訴訟突襲的法律規(guī)制研究(1).doc

山 西 大 學(xué)2010屆碩士學(xué)位論文訴訟突襲的法律規(guī)制研究 作者姓名 張冠卿指導(dǎo)教師 馬愛萍 教 授學(xué)科專業(yè) 訴訟法學(xué)研究方向 民事訴訟法培養(yǎng)單位 法學(xué)院學(xué)習(xí)年限 2007年9月2010年6月二一年六月Shan Xi UniversityDissertation for the 2010s Masters DegreeResearch on the Legal Control of Litigation Surprise Name ZhangGuanqingSupervisor Prof. Ma AipingMajor Procedure LawField of Research Civil Procedure LawDepartment Law School Research Duration September ,2007June, 2010June, 2009目 錄引言6一、訴訟突襲的界定8（一）訴訟突襲的內(nèi)涵與成因8（二）訴訟突襲的本質(zhì)與構(gòu)成要件101. 訴訟突襲的本質(zhì)102. 訴訟突襲的構(gòu)成要件12（三）訴訟突襲的特征與表現(xiàn)形式151. 訴訟突襲的特征152. 訴訟突襲的表現(xiàn)形式16二、訴訟突襲法律規(guī)制的必要性26（一）訴訟突襲破壞當(dāng)事人雙方的攻防平衡26（二）訴訟突襲浪費(fèi)有限的司法資源，降低訴訟效率27（三）訴訟突襲動搖司法權(quán)威28（四）訴訟突襲損害當(dāng)事人程序主體性30三、訴訟突襲法律規(guī)制的法理依據(jù)30（一）訴訟的正義性30（二）訴訟的經(jīng)濟(jì)性33（三）訴訟秩序的安定性37四、訴訟突襲法律規(guī)制的制度構(gòu)建40（一）域外規(guī)制訴訟突襲的經(jīng)驗(yàn)借鑒401.英美法系規(guī)制訴訟突襲的相關(guān)法律制度412.大陸法系規(guī)制訴訟突襲的相關(guān)法律制度47（二）構(gòu)建我國訴訟突襲法律規(guī)制的設(shè)想531.審前程序制度化542.規(guī)范庭審程序593.建立訴訟責(zé)任機(jī)制70結(jié)語77參考文獻(xiàn)78發(fā)表文章目錄79致謝80內(nèi) 容 摘 要對訴訟突襲行為進(jìn)行有效的規(guī)制，是訴訟能否實(shí)現(xiàn)正義，社會能否和諧的關(guān)鍵。我國現(xiàn)行不完善的法律體制為訴訟突襲留有很大的“生存空間”，這給司法實(shí)踐帶來了許多困擾，并嚴(yán)重影響了糾紛解決的徹底性?；谶@種現(xiàn)狀，加強(qiáng)對民事訴訟突襲行為的法律規(guī)制研究刻不容緩。本文以如何建構(gòu)我國訴訟突襲的法律規(guī)制為主題，從剖析我國訴訟突襲的現(xiàn)狀入手，在合理借鑒域外法制發(fā)達(dá)國家的有益經(jīng)驗(yàn)、立足法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，提出了重構(gòu)我國訴訟突襲的法律規(guī)制模式的設(shè)想。全文共分為以下幾個(gè)部分：引言部分：該部分闡述了國內(nèi)外對訴訟突襲法律規(guī)制的研究現(xiàn)狀，分析了我國法律規(guī)制訴訟突襲的重要意義，介紹了本文研究的整體思路。第一部分：訴訟突襲的界定。在此部分，筆者具體界定了訴訟突襲并以此為基礎(chǔ)分析了訴訟突襲發(fā)生的原因，總結(jié)了訴訟突襲的本質(zhì)與構(gòu)成要件，分析了訴訟突襲的特征與表現(xiàn)形式，為全文闡述訴訟突襲的法律規(guī)制奠定了的基礎(chǔ)。第二部分：訴訟突襲法律規(guī)制的必要性。在此部分，筆者通過分析訴訟突襲的危害，從宏觀上重點(diǎn)歸納了訴訟突襲對我國法制建設(shè)帶來的不良影響。第三部分：訴訟突襲法律規(guī)制的法理依據(jù)。在此部分，筆者深入地闡釋了程序正義、訴訟經(jīng)濟(jì)與訴訟秩序安定性等法學(xué)原理，為訴訟突襲的法律規(guī)制重構(gòu)奠定理論基礎(chǔ)。第四部分：訴訟突襲法律規(guī)制的制度構(gòu)建。結(jié)合域外相關(guān)制度的有益經(jīng)驗(yàn)，筆者提出我國應(yīng)當(dāng)著重完善審前程序制度，規(guī)范庭審程序，建立訴訟責(zé)任機(jī)制等方面的內(nèi)容。結(jié)語部分：總結(jié)了全文的主要觀點(diǎn)，再次申明了論文寫作的目的和意義。筆者運(yùn)用演繹分析法和比較分析法，通過對訴訟突襲構(gòu)成要件、特征及表現(xiàn)的分析，以及對訴訟突襲進(jìn)行法律規(guī)制的法理基礎(chǔ)的研究，從而論證了將訴訟突襲的規(guī)制策略定位于訴訟法律制度具體構(gòu)建。另外筆者對世界各國的訴訟理念、及相關(guān)制度設(shè)計(jì)有針對性地進(jìn)行論述，在更廣闊的視野下，對選題予以更深刻地把握并進(jìn)行科學(xué)地論證。從而在結(jié)構(gòu)上、視角上和觀點(diǎn)上具有一定的創(chuàng)新之處。關(guān)鍵詞：訴訟突襲；法律規(guī)制；當(dāng)事人程序主體性地位；法官釋明引 言隨著全球化的推動，各國法律制度相互融合的態(tài)勢日趨明顯。就民事訴訟制度的建設(shè)和改革而言，兩大法系的建構(gòu)理念也呈現(xiàn)出更多的交匯點(diǎn)。同時(shí)，國內(nèi)外學(xué)界對其各種理論觀點(diǎn)、制度構(gòu)建模式等方面的研究也包含了多維的觀察視角與豐富的參考元素。具體到我國的民事司法改革中，為了擺脫過去超職權(quán)主義模式的濃厚色彩，我們更多地強(qiáng)調(diào)對當(dāng)事人訴權(quán)的維護(hù)與保障，而法官對程序的指揮與控制，在當(dāng)事人主義訴訟模式下則相對會被愈來愈弱化，這一傾向給處于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期階段的我國民事訴訟改革將帶來很多本可以避免的“不當(dāng)”成本支出。另外，學(xué)界對訴訟突襲問題的分析和研究也僅是在論述訴訟模式、證據(jù)交換、審前準(zhǔn)備程序等理論時(shí)，從不同角度有所談及。都少有從理論層面進(jìn)行系統(tǒng)、全面地梳理與論證。而實(shí)踐中，面對由訴訟突襲引發(fā)的諸多問題卻亟待解決。訴訟突襲與民事訴訟的辯論主義、處分原則、心證公開等諸多理論及制度密切相關(guān)，系統(tǒng)地研究訴訟突襲對其他具體民事訴訟制度的構(gòu)建將產(chǎn)生積極影響，進(jìn)而拓展我國民事訴訟理論研究的視野。針對訴訟突襲，當(dāng)前我國實(shí)踐中仍缺乏完善有效的訴訟制度設(shè)計(jì)來應(yīng)對，在民商事的訴訟案件中尤為突顯。在司法運(yùn)作過程中，由于訴訟突襲的存在，很多當(dāng)事人不能進(jìn)行充分、有效的攻擊與防御；法院在審理過程中所造成的訴訟遲延、司法資源的浪費(fèi)更是不可避免。而本選題則在對訴訟突襲基本理論問題的論證基礎(chǔ)上，以保障當(dāng)事人合法權(quán)益為前提，通過法律規(guī)制的路徑來規(guī)制訴訟突襲，進(jìn)而促進(jìn)訴訟制度公正、高效地運(yùn)作。國外沒有對訴訟突襲進(jìn)行過系統(tǒng)地闡釋，兩大法系國家的研究基本都是以當(dāng)事人在訴訟中濫用訴訟權(quán)利為視角。其中大陸法系國家集中研究該問題的主要為德國和日本，其中又以日本為代表。19世紀(jì)末期，隨著社會法學(xué)地位的提升，法律保障的重心由個(gè)人轉(zhuǎn)向兼顧社會與個(gè)人利益并重的方向發(fā)展。由此，德國開始在民法典中對實(shí)體權(quán)力濫用予以規(guī)范性制約，隨后沿及到訴訟法領(lǐng)域，訴訟權(quán)利的濫用這一問題也開始受到訴訟法學(xué)界的關(guān)注。后日本訴訟法學(xué)界也開始專注于這一問題的研究，日本學(xué)界規(guī)制訴訟突襲的策略主要定位于強(qiáng)化法官在訴訟程序中的指揮權(quán)以及將當(dāng)事人濫用訴權(quán)的責(zé)任規(guī)則化。英美法系國家專門針對訴訟突襲的研究很少，基本都是散見于各種理論及制度的論述中。與我國相比，域外法制發(fā)達(dá)國家在對訴訟突襲的法律規(guī)制方面已經(jīng)很有建樹。各國在強(qiáng)調(diào)對實(shí)施各種訴訟突襲所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任同時(shí)，為訴訟主體在遭受訴訟突襲的打擊后尋求救濟(jì)的途徑上也設(shè)置了一系列保障程序。在立足我國現(xiàn)實(shí)國情基礎(chǔ)上，如何合理吸收國外的有益經(jīng)驗(yàn)，更新理念，構(gòu)建我國訴訟突襲行為的法律規(guī)制基本模式和具體內(nèi)容，正是本文要解決的主要問題。一、 訴訟突襲的界定（一）訴訟突襲的內(nèi)涵與成因我國1999年版的辭海中，對“突”字的解釋之一是“急促貌；突然。如：突襲；突飛猛進(jìn)?！?參考文獻(xiàn)1 辭海（縮印珍藏本）上海辭書出版社.1999年版（卷四）第2165頁。1“襲”字的解釋之一是“掩襲。謂軍事上乘人不備而進(jìn)攻?！薄耙u擊，乘敵不備突然實(shí)施攻擊的作戰(zhàn)行動。是進(jìn)攻的基本方法之一。分為戰(zhàn)略襲擊、戰(zhàn)術(shù)襲擊和兵力襲擊、火力襲擊等?！? 辭海（縮印珍藏本）上海辭書出版社.1999年版（卷三）第2009頁。2“突然襲擊，簡稱突襲。對敵實(shí)施的出其不意、急促猛烈的攻擊。分為戰(zhàn)略突襲，戰(zhàn)役突襲和戰(zhàn)術(shù)突襲。”3 辭海（縮印珍藏本）上海辭書出版社.1999年版（卷四）第2166頁。3本文采戰(zhàn)術(shù)突襲之意。在法律語境中，世界各國對“突襲”的詞義界定難以統(tǒng)一，根源在于對“權(quán)利/力濫用”的理解分歧較大。因此在對訴訟突襲行為的法律規(guī)制方式上，因各國具體訴訟制度設(shè)計(jì)特點(diǎn)而異。本文對“訴訟突襲”的內(nèi)涵界定為：在訴訟過程中，訴訟主體基于故意或重大過失而實(shí)施的缺乏合理依據(jù)的旨在取得某種法律效果同時(shí)會造成紊亂且不可預(yù)期的訴訟狀態(tài)的形成，從而損害其他訴訟主體及訴訟制度利益的訴訟行為。訴訟突襲現(xiàn)象在訴訟中存在的成因是紛繁復(fù)雜的，筆者簡歸為主觀因素和客觀因素兩個(gè)方面：主觀因素即訴訟主體實(shí)施訴訟突襲行為的心理動機(jī)因素。對于法官而言，法官職業(yè)處于社會職業(yè)階層當(dāng)中的上層，在我國，尤其官本位的意識長期根植在人們的思想中，更使得法官擁有很強(qiáng)的自尊，而他們一旦認(rèn)可了對自己角色的這種定位，內(nèi)心的優(yōu)越感足以促使其不自覺的趨于封閉自己的心態(tài)，同時(shí)審判權(quán)又是法官的專屬權(quán)力，這就容易導(dǎo)致法官審判過程中忽視當(dāng)事人的訴訟主體地位，不能保障當(dāng)事人充分參與程序運(yùn)行的機(jī)會。具體來說，在“官本位”角色的認(rèn)同下，法官一方面清楚審判權(quán)的行使從實(shí)質(zhì)意義上控制了案件審理的進(jìn)程與結(jié)果，從而造成法官在訴訟進(jìn)程中地位優(yōu)于當(dāng)事人的心理，并在訴訟行為中表現(xiàn)出恣意行使審判權(quán)的傾向，形成訴訟突襲。另一方面，法官為保護(hù)自身利益而不公開心證，以規(guī)避審理案件可能引發(fā)的責(zé)任，再結(jié)合法律約束規(guī)則的缺位使得法官審理案件的封閉性得到強(qiáng)化。對于當(dāng)事人而言，市場經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，在與對方競爭時(shí)常會抱有投機(jī)的心理，因?yàn)樵V訟的輸贏一定程度上取決于雙方攻擊防御方法的展開程度和證據(jù)的優(yōu)劣。從這一角度看，訴訟突襲也是雙方當(dāng)事人趨利避害的投機(jī)心理在訴訟中的映射。這更驅(qū)動當(dāng)事人在訴訟初期努力隱瞞自己的“王牌”證據(jù)，在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)實(shí)施訴訟突襲，給對方當(dāng)事人造成重磅打擊的法律效果，進(jìn)而取得訴訟的實(shí)質(zhì)勝利?？陀^因素即訴訟主體實(shí)施訴訟突襲行為的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)條件。在訴訟活動中，訴訟主體都會確立自己的訴訟目標(biāo)，當(dāng)事人的終極目標(biāo)是通過積極主張事實(shí)、舉證、質(zhì)證和實(shí)施有效的攻擊防御方法，以獲得有利于自己的裁判。如果法律制度設(shè)置存在缺陷，不僅導(dǎo)致上述目標(biāo)無法實(shí)現(xiàn)，還會給訴訟突襲留有極大地生存空間?？疾煳覈袷略V訟制度體系，仍然有許多欠缺之處，例如在實(shí)踐中，對訴答程序、審前準(zhǔn)備程序、法官心證公開制度等一直沒有給予足夠的重視，這些制度在基本法中基本上都沒有涉及，僅是在2002年4月1日起施行的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中有所體現(xiàn)，但是該司法解釋法律位階較低，條文規(guī)定數(shù)量較少，內(nèi)容粗陋且缺乏相應(yīng)的制度支撐與配合，這直接導(dǎo)致實(shí)踐應(yīng)用制度的“空洞化”和實(shí)施效率的低下，使訴訟主體之間溝通信息的渠道仍處于淤塞狀態(tài)，不僅當(dāng)事人不能有效提交訴訟資料，喪失了攻擊防御的最佳時(shí)機(jī)，影響法官認(rèn)定案件事實(shí)，判斷證據(jù)質(zhì)量時(shí)的不確定因素也增加，進(jìn)而增加了訴訟突襲的發(fā)生概率。（二）訴訟突襲的本質(zhì)與構(gòu)成要件1. 訴訟突襲的本質(zhì)訴訟突襲的本質(zhì)是訴訟行為。數(shù)個(gè)相關(guān)聯(lián)的訴訟行為構(gòu)成了訴訟程序，可以說訴訟行為是訴訟程序的基本要素。民事訴訟行為是民事訴訟主體依據(jù)民事訴訟法律規(guī)定所實(shí)施的能夠發(fā)生訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的訴訟法效果的行為。訴訟行為作為與一般社會行為相區(qū)別的特殊社會行為，其特征表現(xiàn)為： 首先，訴訟行為實(shí)施主體具有身份專屬性。一方面實(shí)施訴訟行為的主體應(yīng)當(dāng)是訴訟法律關(guān)系主體；另一方面訴訟主體實(shí)施某一訴訟行為時(shí)必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。特定的訴訟行為只能由特定的訴訟法律關(guān)系主體實(shí)施，例如：審判行為只能由法官實(shí)施，起訴與答辯行為只能由當(dāng)事人實(shí)施等。其次，訴訟行為具有時(shí)限性。訴訟經(jīng)濟(jì)原則要求訴訟主體應(yīng)當(dāng)在法定或指定時(shí)限內(nèi)實(shí)施訴訟行為。訴訟主體在行使自己合法訴訟權(quán)利的同時(shí)，也有義務(wù)維護(hù)他人合法的訴訟權(quán)利和整體訴訟秩序利益。如果訴訟主體逾期實(shí)施訴訟行為，將承擔(dān)失權(quán)的法律后果，例如當(dāng)事人逾期提出的證據(jù)失權(quán)等。最后，訴訟行為具有次序性。訴訟主體必須保證所實(shí)施的訴訟行為在訴訟過程中處于漸進(jìn)有序的狀態(tài)。每一個(gè)訴訟行為在程序發(fā)展中都有自己的既定位置，同一個(gè)訴訟主體在不同階段所實(shí)施的訴訟行為不同，因?yàn)榍耙簧гV訟行為往往是后一訴訟行為發(fā)生法律效果的前提，不能隨意提前或延滯實(shí)施，例如起訴是撤訴行為的前提；不同訴訟主體實(shí)施訴訟行為時(shí)，一般一方當(dāng)事人先實(shí)施一定訴訟行為后，才能引起對方作出相應(yīng)訴訟行為，如原告先起訴后，被告才能進(jìn)行答辯。在訴訟中，當(dāng)事人和法院的訴訟地位不同，各自實(shí)施的訴訟行為亦不相同，他們所實(shí)施的各種訴訟行為只有交織成相互關(guān)聯(lián)的行為鏈條和訴訟關(guān)系時(shí)，才能推動民事訴訟程序向作出正確裁判，終結(jié)民事糾紛這一目標(biāo)展開。因此民事訴訟是由當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為和法院實(shí)施的訴訟行為構(gòu)成的集合體。而訴訟突襲存在的外觀形態(tài)即是各種訴訟行為的實(shí)施。如法官作出的裁判與當(dāng)事人的預(yù)期差異較大，在證據(jù)采信方面法官與當(dāng)事人的認(rèn)識不一致，當(dāng)事人變更訴訟請求或突然提出新的證據(jù)等都會造成突襲的法律效果。而實(shí)施訴訟突襲的動機(jī)多為訴訟主體有意或無意地對訴訟法上某種法律效果的追求，實(shí)施結(jié)果會客觀上擾亂其他訴訟主體的訴訟思維，給程序的順利運(yùn)作帶來實(shí)質(zhì)性的破壞。因此，訴訟突襲的本質(zhì)是訴訟行為。2.訴訟突襲的構(gòu)成要件訴訟突襲的構(gòu)成要件是認(rèn)定某訴訟行為構(gòu)成訴訟突襲不可或缺的基本元素。筆者對構(gòu)成要件主要從主體要件、客體要件、主觀要件、客觀要件四個(gè)方面予以界定，四個(gè)要件相輔相成，缺一不可，否則就不能認(rèn)定為訴訟突襲。（1） 訴訟突襲的主體要件主體是實(shí)踐活動和認(rèn)識活動的承擔(dān)者。4 辭海（縮印珍藏本）上海辭書出版社.1999年版（卷三）第1452頁。4實(shí)施主體是構(gòu)成行為的最基本要素之一。作為訴訟突襲的實(shí)施者，包括法官和當(dāng)事人。在訴訟法學(xué)理論中，具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為法院和當(dāng)事人是訴訟程序的主體，因?yàn)樗麄兎謩e是行使審判權(quán)和訴權(quán)的主體。兩者所實(shí)施的訴訟行為相互交織，最終構(gòu)建了訴訟程序。作為訴訟突襲行為的實(shí)施者，法院和當(dāng)事人的相關(guān)行為決定了訴訟程序的啟動與終結(jié)及訴訟程序是否能夠穩(wěn)定、有序地展開。法律賦予他們具有引發(fā)訴訟法上法律效果的資格，因此，法院與當(dāng)事人是實(shí)施訴訟突襲行為的必然主體。（2） 訴訟突襲的客體要件客體，指主體實(shí)踐活動和認(rèn)識對象的活動。哲學(xué)上同“主體”相對。兩者構(gòu)成人的實(shí)踐活動和人的認(rèn)識活動一對基本范疇。5 辭海（縮印珍藏本）上海辭書出版社.1999年版（卷二）第1234頁5民事訴訟領(lǐng)域中，訴訟突襲的客體是指訴訟主體在訴訟程序中實(shí)施訴訟突襲的行為時(shí)所侵害的利益。微觀上，訴訟主體實(shí)施不正當(dāng)?shù)脑V訟行為易給其他訴訟主體在訴訟過程中造成突襲，尤其在相對方當(dāng)事人毫無準(zhǔn)備的情況下，受到出其不意的的打擊，破壞了當(dāng)事人原本采取的攻擊防御措施和對訴訟過程及裁判結(jié)果的正常參與機(jī)會，使當(dāng)事人的程序主體地位無法得到有利的保障。并且加大了對方當(dāng)事人為彌補(bǔ)這種突襲行為造成的損害所付出的額外成本。同時(shí)，訴訟突襲行為也擾亂了正常的訴訟秩序，加大了各項(xiàng)訴訟的成本投入，造成訴訟遲延及審判結(jié)果的可預(yù)期性降低。宏觀上，訴訟突襲行為有違于程序參與原則，損害了訴訟正義，降低了訴訟效益，使民事訴訟目的無法實(shí)現(xiàn)。（3） 訴訟突襲的主觀要件訴訟突襲行為的發(fā)生，具有很強(qiáng)的動機(jī)性，這種動機(jī)性來自訴訟主體的心理因素，因此，實(shí)施主體的主觀心理狀態(tài)決定了訴訟突襲行為的效果趨向。一般認(rèn)為心理狀態(tài)主要表現(xiàn)為過錯(cuò)，過錯(cuò)分為故意和過失，依此基礎(chǔ)，筆者把訴訟突襲的主觀要件分為兩類：一類是訴訟主體故意實(shí)施訴訟突襲行為，即訴訟主體對突襲結(jié)果抱有明確追求的心理狀態(tài)，在這種心理狀態(tài)下實(shí)施的突襲性訴訟行為認(rèn)定為訴訟突襲。在訴訟過程中，訴訟主體對實(shí)施的訴訟突襲的內(nèi)容，行為的價(jià)值及危害性（即法的評價(jià)）有明確的認(rèn)識，但仍然積極追求或放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，這種心理狀態(tài)下實(shí)施的訴訟突襲行為為故意實(shí)施訴訟突襲行為，在實(shí)踐中表現(xiàn)為以明確的目的為動機(jī)而實(shí)施的訴訟突襲行為，例如，當(dāng)事人實(shí)施證據(jù)突襲以打亂當(dāng)事人正常的攻擊防御為目的等；另一類為訴訟主體基于重大過失而實(shí)施的訴訟行為。過失分為輕微過失、一般過失和重大過失，輕微過失是訴訟主體由于微小的疏忽而實(shí)施了訴訟突襲，給對方當(dāng)事人或法官造成了突襲性的法律效果，但這種消極性的法律后果不足以從實(shí)質(zhì)上損害對方當(dāng)事人或法院的利益。一般過失是指通常情形下，訴訟主體實(shí)施訴訟行為時(shí)，未盡到一般人的注意義務(wù)或由于法律本身的復(fù)雜性、專業(yè)性使訴訟主體產(chǎn)生誤解，而給向?qū)Ψ皆斐闪讼麡O性的法律結(jié)果。但這種消極性法律后果在訴訟中往往很容易通過其他方式及時(shí)糾正，例如，當(dāng)事人在對法律規(guī)定不清楚，或存有誤解的情況下，開庭審理時(shí)草率地提出回避申請，但無法提供相應(yīng)的證據(jù)，而根據(jù)正常人的判斷該申請根本不可能成立，也不會通過法官的審查。重大過失是指訴訟主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，由于自身原因過于自信或疏忽未盡到自己本應(yīng)特別注意的義務(wù)，而造成嚴(yán)重的消極性法律效果。例如，法院在作出判決時(shí)，由于自己的疏忽而援用了錯(cuò)誤的法律條文，作出了錯(cuò)誤的判決，給當(dāng)事人造成非預(yù)期性裁判突襲等。筆者認(rèn)為，主觀過失方面，訴訟主體只有在重大過失的主觀狀態(tài)下所實(shí)施的突襲性訴訟行為才能認(rèn)定為訴訟突襲，因?yàn)橹卮筮^失往往是在過失行為實(shí)施者違反職業(yè)責(zé)任或特別注意義務(wù)時(shí)產(chǎn)生的，造成突襲性的法律效果雖然不是訴訟主體主觀追求的，但卻未盡到特別注意義務(wù)，其造成的消極后果嚴(yán)重性不低于主觀追求下所實(shí)施的突襲訴訟行為，因此實(shí)施主體也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)造成突襲結(jié)果的法律責(zé)任。（4） 訴訟突襲的客觀方面要件訴訟主體實(shí)施了有突襲效果的訴訟行為，是構(gòu)成訴訟突襲的必要條件。訴訟突襲的客觀方面主要表現(xiàn)為訴訟主體實(shí)施了訴訟突襲行為，并且造成突襲性的損害。而且訴訟主體所實(shí)施的訴訟突襲行為在個(gè)案中呈現(xiàn)差異性、具體化特征。另外，訴訟突襲行為的實(shí)施與在個(gè)案中造成的突襲性結(jié)果之間應(yīng)具有直接的因果關(guān)系。如果訴訟突襲未在訴訟中產(chǎn)生損害，那么訴訟突襲行為也便失去了實(shí)施的意義。值得注意的是，訴訟突襲的構(gòu)成要件是相輔相成的，其內(nèi)容并非簡單的組合，而是有機(jī)地構(gòu)成了一個(gè)完整的訴訟突襲行為，因?yàn)樗膫€(gè)要件分別從不同的方面限定了訴訟突襲的范疇。（三）訴訟突襲的特征與表現(xiàn)形式1. 訴訟突襲的特征訴訟突襲的本質(zhì)是訴訟行為，但作為特殊的訴訟行為，其特征又區(qū)別于一般訴訟行為。訴訟突襲的特征是對訴訟主體所實(shí)施的諸多造成突襲性法律效果的訴訟行為的抽象概括。筆者試圖從訴訟主體、訴訟行為形式、訴訟行為結(jié)果三個(gè)方面分別予以闡述：（1） 訴訟主體身份特殊性。實(shí)施訴訟突襲行為的主體僅限于人民法院和當(dāng)事人，證人、翻譯人員等其他訴訟參與人不能作為訴訟突襲行為的主體。從對訴訟程序的啟動、推進(jìn)和終結(jié)角度考察，當(dāng)事人與人民法院在訴訟進(jìn)程中起著決定性的作用。就訴訟請求的提示，爭點(diǎn)的固定，訴訟資料的提供等重要實(shí)體內(nèi)容的確定都要依賴當(dāng)事人主導(dǎo)，如果沒有當(dāng)事人參與，訴訟程序就沒有繼續(xù)的意義，訴訟突襲行為的法律規(guī)制就沒有研究價(jià)值可言。在訴訟進(jìn)程中，維護(hù)訴訟秩序、社會正義等法律價(jià)值，保障當(dāng)事人充分實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利都依賴法官司法控制權(quán)的行使。法官的權(quán)力與當(dāng)事人的權(quán)利相互交織，共同地構(gòu)成并推進(jìn)訴訟程序。法官作為訴訟活動的一方主體，具有舉足輕重的作用，所以也是實(shí)施訴訟突襲行為的主體。（2） 訴訟行為形式合法性與訴訟主體實(shí)施的其他在法律形式上違反相關(guān)民事訴訟法律規(guī)范的訴訟行為不同，訴訟突襲行為在行為構(gòu)成要素上與法律的構(gòu)成要件是貌似吻合的，單看其行為形式完全符合法律規(guī)定，并不存在違法情形。突襲行為的產(chǎn)生基礎(chǔ)是現(xiàn)行法律制度的設(shè)計(jì)不完善，對某一訴訟行為的有效性認(rèn)定存有大量漏洞，合法與違法的界定模糊，使訴訟突襲在現(xiàn)行法律制度中無法得到預(yù)測與辨別，進(jìn)而無法受到有效的規(guī)制。這種立法現(xiàn)狀為訴訟主體實(shí)施訴訟突襲行為奠定了重要基礎(chǔ)。使訴訟突襲呈現(xiàn)出形式上表現(xiàn)出當(dāng)事人對自身訴訟權(quán)利的合法行使以及法院對審判權(quán)的合法運(yùn)作，而實(shí)質(zhì)卻損害了其他訴訟主體乃至整個(gè)訴訟秩序的利益，而這種損害往往只有在訴訟主體已實(shí)施完訴訟突襲行為時(shí)才得以顯現(xiàn)，例如：當(dāng)事人利用法律對提交證據(jù)規(guī)定的真空地帶實(shí)施證據(jù)突襲。（3） 訴訟結(jié)果非預(yù)期性由于現(xiàn)行法律設(shè)計(jì)上的缺陷無法對訴訟突襲進(jìn)行很好的防范，以及訴訟突襲本身在形式上表現(xiàn)為合法的訴訟行為，因此，訴訟主體在作出突襲行為時(shí)，往往不能被提前預(yù)期和及時(shí)發(fā)現(xiàn)，而當(dāng)行為已實(shí)施完畢且突襲性結(jié)果顯現(xiàn)時(shí)已無法得到及時(shí)補(bǔ)救，它不僅令當(dāng)事人無法在訴訟程序中展開充分的防御與攻擊，干擾法官心證的形成，也擾亂了正常的訴訟秩序，消耗了大量的司法資源，增加訴訟各項(xiàng)成本的投入。2.訴訟突襲的表現(xiàn)形式訴訟突襲在司法實(shí)踐中以各種形式表現(xiàn)出來，筆者以主體劃分為標(biāo)準(zhǔn)，從法院實(shí)施的訴訟突襲與當(dāng)事人實(shí)施的訴訟突襲兩個(gè)方面概括訴訟突襲的表現(xiàn)形式。（1）法院實(shí)施的突襲性訴訟行為來自法院的訴訟突襲主要表現(xiàn)為：案件事實(shí)認(rèn)定、證據(jù)采信、法律適用、判決書理由缺失四個(gè)方面。法官實(shí)施的訴訟突襲主要產(chǎn)生于法官行使審判權(quán)的過程中。法官在審理案件時(shí)，為發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，需要對當(dāng)事人所提供的訴訟資料進(jìn)行判斷、推理以及對法律適用進(jìn)行理解、選擇、解釋，最終得出結(jié)論，而法官在每一個(gè)環(huán)節(jié)中的認(rèn)知行為都不可避免地受到自己法學(xué)知識、經(jīng)驗(yàn)水平、價(jià)值取向、利益衡量等因素的影響，因此，形成突襲性裁判不可避免。a. 認(rèn)定案件事實(shí)的訴訟突襲在訴訟法上，事實(shí)可以分為主要事實(shí)、間接事實(shí)和輔助事實(shí)三種。主要事實(shí)又被稱為直接事實(shí)，是指在判斷法律權(quán)利是否具有發(fā)生、變更或消滅的法律效果中直接且必要的事實(shí)。間接事實(shí)，也被稱為憑證（證據(jù)），是指通過經(jīng)驗(yàn)法則及邏輯法則的作用在推定主要事實(shí)過程中發(fā)揮作用的事實(shí)。輔助事實(shí)是指，用于明確證據(jù)能力或證據(jù)力（證明能力）的事實(shí)。6 日高橋宏志著.鄧正來譯.民事訴訟法制度與理論的深層分析M.北京:法律出版社,2003.3406間接事實(shí)和輔助事實(shí)的認(rèn)定問題主要體現(xiàn)在證據(jù)認(rèn)定方面，筆者在此僅對作為案件主要事實(shí)的認(rèn)定問題進(jìn)行分析。訴訟中，法院為了判斷權(quán)利義務(wù)存在與否，必須進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，而能成為事實(shí)認(rèn)定的終局性對象的則是主要事實(shí)。一般來講，法院認(rèn)定的主要事實(shí)都是能夠成為審理對象的事實(shí)，而且必須是能成為證明及證據(jù)調(diào)查對象的具體事實(shí)。但在認(rèn)定過程中，作為常人的法官，判斷事實(shí)真?zhèn)螘r(shí)難免會受到諸多情緒、經(jīng)歷、個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、學(xué)識等方面的影響，為保證當(dāng)事人對事實(shí)認(rèn)定的理解與法官一致，就需要法官及時(shí)與當(dāng)事人進(jìn)行信息溝通。在我國現(xiàn)存的審判模式下，法官心證形成的封閉性，易造成法官對事實(shí)具體內(nèi)容的確定與當(dāng)事人的理解和預(yù)測不一致，這種情況下，法官把與當(dāng)事人預(yù)期沖突的事實(shí)作為裁判基礎(chǔ)，就可能對當(dāng)事人造成案件事實(shí)認(rèn)定的突襲，當(dāng)事人也會因未能充分行使辯論權(quán)而喪失勝訴的機(jī)會，從而可能會對法院的裁判產(chǎn)生不滿。b. 采信證據(jù)的訴訟突襲每當(dāng)論及案件事實(shí)認(rèn)定的依據(jù)時(shí)，或者說案件事實(shí)靠什么能夠證明時(shí)，人們會很自然地想到證據(jù)。某一個(gè)證據(jù)或諸多證據(jù)是否與案件事實(shí)具有關(guān)聯(lián)及關(guān)聯(lián)程度的認(rèn)定，需要法官運(yùn)用自己的法律能力去判斷、評價(jià)、思考和推理。而判斷、評價(jià)、思考和推理的依據(jù)則主要受到當(dāng)事人辯論、邏輯與法官自身的理性三方面因素相互融合的影響。證據(jù)和辯論、邏輯和感情的這種融合，對我們來說，似乎是法治社會的理性的一個(gè)漏洞，否則我們的社會會以其智力上的先進(jìn)而受到羨慕。這種邏輯和感情的混合在我們看來，是有礙于準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)的。7 方金剛著.案件事實(shí)認(rèn)定論M.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005.1017為了盡可能減免這種障礙的形成，需要其他訴訟主體在法官心證公開的前提下，通過監(jiān)督法官的心證形成過程來保障案件事實(shí)認(rèn)定盡可能地接近真實(shí)。監(jiān)督過程中，最重要的環(huán)節(jié)就是當(dāng)事人必須積極了解、參與法官采信證據(jù)的心證過程，否則不僅不能達(dá)到監(jiān)督法官合法合理認(rèn)定案件事實(shí)的目的，反而會對當(dāng)事人造成證據(jù)采信方面的突襲。采信證據(jù)的訴訟突襲，是由于法官心證的封閉性，使當(dāng)事人對法官采信證據(jù)的過程與結(jié)果無法進(jìn)行合理預(yù)測而形成法律上采證的突襲結(jié)果。采信證據(jù)的訴訟突襲可以細(xì)化為證據(jù)能力方面的突襲及證明力方面的突襲兩方面內(nèi)容。針對證據(jù)的證據(jù)能力和證明力都需要當(dāng)事人準(zhǔn)確預(yù)測法官心證的判斷結(jié)果，否則便會對當(dāng)事人在程序初期造成突襲的打擊，使其無法有針對性地展開后續(xù)的證明活動，不能確定是應(yīng)該繼續(xù)補(bǔ)充證據(jù)的證明力，還是應(yīng)該放棄已被法官拋棄的證據(jù)而選擇新的角度另行展開攻擊防御。當(dāng)事人對于攻擊防御的無的放矢往往會延誤再次通過舉證、質(zhì)證來達(dá)到補(bǔ)充、修正證據(jù)能力和證明力大小的時(shí)機(jī)。c.適用法律的訴訟突襲適用法律的訴訟突襲是指在訴訟過程中，由于法官針對某一案件的法律適用問題未履行或未充分履行釋明義務(wù)，使當(dāng)事人不能就該法律適用問題進(jìn)行了解，無法充分地表達(dá)自己對法的見解，導(dǎo)致作出裁判所依據(jù)的法律不被當(dāng)事人合理預(yù)期，從而造成裁判突襲的法律后果。 辯論主義要求當(dāng)事人不僅僅應(yīng)對案件的事實(shí)問題進(jìn)行充分陳述和辯論，對法的觀點(diǎn)也應(yīng)提出必要的見解。法的觀點(diǎn)的選擇是當(dāng)事人在訴訟系屬中展開攻擊防御的根本出發(fā)點(diǎn)，如果法院對法的觀點(diǎn)適用與當(dāng)事人認(rèn)識不一致，而又不進(jìn)行必要釋明，則會導(dǎo)致當(dāng)事人針對訴訟請求所實(shí)施的一切訴訟行為與裁判結(jié)果失去實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)，最終使訴訟成本的支出毫無實(shí)際意義。d.缺失裁判理由的訴訟突襲判決理由缺失造成的訴訟突襲屬于法院裁判后的訴訟突襲，具體表現(xiàn)為：由于判決書的公式化，缺少相應(yīng)的法律論證和法律推理，對法院在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面不予解釋，但從裁判文書中無法明晰法院裁判案件的法律思維。德國有學(xué)者認(rèn)為，司法裁判的功能分為三個(gè)領(lǐng)域：第一個(gè)領(lǐng)域是對適用待決案件的現(xiàn)行法律規(guī)定進(jìn)行解釋。這里法官是在“有思考地服從”法律。第二個(gè)領(lǐng)域是法官認(rèn)為存在法律漏洞并對這種漏洞認(rèn)定進(jìn)行證明，最后填補(bǔ)漏洞。第三個(gè)領(lǐng)域是最為困難的領(lǐng)域，即法官對現(xiàn)行法律“拒絕服從”，而是通過自己的評價(jià)來替代法律評價(jià)。8 參見德伯恩魏德士著.丁小春,吳越譯.法理學(xué)M.北京:法律出版社,2003.3608在案件判決中，無論是法官服從法律還是填補(bǔ)法律的漏洞或是以自己的法觀點(diǎn)替代法律評價(jià)，都必須清楚地論證，表明理由。如果不能細(xì)化裁判理由，當(dāng)事人無法獲悉決定案件輸贏的關(guān)鍵理由，就會導(dǎo)致裁判一經(jīng)作出，無法以理服人，判決本應(yīng)具備的公信力和說服力被大大削弱，突襲裁判的出現(xiàn)便成為必然結(jié)果。（2）當(dāng)事人實(shí)施的突襲性訴訟行為當(dāng)事人實(shí)施的突襲性訴訟行為，是一方當(dāng)事人為了達(dá)到自身利益得到法律最大限度承認(rèn)的目的，故意趁對方當(dāng)事人無所防備之際，實(shí)施相關(guān)的突襲性訴訟行為，致使對方當(dāng)事人不能及時(shí)預(yù)測法院對案件事實(shí)的認(rèn)定或法的觀點(diǎn)的適用，無法實(shí)施充分的攻擊防御方法，最終損害其訴訟利益和訴訟的秩序利益。當(dāng)事人所實(shí)施的不正當(dāng)訴訟行為，往往表面上是在行使自己的訴訟權(quán)利，但所得到的法律效果卻與立法目的相背離，侵害了對方當(dāng)事人的訴訟利益，另訴訟不能實(shí)現(xiàn)正義并且擾亂了訴訟秩序的安定。當(dāng)事人所實(shí)施的突襲性的訴訟行為主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：證據(jù)突襲、變更案件事實(shí)的突襲、變更訴訟請求的突襲、提出管轄權(quán)異議的突襲、起訴與答辯突襲。a.證據(jù)突襲證據(jù)突襲是當(dāng)事人實(shí)施的訴訟突襲行為中所占比例最大的部分。證據(jù)是整個(gè)訴訟環(huán)節(jié)中最核心的問題。案件一旦發(fā)生就成為過去，認(rèn)定案件事實(shí)唯一有效和可能的手段就是通過有價(jià)值的信息和材料最大限度地還原案件的本來面目。這些有價(jià)值的信息和材料在法律上以證據(jù)材料的形式表現(xiàn)出來，人民法院只能通過當(dāng)事人提交的證據(jù)來查明事實(shí)真相，案件事實(shí)在證據(jù)的基礎(chǔ)上才能得以重構(gòu)。證據(jù)突襲是當(dāng)事人在訴訟系屬中，并不將全部證據(jù)于起訴時(shí)提出，而是在某一關(guān)鍵時(shí)刻拿出來，以期擾亂對方當(dāng)事人的訴訟思維，改變訴訟的發(fā)展方向，順利拖延訴訟。我國民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人限時(shí)提交證據(jù)的義務(wù)。民事訴訟法第125條規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”以及第179條規(guī)定了當(dāng)事人有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。審判實(shí)踐中始終采取證據(jù)隨時(shí)提出主義，即當(dāng)事人在法庭辯論終結(jié)前，法庭審理的各個(gè)階段均可以提出證據(jù)。民訴意見第76條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時(shí)不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定。”1992年7月14日最高人民法院頒布的最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見第76條粗陋地規(guī)定了當(dāng)事人舉證的合理期限。該規(guī)定中的“合理期限”即隱含舉證期限的意思，當(dāng)然由于它未規(guī)定法律后果而顯得不夠明確?？傊?，由于我國法律制度的缺失，證據(jù)突襲行為在我國訴訟過程中普遍存在。2002年4月1日生效的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（一下簡稱證據(jù)規(guī)定）是第一個(gè)較完整地規(guī)定證據(jù)適時(shí)提出制度的司法解釋證據(jù)規(guī)定第34條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！保摻忉寣⑦m時(shí)提交證據(jù)制度納入到民事訴訟法律規(guī)范的領(lǐng)域，通過舉證時(shí)限制度，促使訴訟主體在“訴訟武器平等”的狀態(tài)下進(jìn)入庭審，限制了證據(jù)突襲的出現(xiàn)。但是該司法解釋也規(guī)定了延長舉證期限并設(shè)置了寬泛的條件，證據(jù)規(guī)定第36條規(guī)定：“當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以適當(dāng)延長舉證期限。當(dāng)事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準(zhǔn)許由人民法院決定?！边@一規(guī)定可能導(dǎo)致舉證期限制度形同虛設(shè)，對另一方當(dāng)事人極不公平，容易造成證據(jù)突襲。當(dāng)事人實(shí)施證據(jù)突襲的方式通常有兩種：一是當(dāng)事人以向法院申請延期舉證的方式在訴訟后期實(shí)施證據(jù)突襲，拖延訴訟證據(jù)規(guī)定第36條，內(nèi)容同腳注。；二是當(dāng)事人將證據(jù)作為“新證據(jù)”突擊式提出。不論哪種方式，在程序運(yùn)作過程中，當(dāng)事人在關(guān)鍵時(shí)刻突然提出那些有利于自己的特別是能決定案件事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的新證據(jù)，會給對方當(dāng)事人造成措手不及的打擊，使其不能及時(shí)展開正常的攻擊防御，法官也不得不耗費(fèi)額外的司法資源另行審核該證據(jù)，令訴訟秩序陷入紊亂無序的狀態(tài)，而證據(jù)突襲實(shí)施的當(dāng)事人，為此所支付的成本僅是陳述一個(gè)符合法律要求的延期舉證理由即可。正是基于投入與回報(bào)的嚴(yán)重比例失衡，才使得證據(jù)突襲成為當(dāng)事人為獲得訴訟上最大的回報(bào)而選擇的主要方式。b. 變更案件事實(shí)陳述的突襲當(dāng)事人陳述，是指當(dāng)事人就爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的事實(shí)向法院作出的一種認(rèn)識或判斷。當(dāng)事人陳述作為一種法定證據(jù)，是對自己親歷事實(shí)的一種回憶，因此主觀因素（例如情緒、態(tài)度等）對陳述內(nèi)容影響很大。同時(shí)，當(dāng)事人陳述又是建立在當(dāng)事人親歷案件事實(shí)基礎(chǔ)上的，當(dāng)事人特殊的角色決定了他的陳述無人能夠取代。當(dāng)事人如在訴訟中以承認(rèn)對方當(dāng)事人所主張的事實(shí)這種方式作出不利于自己的陳述，該陳述一般具有免除對方當(dāng)事人證明的效力。另外，如果其它證據(jù)能夠證明當(dāng)事人所作的對己有利的陳述，則人民法院可以將其作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)之一。基于上述重要的意義，當(dāng)事人利用自己能夠變更事實(shí)陳述的訴訟權(quán)利來實(shí)施訴訟突襲不可避免。當(dāng)訴訟進(jìn)程中某種情形出現(xiàn)變化，已作出事實(shí)陳述的當(dāng)事人認(rèn)真考量自身的利益后，就可能會根據(jù)自己在訴訟中的“境遇”來變更原本陳述的事實(shí)內(nèi)容或邏輯，以達(dá)到案件審理過程向有利于自己的方向發(fā)展的目的。當(dāng)事人對案件事實(shí)的變更，打破了對方當(dāng)事人和法院原有的訴訟邏輯，加重了對方當(dāng)事人和法院對事實(shí)陳述真?zhèn)巫R別的難度，給其他訴訟主體造成變更突襲的法律效果。c. 變更訴訟請求的突襲訴訟請求是當(dāng)事人向法院提出的具體權(quán)益請求，其可以由當(dāng)事人在訴訟過程中隨意處分、變更。但當(dāng)事人的處分、變更必須遵守誠實(shí)信用原則。如果在特殊的情況下，突然提出訴訟請求的變更，會打破訴訟程序所預(yù)期的程序狀態(tài)，法官形成的心證不得不重新調(diào)整，民事責(zé)任的承擔(dān)基礎(chǔ)必須重新構(gòu)建，雙方當(dāng)事人之間的攻擊防御方法重新確定，被告的程序利益受到侵害，訴訟程序的拖延便不可避免地發(fā)生。變更訴訟請求的突襲一般有三種目的：一是當(dāng)事人為了降低或提高案件管轄法院的級別，先提出法院管轄級別要求范圍內(nèi)的部分訴訟請求，后續(xù)訴訟中再增加新的訴訟請求或減少部分訴訟請求，法院受理后即使訴訟標(biāo)的額超過或不足已達(dá)到法院的管轄級別也不會影響法院行使管轄權(quán)；二是當(dāng)事人對訴訟請求分階段提出，誘導(dǎo)對方當(dāng)事人自認(rèn)或者輕視訴訟，以達(dá)到漸進(jìn)勝訴的目的；三是當(dāng)事人為規(guī)避敗訴風(fēng)險(xiǎn)，先提出部分訴訟請求試探法院是否支持，然后再依據(jù)法院的態(tài)度考慮是否繼續(xù)追加訴訟請求。d.提出管轄權(quán)異議的訴訟突襲依照民事訴訟法第38條的規(guī)定，當(dāng)事人對人民法院受理后的民事案件，如認(rèn)為管轄權(quán)錯(cuò)誤而提起異議的，應(yīng)在提交答辯狀期間提出，法院應(yīng)當(dāng)予以審查，如果法院認(rèn)為管轄權(quán)異議事由不成立，裁定駁回異議的，當(dāng)事人可以上訴，上訴審法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)踐中，管轄權(quán)異議的提出主體多為被告，一般認(rèn)為原告在行使自己的起訴權(quán)的同時(shí)，已視為認(rèn)可該受訴法院享有管轄權(quán)，因此，被告作為被動應(yīng)訴者也有權(quán)針對原告對法院的選擇提出意見，如認(rèn)為受訴法院無管轄權(quán)，則有權(quán)提出管轄權(quán)異議的抗辯。但這不意味著原告沒有提出管轄權(quán)異議的權(quán)利。我國學(xué)者認(rèn)為，下列三種情況下，原告可以提出管轄權(quán)異議：原告發(fā)現(xiàn)其誤向無管轄權(quán)的人民法院起訴后；訴訟開始后被追加的共同原告認(rèn)為受訴人民法院無管轄權(quán)；受訴人民法院認(rèn)為被告提出的管轄權(quán)異議成立，或者認(rèn)為自己無管轄權(quán)，依職權(quán)將案件移送到有管轄權(quán)的人民法院，原告對法院的移送裁定有異議。9 章武生主編.民事訴訟法新論M.北京:法律出版社,2002.1459 由于民事訴訟管轄的復(fù)雜性，決定了原被告對管轄在理解和認(rèn)識上存有差異，管轄權(quán)爭議不可避免。不論原告還是被告，針對受訴法院的管轄權(quán)提出異議是其應(yīng)然的權(quán)利，管轄權(quán)異議的合理行使有利于維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，克服審判中的地方保護(hù)主義，但是權(quán)利被當(dāng)事人不當(dāng)行使則有可能會成為拖延訴訟，損害對方當(dāng)事人的訴訟利益。以提出管轄權(quán)異議為手段來挾制當(dāng)事人，其訴訟成本幾乎為零，即使一審法院駁回該異議，當(dāng)事人還可以提起上訴，且無需支付上訴費(fèi)用。在異議期間，對方當(dāng)事人所損失的利益往往無法得到彌補(bǔ)。e.起訴與答辯突襲起訴與答辯制度的設(shè)立基礎(chǔ)是民事主體訴訟地位平等。從起訴的性質(zhì)上看，起訴是原告訴訟法上的單方行為，該行為一旦實(shí)施就會引起一系列的法律后果。法律規(guī)定起訴必須有具體的訴訟請求和事實(shí)理由，即原告向人民法院提起訴訟，必須指出請求人民法院予以保護(hù)的民事權(quán)益的具體內(nèi)容。同時(shí)，還必須指出提起訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)根據(jù)和理由。原告提起訴訟，具體陳述了有利于自己的事實(shí)、主張和理由。依據(jù)當(dāng)事人訴訟地位平等原則和辯論原則，在法院決定受理案件的同時(shí)，應(yīng)允許被告通過答辯來反駁原告的主張，陳述有利于自己的理由，以維護(hù)被告的辯論權(quán)。起訴與答辯是訴訟系屬中的重要部分。該階段是法官和當(dāng)事人相互溝通信息，掌握基本案情的關(guān)鍵。一方面，原告提交的起訴狀是對原告的訴訟主張、事實(shí)理由的基本反映，是法院審查起訴及開展后續(xù)審判活動的重要依據(jù)，是被告答辯內(nèi)容的主要參考。在訴訟競技中，原告有時(shí)會為了爭取更大的訴訟優(yōu)勢而采用訴訟突襲的方式，故意模糊、片面地呈現(xiàn)訴訟請求和事實(shí)根據(jù)，妨礙被告進(jìn)行針對性的答辯，使其在訴訟初期便不能有效地進(jìn)行攻擊與防御，一開始便輸在起跑線上。另一方面，我國法律規(guī)定被告可以提交答辯狀，也可以不提交答辯狀。我國民事訴訟法第113條的規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告在收到之日起5日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理?！彼痉▽?shí)踐中，被告則常常能夠利用這一點(diǎn)實(shí)施訴訟突襲，多不提交或不能按期提交答辯狀。這使得原告在公開自身的訴訟主張和事實(shí)根據(jù)后，對被告的答辯意見及證據(jù)無從了解，信息獲取方面相對處于被動地位。這不僅影響原告在庭審中進(jìn)行質(zhì)證和有效地辯論，還會影響庭審效果，降低庭審效率，盡管證據(jù)規(guī)定作出了被告應(yīng)當(dāng)答辯的規(guī)定 證據(jù)規(guī)定第32條規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實(shí)和理由的意見。”，但內(nèi)容過于簡單，這一問題的解決還有待于民事訴訟法全面修改時(shí)進(jìn)一步完善。二、 訴訟突襲法律規(guī)制的必要性 我國法律制度目前并不完善，對許多訴訟行為即使有相關(guān)條文去約束，但多缺乏可操作性，或是沒有規(guī)定違反該法律后的責(zé)罰條款。在法律的縫隙中，當(dāng)事人往往為了獲得不正當(dāng)?shù)脑V訟利益，以突襲的訴訟手段去拖延訴訟，擾亂對方當(dāng)事人和法官的訴訟認(rèn)知過程。同時(shí)，我國審判活動中，強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩使法官在訴訟中扮演“家長”的角色，不愿意放下自己的權(quán)威與當(dāng)事人進(jìn)行溝通，發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的過程也不透明，突襲裁判時(shí)常發(fā)生，而訴訟突襲的存在侵害了當(dāng)事人的訴訟利益及法院的司法權(quán)威，因此，對訴訟突襲行為進(jìn)行積極法律規(guī)制是很有必要的。必要性表現(xiàn)為四個(gè)方面：1. 訴訟突襲破壞當(dāng)事人雙方的攻防平衡“攻擊”是在訴訟中,一方當(dāng)事人提出訴訟請求后就隨即進(jìn)行事實(shí)主張和提交證據(jù)；“防御”是一方當(dāng)事人針對相對方當(dāng)事人主張的事實(shí)和提交的證據(jù)，相應(yīng)地提出相反的主張和證據(jù)。能否維護(hù)當(dāng)事人攻擊防御的平衡決定了當(dāng)事人之間訴訟地位是否平等。我國法律制度在承認(rèn)當(dāng)事人訴訟地位平等的前提下，努力保護(hù)和尊重當(dāng)事人享有的訴訟權(quán)利。而訴訟突襲行為使當(dāng)事人不能充分地展開攻擊防御，打破當(dāng)事人的攻防平衡結(jié)構(gòu)，喪失了對控制程序的權(quán)利，同時(shí)為訴訟發(fā)展的方向進(jìn)一步增加了不可預(yù)期性，有違民事訴訟攻防平衡體制的設(shè)計(jì)初衷，使法律規(guī)則和法律程序本身不再具有公正性，判決也就沒有公正可言。我國的法律制度設(shè)計(jì)上，不論是對當(dāng)事人還是對于法官而言，都為其實(shí)施訴訟突襲行為留有很大空間。訴訟突襲的頻繁出現(xiàn)，動搖了當(dāng)事人間攻防平衡的制度結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，這種不正當(dāng)訴訟行為所帶來的危害應(yīng)引起足夠的關(guān)注。2. 訴訟突襲浪費(fèi)司法資源，降低訴訟效率當(dāng)事人通過變更訴訟請求、案件事實(shí)的陳述或者突然提交證據(jù)等方式實(shí)施的訴訟突襲行為導(dǎo)致案件的爭點(diǎn)始終不能固定，法官在進(jìn)行審判活動的同時(shí)必須不斷重新地確定爭點(diǎn)，如此一來，法院無法做到集中時(shí)間對案件進(jìn)行審理，降低了訴訟效率，必然會拖延訴訟。而向?qū)Ψ疆?dāng)事人則時(shí)刻處于遭受突然打擊的訴訟地位上，展開攻擊防御時(shí)無法明確訴訟目標(biāo)，訴訟盲目與分散的可能性增大。訴訟成本的投入也會隨之加大，這對司法資源造成了無謂的浪費(fèi)。3. 訴訟突襲動搖司法權(quán)威我國法律規(guī)定當(dāng)事人在訴訟系屬中有權(quán)變更或增加訴訟請求和案件事實(shí)，有權(quán)提出新的證據(jù)等，其立法本意是充分保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但卻間接地為當(dāng)事人規(guī)避法律實(shí)施訴訟突襲行為提供了空間。法律設(shè)計(jì)的理想需要當(dāng)事人在誠實(shí)信用原則的指引下予以配合才能實(shí)現(xiàn)。而在實(shí)踐中當(dāng)事人通過對自己利益的判斷，實(shí)施有利于自己的訴訟突襲行為，對對方當(dāng)事人進(jìn)行打擊，以滿足自己的利益追求。另外，法官心證的封閉性，使得審判活動中，對案件事實(shí)的認(rèn)定與結(jié)論的得出過程都不能完全暴露在陽光下，以致于裁判結(jié)論與當(dāng)事人的預(yù)期不一致，造成突襲性裁判，使當(dāng)事人在心理上對判決的認(rèn)可程度降低，這些都會令人失去對司法公正的信賴，動搖司法在所有救濟(jì)方式中的應(yīng)有權(quán)威。 4. 訴訟突襲損害當(dāng)事人程序主體性地位當(dāng)事人程序主體性原則是在對民事訴訟程序運(yùn)作中，法院應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，充分保障其權(quán)利，維護(hù)其尊嚴(yán)，使得當(dāng)事人能夠支配和主導(dǎo)訴訟程序的開展，而避免淪為法院審理活動的客體。遭受訴訟突襲行為打擊的當(dāng)事人在訴訟中處于被動地位，對自己的訴訟權(quán)利的維護(hù)既無法有針對性地展開攻擊，也不能有針對性地進(jìn)行防御，一切只能受制于實(shí)施訴訟突襲一方當(dāng)事人所實(shí)施的訴訟行為或者法官所實(shí)施的突襲審判活動，喪失了自身在訴訟中的自覺能動性，在訴訟程序中很難做出積極有力地回應(yīng)，這都直接損害了當(dāng)事人在訴訟中的程序主體性地位。因此，對訴訟突襲行為的規(guī)制已成為司法實(shí)踐中必須認(rèn)真對待的一個(gè)課題。三、 訴訟突襲法律規(guī)制的法理依據(jù)（一） 程序的正義性正義，是人類社會永恒的追求，作為人類發(fā)展的崇高理想，在不同的文化背景、時(shí)代需求下，人們對其內(nèi)涵有不同的闡釋。正義的內(nèi)涵本身猶如“普洛透斯的臉”，在不同的心理認(rèn)知下呈現(xiàn)出不同的面貌，柏拉圖的“和諧”、亞里士多德的“平等”、赫伯特斯賓塞的“自由”、托馬斯霍布斯的“安全”、約翰羅爾斯的“自由與平等”等，這些普遍被人類社會接受的關(guān)于正義的觀念，都被視為正義的內(nèi)涵。總歸而言，正義的基本內(nèi)涵是各種權(quán)益在多方主體之間，通過合理的分配程序，運(yùn)用合理的分配方式，最終達(dá)到合理的分配結(jié)果的狀態(tài)。具體到民事訴訟領(lǐng)域，訴訟正義的內(nèi)涵就是在司法公權(quán)力的介入下，當(dāng)事人之間的程序性權(quán)益和實(shí)體性權(quán)益達(dá)到合理分配的狀態(tài)。訴訟正義由訴訟程序正義和訴訟結(jié)果正義兩部分構(gòu)成。程序正義是通過訴訟主體實(shí)施的各種訴訟行為組合而實(shí)現(xiàn)的。訴訟結(jié)果正義即實(shí)體正義，是通過發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)和正確適用法律來實(shí)現(xiàn)的。程序正義是推進(jìn)實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)的動力，在實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)之前，當(dāng)事人判斷審判過程是否公正的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)且僅當(dāng)為程序公正；訴訟程序不公正的狀態(tài)下，即便發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，適用法律正確，即達(dá)到了實(shí)體正義，也不能說對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)爭議的解決實(shí)現(xiàn)了訴訟正義。訴訟主體推動民事訴訟的動機(jī)往往是對實(shí)體正義的追求，但程序正義的實(shí)現(xiàn)是其得以實(shí)現(xiàn)的基本前提。程序正義的實(shí)現(xiàn)受到以下幾方面因素的影響：（1）當(dāng)事人程序主體性地位對程序正義實(shí)現(xiàn)的影響?！耙匀藶楸尽笔俏覈闹螄结槪谠V訟制度中，尊重當(dāng)事人程序主體性地位理應(yīng)成為訴訟精神的重要內(nèi)涵。這要求訴訟程序發(fā)展過程中，必須保障當(dāng)事人有充分的參與機(jī)會，同時(shí)要求法官尊重當(dāng)事人的平等交涉。民事訴訟的推進(jìn)是以法院與當(dāng)事人為核心，其他訴訟參與人的參加下，圍繞著對審判權(quán)的行使和對訴訟權(quán)利的行使兩條主線來完成的。當(dāng)事人程序主體性原則的基本內(nèi)涵是指當(dāng)事人在國家創(chuàng)設(shè)并由審判權(quán)運(yùn)作的糾紛解決的法的空間內(nèi)，所具有的能夠受到尊重并享有保障其自我決定自由權(quán)利的原則。10 唐力.民事訴訟構(gòu)造研究以當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)為中心M.北京:法律出版社,2006.7110為確保當(dāng)事人能夠通過對審判程序的參與而以實(shí)質(zhì)意義上實(shí)現(xiàn)自己的訴訟主體地位，畢竟當(dāng)事人與案件處理結(jié)果有最直接的利害關(guān)系，為了獲得對己有利的裁判，他們必定會盡其所能地運(yùn)用各種手段，通過各種方式去收集并提供證據(jù)，完善自己的攻擊防御方法以確保實(shí)現(xiàn)自己的主張。法官應(yīng)在審判過程中充分尊重當(dāng)事人的程序主體性地位。這表現(xiàn)在法官在保障當(dāng)事人有充分的平等的攻擊、防御及事實(shí)陳述、發(fā)表意見的機(jī)會同時(shí)，還應(yīng)適時(shí)、適當(dāng)?shù)毓_自己的心證，讓當(dāng)事人參與到自己心證的形成過程中，對一些問題與當(dāng)事人及時(shí)溝通，并在必要的時(shí)候積極履行法官的釋明義務(wù)以避免法院的裁判對當(dāng)事人造成突襲。法官雖然不能包攬當(dāng)事人所有的訴訟事務(wù)，但應(yīng)與當(dāng)事人在保持相等司法距離下，積極維護(hù)訴訟程序的公正，尊重當(dāng)事人的程序主體性地