海上保險保證與效力.doc

海上保險的保證邢海寶 中國人民大學(xué)法學(xué)院 副教授關(guān)鍵詞: 合同法/保險法/海商法/保證/告知/條件/明示條款/風(fēng)險變動/國際船舶定期保險條款內(nèi)容提要: 保險法律上的保證主要是英美法系國家保險法律中特有的制度。保證制度的突出特點就在于履行的嚴格性和違反保證后果的嚴厲性。鑒于保證的苛嚴，人們對它進行了廣泛的批評，并提出了一些改革保證的方案。我認為，我國保險界目前應(yīng)當(dāng)效仿新的國際船舶保險條款，同時我國立法應(yīng)對保證進行規(guī)范和引導(dǎo)，最終實現(xiàn)對于被保險人的公平，促進保險業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展。正文 保險法律上的保證主要是普通法國家特有的制度。我國保險法沒有關(guān)于保證的規(guī)定，海商法有一條關(guān)于保證的規(guī)定。 1最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿) 2和中華人民共和國海商法修改建議稿條文、參考立法例、說明 3希望對此做出補充解釋 4和具體規(guī)定。 5目前，一些國家已經(jīng)修改或正在醞釀修改保證制度。因此，保險法上的保證制度到底是什么?對于保證制度，我國應(yīng)當(dāng)采取何種態(tài)度?值得研究。一、保證的概念在保險法律中，保證是指被保險人在一定時間內(nèi)必須履行一定的義務(wù)，而保險人的責(zé)任取決于被保險人是否履行這些義務(wù)。保證必須和風(fēng)險有關(guān), 否則不是保證。例如，在某一天支付保費的承諾將被歸入其他合同義務(wù)而非保證。英國1906年海上保險法 (MIA 1906)規(guī)定：保證是指承諾性保證，即被保險人憑此應(yīng)當(dāng)履行某種行為或不為某種行為，或者滿足某種條件，或者肯定或否定某一事實狀態(tài)存在或不存在。保證是一種必須嚴格遵守的條件，無論它對風(fēng)險是否重要。如果被保險人不嚴格遵守，除保險單中另有明文規(guī)定外，從被保險人違反保證之日起，保險人解除責(zé)任，但不防礙在違反保證之前產(chǎn)生的任何責(zé)任。 6保險法上的保證制度主要是以英國為代表的普通法系國家特有的，大多數(shù)其它法律制度都不存在這一術(shù)語。 7在英國，從17世紀初開始， 8保單中通常規(guī)定的被保險人在保險期間作某事或不作某事的條款被看作一種條件，保險人的保險允諾取決于這一條件。相應(yīng)地，一旦這一條件被違反，保險人有權(quán)廢棄合同。這方面的第一個案例是17世紀晚期的Jeffries v Legandra。 9而Lord Mansfield通過Hore v Whitmore、 10De Hahn v Hartley 11等案最終確立英國保險法上的保證制度。英國確立保證制度的原因主要在于18世紀晚期通訊很不發(fā)達。例如，被保險人保證船舶將在某天開航，而被保險人沒有遵守這一承諾。這一情況很難甚至不可能通知保險人。因此，保險人做出是否承保以及保費多少的決定主要依賴被保險人當(dāng)初的承諾，從而被保險人就特定事件的承諾對保險人非常重要，海上保險中尤然。 12如果被保險人未履行承諾，即使由于被保險人不能控制的原因，承保風(fēng)險也已經(jīng)發(fā)生變化，保險人暴露于一個與它同意的風(fēng)險根本不同的風(fēng)險。再者，那時，當(dāng)保險人確定風(fēng)險范圍時，比現(xiàn)今更加依賴被保險人的話，因為它很難獲得保險船舶或被保險人的資訊?？傊蟊槐ｋU人嚴格遵守保證，是為了使保險人在無法直接控制船舶和貨物，極難評估風(fēng)險的情況下，將承保風(fēng)險限定在合同訂立時預(yù)期的范圍內(nèi)，不改變合同訂立及履行的基礎(chǔ)。大陸法中并不存在MIA 1906規(guī)定的保證制度。大陸法的一般合同法確認一種“明示條件(the express resolutory condition)”。它是合同當(dāng)事人協(xié)議的條款，它允許合同當(dāng)事人在另一方違反合同根本義務(wù)時終止合同。而且，這一合同條款通常規(guī)定，如果一方當(dāng)事人違反特別列舉的義務(wù)，合同終止是自動的。這種條款可以出現(xiàn)在保險合同中，但是，法官會利用“誠信”原則和公共政策限制其適用。 13二、保證種類根據(jù)不同的標準，可對保證作如下分類：(一) 根據(jù)適用范圍分1、海上保險的保證。即適用于海上保險的保證。海上保險中使用保證非常普遍。英國法上的絕大多數(shù)保證出現(xiàn)于船舶保險中。2、非海上保險的保證。即適用于非海上保險的保證。各種非海上保險合同中也有使用保證的。一般而言，MIA 1906有關(guān)保證的規(guī)則也可適用于非海上保險。 14不過，二者仍有如下差別：(1)MIA 1906所規(guī)定的默示保證，例如合法性保證，非海上保險中并不存在。 15(2)在海上保險中，明示保證必須明確規(guī)定在保單之中，或者用保單中的援引文句將其并入保單。這是制定法的規(guī)則。 16而在非海上保險中，保險人只要取得投保人對下列聲明的簽字即可：“本投保單是合同的基礎(chǔ)”，從而保證是該合同的有效條款，即使后來簽發(fā)的保單沒有明確提及。(3)在海上保險中，對于保證法院不愿做有利于被保險人的解釋。相反，法院傾向于對非海上保證作嚴格解釋，限制保證的適用。(二)根據(jù)時間分1、過去或現(xiàn)在事件的保證。即有關(guān)保險開始當(dāng)時存在的情況的保證。例如，船舶管理人擁有某國國籍的保證。它是有關(guān)保險開始前期間的保證。2、將來事件的保證。被保險人保證在保險開始后的一定時間，一定的事實狀態(tài)將得以滿足或避免。例如，航行區(qū)域保證。它是有關(guān)保險開始后期間的保證。3、持續(xù)保證。被保險人保證，一定的事實狀態(tài)，不僅在保險開始當(dāng)時，而且在保險期間都存在。例如，合法性保證。這種保證兼具上述兩種保證的特征。(三)根據(jù)性質(zhì)分1、認定性保證(affirmative warranties)。它確認或否認一定事實狀態(tài)的存在。例如，被保險人保證被保險船舶的懸掛的是英國旗。2、行為性保證(warranties which need to be satisfied by a positive/negative act)。被保險人保證做或不做特定的事情，或某些條件將被滿足。例如，適航保證。(四)根據(jù)表現(xiàn)形式分1、明示保證。它表現(xiàn)為保險合同條款。(1)明示保證的構(gòu)成。一方面，明示保證可以使用任何詞語設(shè)立，只要當(dāng)事人有意給特定條款以保證的地位。MIA 1906 s 35(1)清楚地規(guī)定，設(shè)立明示保證無需特定的形式或技術(shù)用語。美國最高法院認為保證取決于合同揭示的雙方的意圖, 而且由于保證不被看好，因此這些意圖必須是明確的。 17不管在英國還是美國，“保證免受捕獲或扣押(Warranted free from capture and seizure)”只是意味著保險人對捕獲和扣押不負責(zé)，其中并無設(shè)立明示保證的意圖，因此它被認定為除外而非保證。此外，觀點的陳述，如“盡我所知”或“相信”，也不是保證。另一方面，MIA 1906 s 35(2)要求將保證包含或?qū)懺诒沃?，或包含在某種文件(承保條或投保單)中并通過援引文句并入保單。(2) 明示保證的種類。明示保證分為兩種，其一，關(guān)于將來事件的明示保證。它們有航行區(qū)域保證、有關(guān)拖航和救助服務(wù)的保證、有關(guān)所載貨物的保證、封存保證、檢驗保證、貨物安全保證。其二，持續(xù)性明示保證。它們有國籍保證、中立保證、支出保證、船級保證。2、默示保證。它通過MIA 1906并入保單。默示保證不會被明示保證排除，除非二者不一致。 18默示保證的存在使得被保險人有可能不經(jīng)意地違反他并不知道的保證。 19默示保證有：適航保證、適港保證、適貨保證、合法性保證。前三者統(tǒng)稱適航保證。合法性默示保證指所保航程合法，而且在被保險人可以控制的范圍內(nèi)以合法的方式完成航程。在我國法律下，存在合法性默示保證，因為根據(jù)合同法和保險法，保險活動必須合法。三、保證的特征保證制度的突出特點就在于履行的嚴格性和違反保證后果的嚴厲性。明示保證和默示保證都有下列特征：(一)必須嚴格遵守 20保證必須嚴格遵守，不得有絲毫背離。 21曼斯菲爾德大法官指出：設(shè)想一個保證條款規(guī)定在8月1日起航，而船舶直到8月2日才啟錨，則該條未被遵守。合同中一旦加入保證條款，除非被逐字遵守，否則合同不存在，合同中為何訂入保證完全無關(guān)緊要。 22(二)不以重要性和因果關(guān)系為條件MIA 1906 s 33(3) 重復(fù)了Lord Mansfield在De Hahn v Hartley案中確立的規(guī)則，它規(guī)定，保證必須遵守，不論它對風(fēng)險是否重要。普通法中，保險法上明確的和第一位的原則是，如果保證某物具有某種性質(zhì)或特征，則要求該物必須與所說的完全相同，而不論其是否重要。唯一的問題在于，是不是事實。不以重要性為條件的理由在于，重要性是某一條款的性質(zhì)，即它將影響一方當(dāng)事人決定是否達成特定協(xié)議。就此而言，它本質(zhì)上是一方的意圖。“各方對未來任何行為的履行做出明確規(guī)定這一事實本身實際上就是他們認為那種行為的履行確屬重要的決定性證據(jù)?！?23另方面，即使違反保證的行為和損失之間沒有任何聯(lián)系，保險人也要解除對此損失的全部責(zé)任。 24換言之，即使違反行為沒有導(dǎo)致任何損失，也要免除保險人的責(zé)任。因為，保證服務(wù)于界定保險風(fēng)險，違反保證完全使風(fēng)險不再是保險人同意承保的風(fēng)險。既然保險人不再承擔(dān)風(fēng)險，則在違反保證和后來的損害之間不存在因果關(guān)系問題。 25在美國，根據(jù)聯(lián)邦法規(guī)和多數(shù)州的法律，如被保險人想獲得補償，就必須嚴格遵守海上保險合同中的保證條款。 26(三)違反保證的行為不能補救根據(jù)MIA 1906 s 34(2)規(guī)定，如果一項保證已被違反，則被保險人不能以下述理由為自己辯解：在發(fā)生損失前違反保證的行為已經(jīng)得到彌補，從而保證已被遵守。(四)違反保證沒有免責(zé)事由違反保證沒有免責(zé)事由。不論理由多么充分，不論動機多么良好，不論多么必要，都不能免除不遵守保證的責(zé)任。 27也就是說，不論被保險人知道與否，有無過錯，甚至即使違反行為是由于被保險人不能控制的原因所致，保險人也可免除責(zé)任。(五)保險人責(zé)任解除的自動性在Bank of Nova Scotia v Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (The Good Luck) 28一案中，Lord Goff在判決中指出，MIA 1906第33條表明，除第34條有關(guān)保險人對違反保證不予追究的情況外，保險人解除其賠償責(zé)任是自動的，并非基于保險人作出解除合同的決定。四、保證的效力只要被保險人沒有在約定的范圍和程度內(nèi)嚴格履行保證，即構(gòu)成對保證的違反。違反保證就會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。當(dāng)然，棄權(quán)、禁反言、情勢變更和履行違法等情況除外。(一)保險法上的效力1、違反過去或現(xiàn)在事件的保證、將來事件的保證和持續(xù)保證(1)違反過去或現(xiàn)在事件的保證，則保險合同就被視為從不存在，保險人的責(zé)任從不開始，因為保險合同的效力取決于被保險人遵守這種保證。當(dāng)然，保險人也要退還保費，除非被保險人欺詐性地違反保證。根據(jù)美國最高法院的權(quán)威判例，在開航當(dāng)時違反適航保證(而且可能還有其他任何保證),該保單完全無效。 29(2)違反將來事件的保證，不影響保險合同的存在，不影響保險的開始，也不影響違反保證當(dāng)時及之前被保險人已經(jīng)享有的權(quán)利，對于違反保證之前已經(jīng)發(fā)生的部分損失，被保險人依然有權(quán)請求賠償。根據(jù)美國最高法院的權(quán)威判例，在開航后繼續(xù)航行中由于未盡謹慎注意而違反適航保證,則免除保險人對由此違反行為所造成的任何后果的責(zé)任,但不影響合同下的其它風(fēng)險或損失。 30至于被保險人可否要求退還部分保費，則取決于所保風(fēng)險是否可分。如果保險風(fēng)險不可分，保費不退還。如果可分，則退還屬于尚未開始的風(fēng)險的保費。違反合法性默示保證也是如此。關(guān)于違反有關(guān)保險開始后的期間的保證的后果，在Bank of Nova Scotia v Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (The Good Luck) 31案中,Lord Goff作了新的闡述：根據(jù)s 33(3)可以自動解除保險人的后續(xù)保險責(zé)任，但是，它肯定沒有自始解除合同的效力，嚴格說來也沒有使合同終止的效力?？赡艿?，被保險人根據(jù)合同有義務(wù)挽救合同，例如，繼續(xù)支付保費。即使當(dāng)事人都沒有后續(xù)義務(wù)，也不能說保險合同被解除了，或者說保險合同終止了，盡管實際效果是這樣。從Lord Goff的分析可知，保證被違反后，保險合同依然存在，盡管保險人解除了進一步的責(zé)任。(3)違反持續(xù)保證。如果保證的事實狀態(tài)在保險開始當(dāng)時并不存在，保險人對保險期間的任何損失都不負責(zé);如果保證的事實狀態(tài)在保險期間的某一時點終止，則保險人解除此后的責(zé)任，但被保險人此前取得的權(quán)利不受影響。2、違反認定性保證和行為性保證(1)違反認定性保證，保險人的責(zé)任從不開始。(2)違反行為性保證，保險人的責(zé)任將被解除。(二)一般合同法上的效力上述兩種后果是MIA 1906規(guī)定的。另方面，根據(jù)一般合同法，被保險人違反保證，而保險人棄權(quán)的，則有權(quán)選擇損害賠償。賠償限于保險人由于保證的違反而遭受的損失。五、保證與相關(guān)概念和制度的區(qū)別或聯(lián)系(一)與一般合同中的條款1、與合同法上的保證在合同法中，保證是指一種合同條款。保證條款被違反后，守約方有權(quán)請求損害賠償,但無權(quán)認為保險合同已被廢棄，守約方仍有義務(wù)履行合同。合同法中保證的效力和保險法中的保證有重大差異。2、與合同法上的條件除了保證條款外，合同中還可包括條件條款。 32違反條件條款，無辜的一方可以選擇終止合同，從而解除雙方此后的責(zé)任，或者，維持合同的效力而請求損害賠償。普通法系國家的合同法中存在條件條款，大陸法一般也承認根據(jù)合同達成的嚴格條件。而且，大陸法與普通法基本一致的是，一旦違反一項毫無疑問的條件，則守約方(如保險人)可以免除責(zé)任。在普通法系國家的合同法中, 條件完全可以通過合同措詞設(shè)立。大陸法通常也允許合同各方就條件自由磋商，如果它們的目的和后果清楚的話。一般合同法并不要求當(dāng)事人協(xié)議的條件以重要性為前提，而這種重要性是根據(jù)第三人的判斷來認定的。 33在普通法的一般合同法和大陸法上，條件并不取決于合同中沒有提到的事件。一旦發(fā)現(xiàn)違反條件，例如在任何時候喪失船級或變更船東，就產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，而無需考慮是否發(fā)生了事故或損失。合同終止權(quán)的產(chǎn)生，是因為保險人不同意承擔(dān)某種風(fēng)險，而不是因為保險人不同意承擔(dān)某種損失。只有在尋求違反條件的損害賠償時，因果關(guān)系才成為一個問題。 34從MIA 1906起草者的意圖看，保險法上的保證相當(dāng)于一般合同法上的條件。 35(二)明示保證和保險合同中其他明示條款的關(guān)系1、條件(1)先決條件先決條件是保險人責(zé)任確立或存續(xù)之前必須滿足的條件。除非棄權(quán)，這一必要條件未能滿足時，保險人不承擔(dān)責(zé)任。其一，保險開始的前提條件。例如，支付保費和檢查保險標的。它與保證極其相似，因為一旦該條件未滿足，則整個保險合同不成立或終止。 36二者區(qū)別有：違反這種條件，影響保險合同的存在，而違反明示保證，不影響保險合同的存在，除非它是有關(guān)保險開始前期間的保證;違反這種條件，被保險人有權(quán)以缺乏對價位為由請求返還保費，而違反明示保證，只有在保證涉及保險開始前的期間，或涉及保險開始后的期間而且保險風(fēng)險可以劃分時，被保險人才有權(quán)請求返還保費。其二，保險人承擔(dān)責(zé)任的先決條件。例如，要求被保險人在保險事故發(fā)生后通知保險人，否則，保險人對該保險事故的責(zé)任自動解除。它和保證的區(qū)別在于：違反這種條件，除非保單有相反規(guī)定，保單效力不受影響。而違反明示保證，違反之日后的保險人的責(zé)任自動解除。(2)后續(xù)條件。它涉及保險合同訂立后被保險人的行為。它們一般和風(fēng)險增加、重復(fù)保險、保險請求等有關(guān)。例如，規(guī)定船級社改變或者船級改變、中止、終止、撤銷或過期的，保險合同自動終止。它于保證的區(qū)別有：在明示保證，被保險人的承諾是明顯的，在后續(xù)條件中，則不必;違反明示保證，除非棄權(quán)，則自動解除保險人此后的所有責(zé)任，而違反后續(xù)條件，其后果則據(jù)情況而不同。它可明確規(guī)定在保單中，如無規(guī)定，則取決于違反條件的行為對合同關(guān)系的影響。2、除外條款(1)免責(zé)條款。即排除保險人對特定風(fēng)險的責(zé)任的條款。免責(zé)條款并不表述被保險人的承諾,而僅是通過明確和定義保險人不愿承保的事件類型，限定保險范圍。它和保證的區(qū)別在于：與違反明示保證不同，發(fā)生除外風(fēng)險，并不解除保險人的合同責(zé)任，保險人對除外風(fēng)險之外的風(fēng)險造成的損失仍要負責(zé)。注意：保單中諸如“保證不受叛亂影響”的陳述將被解釋為風(fēng)險除外,而非保證。這里，盡管使用了“保證(Warranty)”一詞，也無決定性意義。(2)描述風(fēng)險的條款(Clauses delimiting (describing) the risk)，又稱停止條款(suspensory provisions)。在該條款規(guī)定的情況得到滿足之前，保單效力暫停。相應(yīng)地，對此期間發(fā)生的損失，保險人不負責(zé)。例如，協(xié)會集裝箱定期保險條款(Institute Container Clauses(Time)第9條，它規(guī)定在海上和規(guī)定區(qū)域，每個集裝箱包括甲板上的集裝箱都被承保。它和保證的區(qū)別有：明示保證，要求被保險人承擔(dān)某些事，而描述風(fēng)險條款則決定風(fēng)險范圍;與違反明示保證不同，違反這種條款，保險合同的效力不受影響，而且，原來的狀況一旦得以恢復(fù)則保險重新開始。3、界定保險標的的詞語明示保證和描述保險標的詞語的聯(lián)系在于：保險標的描述詞語，包含與承保風(fēng)險有關(guān)的事實陳述的，可被解釋為明示保證。二者區(qū)別在于：前者，幫助保險人決定是否承保以及確定保費。后者，將某保險標的和其他東西區(qū)別開來。保險標的描述詞語，包含其他事情而非與承保風(fēng)險有關(guān)的事實陳述的，不得解釋為明示保證。綜上可知，保證與先決條件非常相似。實質(zhì)上，保證同樣可被看作條件，在保險人承擔(dān)保險責(zé)任前，它必須被滿足，或者保險的持續(xù)取決于它。但和保證不同，先決條件不是被保險人的承諾。根本的區(qū)別則在于它們的分析方法和法律后果。 37(三)與告知或陳述義務(wù)根據(jù)最大誠信原則，訂立保險合同時，投保人或被保險人應(yīng)當(dāng)如實告知影響保險人決定是否承保以及保費的重要事實，不得不實陳述，否則保險人有權(quán)解除保險合同。這一告知或陳述義務(wù)和保證既有聯(lián)系又有差別。1、相互聯(lián)系(1)根據(jù)保證，被保險人有義務(wù)履行某一行為，或確認/否認一定事實的存在，因此，明示保證和陳述有相似之處。(2)MIA 1906 和美國法 38中都規(guī)定，當(dāng)就某一事實存在一項保證時，該事實就無需另作披露。MIA 1906 s 18(3)規(guī)定：如保險人未問及，對下列情況，被保險人無需告知：(d) 由于明示或默示的保證條款，其披露實屬多余的情況。 據(jù)此，被保險人沒有披露的，被保險人不得以違反最大誠信原則作為抗辯。 39其原理是，違反明示保證(在大多數(shù)情況下)具有與不告知相同的效果，而且同時確立事實的重要性。(3)如果重要事實包含于默示保證，但這一保證被保單的明確條款放棄(waiver)，則被保險人必須披露這些重要事實。(4)MIA 1906 s 17規(guī)定的合同后誠信義務(wù)也會和MIA 1906 s 33(3)規(guī)定的違反保證的后果發(fā)生交叉。(5)在海上和非海上保險人倚重得多的再保險中，廣泛使用著保證，調(diào)整這種保證的規(guī)則與海上保險中有關(guān)披露的一樣。 40(6)被保險人在訂立合同過程中做出重大誤述或沒有披露重要事實，在此后的階段又違反保證的，保險人應(yīng)當(dāng)權(quán)衡主張何種權(quán)利。2、保證和告知或陳述義務(wù)的差異(1)保證多是約定義務(wù)，告知或陳述都是法定義務(wù)。(2)保證構(gòu)成書面保單的一部分。而陳述是在書面保單之外做出的。 41如果陳述并入了證明合同的有形文件(如保險單或承保條)，則可確信該陳述是保證，特別在涉及承保風(fēng)險實質(zhì)的情形，除非說明當(dāng)事人希望該陳述沒有合同上的影響，例如，將陳述記載為只是“信息”。如果陳述被載入投保單，則該陳述可能不是合同的一部分，除非清楚規(guī)定該陳述構(gòu)成合同的基礎(chǔ)。 42(3)保證必須嚴格遵守。陳述可被大致上或?qū)嵸|(zhì)性地回答。 43這是曼斯菲爾德大法官所稱的保證和陳述的重要區(qū)別。(4)保證的事項重要與否無關(guān)緊要。陳述的事項只有重要的才須遵守。 44陳述要接受重要性標準的檢驗，因為它只用來披露的材料。(5)如果被保險人不遵守保證，除保險單另有明文規(guī)定外，從被保險人違反保證之日起，保險人解除責(zé)任，但不防礙在違反保證之前產(chǎn)生的任何責(zé)任。 45如果沒有披露重要事實，保險人有權(quán)自始解除保險合同，就好像合同從未存在過。違反保證，保險人的責(zé)任自動解除，無需保險人做出選擇。而違反最大誠信，保險人必須行使解除權(quán)才能解除合同。 46應(yīng)當(dāng)注意，如果在保證中引進重要性和因果關(guān)系要件，并取消保險人解除責(zé)任的自動性，保證制度和最大誠信的差異將基本消失，只剩下一點，即保證成為合同明示條款，而最大誠信成為合同默示義務(wù)。六、改革保證制度普通法中的保證制度，由于其后果的嚴厲性等弊端 47受到了廣泛的批評。為克服保證制度的弊端，人們提出了種種改革方案。(一)修正MIA 1906有關(guān)保證的條款有人主張對保證制度作適當(dāng)修正而不予以廢除，理由是，保證概念已經(jīng)成為保險市場的基石。如果取消保證制度將會導(dǎo)致法律更加復(fù)雜。保險人可能會在保單中塞入某些條款填補保證制度取消后留下的空白，而它們規(guī)定的后果可能更為嚴厲。如果它們沒有規(guī)定后果，則又會給認定其后果帶來法律上的難題。 48其修改重點在于：1、關(guān)于保證的概念MIA 1906 s 33(3) “保證是一種必須嚴格遵守的條件，無論它對風(fēng)險是否重要”應(yīng)當(dāng)修改為：保證是一種保險開始或保險人進一步責(zé)任的先決條件。理由是，從Lord Goff在The Good Luck案中的判決看，保險人的責(zé)任取決于被保險人是否遵守該保證。2、關(guān)于因果關(guān)系英國海上保險應(yīng)當(dāng)在保證中引進因果關(guān)系。如果違反保證之后發(fā)生了損失，而被保險人證明損失和違反保證行為之間不存在因果聯(lián)系，保險人不得自動解除保險責(zé)任。 49但是，違反保證后沒有發(fā)生任何損失，保險人可以自動解除此后的保險責(zé)任。 50另外，違反合法性保證不得援用因果關(guān)系抗辯，因為默示保證具有公共政策性。 51英國法律委員會報告也指出，只有在違反保證和損失有因果關(guān)系時，保險人才可拒絕賠償。 523、關(guān)于重要性學(xué)者指出，有的保證，即使所保證的事項涉及一般意義上重要的事情，但是，被保險人違反保證的特定行為對于案件是否有重要影響也是無關(guān)緊要的。因為，在引入因果關(guān)系后，這種保證就不起作用了。至于在任何情況下都不影響風(fēng)險的保證，應(yīng)當(dāng)放到MIA 1906 s 35(1)中，并規(guī)定：明示保證對保險風(fēng)險不必具有重要性。 53應(yīng)當(dāng)注意，加拿大已經(jīng)發(fā)布法令禁止將對風(fēng)險不重要的陳述變?yōu)楸ＷC條款。南非也引進了重要性標準。 54英國法律委員會希望所有的保證都是重要的。 55(二)取消保證制度另有一些建議或方案則是取消保證制度，代之以新的法律規(guī)則或合同條款。有學(xué)者指出，對于理想主義的法學(xué)家來說，取消保證是最大的獎賞。大量先例表明，英國的保證對于海上保險實務(wù)而言實屬多余。挪威海上保險計劃(The Norwegian Marine Insurance Plan)和絕大多數(shù)歐洲保險市場的實務(wù)沒有保證都運作得很好。 561、改為條件方案之一是將保證改造為條件。在美國，被廣泛使用的美國海上保險人協(xié)會船舶保險條款近年來根本不提“保證”，而是使用“條件”，并且明確規(guī)定違反條件的后果是終止(terminating)合同。 57在倫敦，船舶聯(lián)合委員會已經(jīng)采納新的國際船舶定期保險條款。在新國際船舶保險條款，航行保證和其他所有的條件(事實上僅有一款例外)都已被撕掉了舊的“保證”標簽，并明白的條款說明它們是條件或除外而不是保證。詳細列明違反的后果而不是把它丟給MIA 1906。在某些情況下保證和制裁的剛性已經(jīng)減弱。在新條款中，只有支出保證仍是保證，被保險人違反它，保險人的責(zé)任自違反之日起解除(discharge)，而且被保險人不能通過補救該違反行為來恢復(fù)保險。喪失或改變船級，缺乏有效的安全管理證書，缺乏符合海上人命安全國際公約的文件，變更船東、船旗或管理，光船租賃或未達成書面協(xié)議的征用的，保險合同自違反之時自動終止(automatic termination)。不遵守船旗國的某些強制性要求，或船級社有關(guān)事故和缺陷的報告要求的，保險人對因此所造成的損失不負責(zé)任。航行區(qū)域保證已成除外條款，據(jù)此，保險人不補償違反行為持續(xù)期間產(chǎn)生的任何損失，但它要受通知和續(xù)保條款的制約。有學(xué)者在對保證和條件進行研究并考慮到上述新的保險條款之后，提出如下建議： 58(1)在保單中徹底拋棄“保證”一詞，切斷和保證規(guī)則的所有聯(lián)系;(2)“條件”一詞只能而且只能用于一個意圖的真正的先決條件的情形。(3)在每一條件下，保單都明確規(guī)定違反的確切后果，在多數(shù)情況下，它是在違反時或到港時終止 (termination) 保險合同，但這要受續(xù)保條款 59制約;(4)當(dāng)其被違反時，航行區(qū)域限制自然是保險除外。在具體情況下，交由保險人將該限制提升為條件(例如，當(dāng)違反可能暗示道德風(fēng)險或重大過失操作時)，但這要受續(xù)保條款制約;(5)在適當(dāng)情形，只免除保險人對違反條件造成的損失。2、改為合同明示條款澳大利亞法律改革委員會則提出：海上保險中使用的明示保證和默示保證的概念都應(yīng)取消，代之以合同的明示條款。除非法律另有規(guī)定，并服從于這種明示條款，被保險人違反明示條款(包括取代保證的明示條款)，對于因違反明示條款的行為引起的損失，保險人不承擔(dān)責(zé)任。 60海上保險法有關(guān)航程變更、繞航和遲延的規(guī)定應(yīng)當(dāng)廢除，而由合同的明示條款解決這些問題。 61澳大利亞的改革在許多方面與挪威海上保險計劃相似。3、改用“風(fēng)險變更通知”的制度有人建議用德國和挪威法律中的風(fēng)險變動制度替代保證。 62風(fēng)險變動這一制度的前提是，在保險關(guān)系中，在保險期間影響風(fēng)險的某些要素應(yīng)當(dāng)保持不變，這對保險人至關(guān)重要。換言之，保險建立在特定的基礎(chǔ)之上，而相當(dāng)于偏離這一基礎(chǔ)的風(fēng)險變動將為保險人提供一定的補救。 63風(fēng)險變更旨在處理和保證相同的問題。但是，它的特色在于不象保證那么嚴厲。按英國普通法，風(fēng)險變動的后果有保險人承擔(dān)，故保險人就在合同中利用保證條款保護自己。在德國和挪威，關(guān)于風(fēng)險變更有特別條款和一般條款。特別條款，例如適航、改變船舶管理、改變所有人、安全管理、航行區(qū)域限制(trading limits)、喪失或改變船級、非法行為以及違反它們的法律后果。如果違反保險合同的行為不能啟動這些特別條款，則保險人就求助一般條款。除了涉及船舶所有權(quán)變更(德國)、船級變更(挪威)和非法行為(挪威)的條款外，違反特別條款和一般條款，均不影響保險合同的效力。但是，被保險人不得請求賠償違反這種條款的行為導(dǎo)致的損失。這種后果不是自動的。同時，即使違反行為和損失之間存在因果聯(lián)系，被保險人在許多情況下也能獲得賠償，假如這種違反是其不能控制的原因所致。如果二者都不能啟動，則適用保險法的一般條款。但是，保險人不能根據(jù)這種一般條款解除保險責(zé)任，而只能請求損害賠償。另據(jù)Wilhelmsen教授報告，在瑞典、丹麥、法國和意大利也有關(guān)于風(fēng)險變更的強制立法。他還報告瑞典、丹麥關(guān)于風(fēng)險變更的法律似不認可保證的嚴厲性,而在法國和意大利風(fēng)險變更較之普通法至少對被保險人更為有利。 644、適用一般合同法更有人主張適用一般合同法規(guī)則。學(xué)者指出，合同法許可違反合同條款的補救。在絕大多數(shù)法律制度下，違約的性質(zhì)和它是否動搖了合同的根基，而不是法律給條款貼上的標簽，決定受到侵害方的權(quán)利。 65七、中國的取舍保險法上的保證是普通法國家特有的法律制度，由于適用和后果的嚴厲性，它遭致廣泛的批評，并面臨著改革或廢棄的命運。我國保險法沒有規(guī)定保證制度。引人注目的是，中國海商法第235條提到“保證”。但是，海商法是否規(guī)定了保證制度尚有爭論。據(jù)Prof Wilhelmsen調(diào)查，中國似乎存在保證制度。 66另有學(xué)者指出，中國法似乎接受了英國法上的保證，但是，那里似乎不存在一旦違反保證則自動取消保險。 67有學(xué)者則干脆質(zhì)疑中國存在保證，認為中國法認可保證這一概念的結(jié)論是不可靠的，因為該法沒有定義保證，而且中國法院對待保證非常象對待一般合同條款。 68這是法條的簡陋導(dǎo)致的理解上的分歧，暫且不論。然而，無論如何，中國法律到了該做出決定和選擇的時候了。一方面，根據(jù)合同自由的原則，保險合同中可以訂立保證條款。而我國遠洋船舶保險條款和保賠保險條款中一直采用保證條款。因此，需要對之進行評判、規(guī)范和指引。另方面，有關(guān)國家已經(jīng)或?qū)⒁獙ΡＷC進行修改，而我國保險法和海商法也正面臨補充和完善，如何對待保證也是重要課題。有一點很清楚，違反保證的后果的嚴峻性必須逐步消除。 69原因在于：(1)被保險人些微的違反保證，保險人就可免除責(zé)任，其公正性即使援引最大誠信原則也得不到支持。 70(2)海上保險關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了顯著變化?，F(xiàn)在，通訊如此發(fā)達，在整個保險期間都可以和被保險船舶保持聯(lián)系。保險人可以被告知船舶的最新情況，如果有必要違反某些保證，雙方可以協(xié)商變更保險合同。再者，如今，保險人常常處于較強勢地位，特別是有明顯的優(yōu)勢獲取復(fù)雜的資料和信息。 (3) 實施國際船舶安全營運和防止污染管理規(guī)則 (ISM公約)和對被保險人更為公平的保險規(guī)則將提供足夠的激勵，足以促進被保險人更加小心謹慎，更加維持安全標準。 71(4)嚴格適用保證規(guī)則將嚴重損害保險的基本的作用分攤損失。 72但是，采取何種方案替代保證，從而消除保證的嚴厲性呢?我認為，上述諸方案盡管有所差異，但有一個共同點即它們都或多或少強調(diào)導(dǎo)入重要性和因果關(guān)系，因而各有可取之處。而且，在我看來，對最大誠信原則和制度作適當(dāng)修正并取代保證也無大礙。不過，目前保險實務(wù)上仍應(yīng)效仿新的國際船舶保險條款，將保證改造為與保險法上的先決條件和合同法上的條件類似的條款。理由是，(1)畢竟，新的國際船舶保險條款已經(jīng)在較大程度上緩解了保證的剛性，盡管它是幾個方案中最為保守的，特別是它在不少方面仍然排斥因果關(guān)系要件。(2)一項法律制度不能脫離社會生產(chǎn)生活的實際。任何有關(guān)風(fēng)險和成本的實質(zhì)改變必須在商業(yè)上被廣泛接受。因此，改革保證的措施必須被海上保險市場中占主導(dǎo)地位的、可被確認的部分所接受。而倫敦保險市場在國際海上保險中占有著舉足輕重的地位。倫敦協(xié)會的保險合同措詞將可能被整個英聯(lián)邦，甚至被一些大陸法系國家接受，在這些大陸法國家，倫敦措辭目前具有影響力。 73(3)保險特別是海上保險有其歷史和行業(yè)的特殊性，目前難以轉(zhuǎn)而適用一般合同法的規(guī)則;風(fēng)險變更制度其國際影響力則不能與倫敦協(xié)會條款相抗衡;澳大利亞的改革方案其效果與倫敦協(xié)會條款有相近之處，但它全面否定了保證的存在，而且法律后果過于劃一，似難適應(yīng)保險人在復(fù)雜的保險市場上開展保險活動的需要。(4)海上保險具有很強的國際性，我國法律也沒有理由在這一領(lǐng)域搞特殊化。而且，我國海上保險法律和海上保險業(yè)務(wù)都深受英國保險法律和實務(wù)的影響。另方面，對于當(dāng)事人訂立條件條款應(yīng)作適當(dāng)引導(dǎo)和規(guī)范，為此，筆者建議海商法中規(guī)定如下條款： 74(1)當(dāng)事人可在保險合同中約定保險開始或保險人承擔(dān)保險責(zé)任的條件。(2)條件及違反條件的后果應(yīng)當(dāng)以書面形式明確訂入保險合同，否則對被保險人沒有約束力。采用明示條款意味著被保險人有更好的機會意識到這些條款。而保險人有責(zé)任確保保單用語恰當(dāng)并有效地反映了他們的要求。(3)條件應(yīng)受續(xù)保條款制約。合同中訂入續(xù)保條款意味著保險人的棄權(quán)。這是為了緩和違反條件的后果的嚴厲性。(4)除非保險合同另有約定，被保險人違反條件的，保險人對于因過錯而違反條件的行為引起的損失不承擔(dān)責(zé)任。這里強調(diào)以過錯和因果關(guān)系為要件，而因果關(guān)系要件在很大程度上也包含了重要性要件。這樣規(guī)定旨在糾正保險實踐中不公平的現(xiàn)象。上述規(guī)定，在保險合同有明確相反的約定時，不予適用。這里，一方面指示保證發(fā)展的趨勢和法律的取向，另方面尊重當(dāng)事人的訂約自由，讓保險雙方根據(jù)市場情況和自身需要做出合理選擇，畢竟保險是一種市場活動。注釋:1海商法第235條規(guī)定：被保險人違反合同約定的保證條款時，應(yīng)當(dāng)立即書面通知保險人。保險人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保條件、增加保險費。3 司玉琢、胡正良主編:中華人民共和國海商法修改建議稿條文、參考立法例、說明，大連海事大學(xué)出版社，2003年9月，第588-622頁。4 第12條(保證條款)1款、2款：保險合同的當(dāng)事人可以根據(jù)保險法第5條和第20條的規(guī)定，在保險合同中約定，被保險人違反保險合同中的保證條款時，保險人可以自被保險人違反保證條款之時解除保險合同，也可以要求修改承保條件，增加保險費，或者免除保險責(zé)任或者減輕保險責(zé)任。保險合同中投保人、被保險人以書面承諾為一定行為或不行為或者保持某種狀況的內(nèi)容視為保險合同中的保證條款。5 第331條：保證是被保險人在合同中承諾為或者不為某種行為，或者承諾某種事實狀況的存在或者不存在。保證應(yīng)當(dāng)在合同中明確書面約定，否則對被保險人沒有約束力。被保險人應(yīng)當(dāng)嚴格遵守保證。出合同另有預(yù)定外，被保險人違反合同約定的保證的，保險人有權(quán)解除合同，對發(fā)生在違反保證后的任何損失不予賠償，或者要求修改承保條件，包括相應(yīng)增加保險費。6 MIA 1906 s 33(1) and (3).7 保證的概念，除了普通法國家外，似乎僅僅出現(xiàn)在葡萄牙、西班牙、斯洛文尼亞、委內(nèi)瑞拉和中國。8 本來，英國和歐洲海上保險法具有共同的基礎(chǔ)。但是，從17世紀初開始，二者發(fā)生重大的差異。意大利保險人起草的保單中通常規(guī)定被保險人在保險期間作某事或不作某事。在歐洲法下，違反這種條款的效力和其他條款一樣，保險人如欲免除責(zé)任，被保險人的違反行為必須動搖了合同的基礎(chǔ)，而且和損失之間具有因果關(guān)系。9 91 Eng Rep 1171.10 (1778) 2 Crowp 784.11 (1786) 1 TR 343.12 基于最大誠信的保險合同中的保險人期望被保險人恪守承諾。參見Baris Soyer, Warranties In Marine Insurance, Cavendish publishing Limited, 2001,p292.13參見Marc A. Huybrechts, Marine insurance law : a san andreas fault between the common law and civil law, Prof. D. Rhidian Thomas(Ed.), The Modern Law of Marine Insurance (Vol. 2),LLP, 2002,p356.14 Baris Soyer, 前注 12揭, 頁6。15 Euro-Diam Ltd v Bathurst 1988 2 All ER 23.16 MIA 1906 s 35(2).17Phoenix Mutual Life Ins. Co. v. Raddin, 120 U.S. 183, 190-91 (1887).Hearne v. New England Mut. Marine Ins. Co., 87 U.S. (20 Wall.) 395 (1874).18 Sleigh v Tyser 1900 2 QB 333.MIA 1906 s 35(3).19 參見Kate Lewins, Australia Proposes Marine Insurance Reform, The Journal of Business Law, Sweet & Maxwell, may 2002, P296.20 實際上，保險合同中的條件條款也須嚴格遵守。21 Pawson v Watson (1778) 2 Crop 785, De Hahn v Hartley (1786) 1 TR 343, MIA 1906 s 33(3).22 De Hahn v. Hartley, 99 Eng. Rep. 1130, 1131 (K.B. 1786), quoted in Schoenbaum, at 278.24 Hibbert v Pigou (1783) 3 Doug KB 213.25 參見Howard N. Bennett, The Law of Marine Insurance ,Clarendon Press. Oxford, 1996,p287.26 Graydon S.Staring, 前注 23，頁7。27 Hore v Whitmore (1778) 2 Crop 784.28 1991 2 Lloyds Rep 191.29 London Assurance v. Companhia De Moagens, 167 U.S. 149 (1897).30 Union Ins. Co. v. Smith, 124 U.S. 405 (1888).31 1991 2 Lloyds Rep 191.32 另有中間條款。33 Graydon S. Staring, 前注 23揭，頁5。34同上揭，頁8。.35參見Mackenzie Chalmers, A Digest of the Law Relating to Marine Insurance, p1901 ,p1903; Mackenzie Chalmers, The Marine Insurance Act 1906, p1907, 1913, 1922 and 1932.36參見 , Prof. D. Rhidian Thomas(Ed.), The Modern Law of Marine Insurance (Vol.1),1996,p25.37 同上揭，頁25。38 參見J. Duer, The Law and Practice of Marine Insurance, 552, 559-60 (New York 1846); W. Phillips, Law of Insurance 601 (5th ed. New York 1867); A. Parks, Law & Practice of Marine Insurance & Average 224-30 (1987); J. Joyce, Law of Insurance 1786 (2d ed. 1917); Cal. Ins. Code 333, 335, 1900.39 但是，如果保險人在訂約過程中做出詢問，情況就不同了。40 參見Graydon S. Staring, Law of Reinsurance Chapters. 1 and 2 (1993) 12:3，12:5, 12:7, 13:3.41 Pawson v Watson, (1778) 2 Cowp 785.42 參見Peter Macdonald Eggers, Patrick Foss, Good faith and insurance contracts, LLP, 1998,p127.43 De Hahn v Hartley (1786) 1 TR 343.44 Newcastle Fire Insurance Co v Macmorran & Co (1815) 3 Dow 255.45 根據(jù)錯誤陳述法(Misrepresentation Act 1967), s.1(a)，保險人也可廢除合同，因為保證的事實幾乎都是在合同前陳述的。46 參見Yvonne Baatz，Utmost Good Faith Marine Insurance Contracts, Marc Huybrechts (Ed.), Marine