。合同法第四百二十六條、第四百二十七條規(guī)定，居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。居間人未促成合同成立的不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。由此規(guī)定可知，居間報(bào)酬的請求權(quán)以促成合同成立為條件，不以所促成的合同是否履行為條件，委托人和第三人之間的合同因居間服務(wù)而成立的，居間人就可以行使居間報(bào)酬請求權(quán)。關(guān)于居間報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)，我國法律對此還沒有相應(yīng)規(guī)定，因此確定居間人的居間報(bào)酬應(yīng)按照公平合理的原則，不可太高。一審判決雖然依照公平原則對居間合同約定的報(bào)酬額予以適當(dāng)調(diào)整，但根據(jù)本案居間報(bào)酬在建設(shè)工程承包合同標(biāo)的的收益中所占的比例還比較高的實(shí)際情況，對居間費(fèi)用還應(yīng)當(dāng)再適當(dāng)酌減。中建三局二公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照建設(shè)工程承包合同的履行情況計(jì)算居間報(bào)酬，合同未履行部分不應(yīng)計(jì)算居間報(bào)酬的理由沒有事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。居間協(xié)議書約定，合同簽訂后首付20萬元，余款按照工程轉(zhuǎn)款比例支付。該比例既可以理解為仍然按照工程款2%的比例計(jì)算支付勞務(wù)費(fèi)至付清時(shí)為止，又可以理解為首付20萬元后所余勞務(wù)費(fèi)與工程總造價(jià)之比按照轉(zhuǎn)款比例支付。如何計(jì)算應(yīng)付居間勞務(wù)費(fèi)這一約定不明，馬建珉、李繼華也沒有提供施工過程中轉(zhuǎn)款數(shù)額和應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)款所付的居間勞務(wù)費(fèi)，一審確定的工程款額是施工合同終止時(shí)的完工工程價(jià)款。因此原判決認(rèn)定中建三局二公司未按照轉(zhuǎn)款比例支付構(gòu)成違約的證據(jù)與理由不足，應(yīng)予以糾正。綜上所述，河南省三門峽市中級(jí)人民法院認(rèn)為上訴人中建三局二公司的上訴請求不能成立。原判決認(rèn)定基本事實(shí)清楚，但酌定中建三局二公司支付居間報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)和違約的責(zé)任認(rèn)定欠妥，故予以糾正。判決中建三局第二建設(shè)工程有限責(zé)任公司于判決生效后十日內(nèi)支付馬建珉、李繼華居間費(fèi)元。二審案件受理費(fèi)10000元，其他訴訟費(fèi)用5291元，合計(jì)15291元，由上訴人中建三局二公司承擔(dān)。通過以上二個(gè)案例，我們可以發(fā)現(xiàn)，審判機(jī)關(guān)對于工程居間費(fèi)的態(tài)度也不是統(tǒng)一，但第二個(gè)案例發(fā)布在最高人民法院官方網(wǎng)站，而且時(shí)間在第一個(gè)案例之后。從此是否可以推斷，審判機(jī)關(guān)對工程居間費(fèi)的態(tài)度發(fā)生了變化呢？即從一概予以否定，到有條件認(rèn)可其合法性？另外應(yīng)當(dāng)值得注意的是，案例一中之所以認(rèn)定為合同無效，是基于居間合同中出現(xiàn)了“保證中標(biāo)”字樣，導(dǎo)致法院認(rèn)定“明顯違反招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)遵循原則的行為”而判決合同無效。案件二中則沒有，法院進(jìn)而認(rèn)為“招投標(biāo)活動(dòng)遵循公開、公正、公平和誠實(shí)信用原則，但并非招投標(biāo)活動(dòng)有居間行為就違反了招投標(biāo)活動(dòng)的原則，只是招投標(biāo)活動(dòng)中的居間事項(xiàng)與其他合同的居間事項(xiàng)有所差別?！睆纳鲜霭咐锌梢缘玫降慕Y(jié)論是，在工程招投標(biāo)活動(dòng)中的居間行為是允許存在的，而且是合法的，但不能以保證中標(biāo)為前提，否則則有違反招標(biāo)投標(biāo)法應(yīng)遵循原則之嫌，也不能有以此為名進(jìn)行變相行賄，那樣也可以被認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的而使居間合同無效。中華人民共和國合同法關(guān)于居間合同的條款：第二十三章居間合同第四百二十四條居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。第四百二十五條居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人