（訴訟法學專業(yè)論文）民事司法鑒定問題研究.pdf

中文摘要 司法鑒定問題作為近期我國學界和實務界討論的熱點，引起了社會各界的廣 泛關注。究其原因，是急劇變化的社會環(huán)境，使得人們對我國現(xiàn)行司法鑒定制度， 產(chǎn)生了不同于以往的要求和期待。因此在本文中，作者試通過對兩大法系民事司 法鑒定制度的比較分析，結合我國司法實踐，對我國民事司法鑒定中的鑒定人性 質(zhì)，鑒定人的權利義務和責任，鑒定結論的效力和自由心證問題進行探討，以期 為完善我國民事司法鑒定制度添磚加瓦。 本文除了引言、結語外，共五部分。 第一章是對兩大法系代表國家民事司法鑒定制度的比較分析。作者以英國和 美國作為英美法系的代表國家，以法國和德國作為民法系的代表國家，研究西方 法制發(fā)達國家民事司法鑒定制度的分野和融合，通過比較分析，表明在他們的制 度及實踐中，專家證人和鑒定人之間更多的是一種分離，方是法官職責的擴張， 一方是當事人責任的加強。 第二章，通過對新中國建立以來，我國民事司法鑒定制度歷史和現(xiàn)狀的簡要 描述和評析，表明在社會變遷中，我國現(xiàn)行的強職權式民事司法鑒定制度暴露出 越來越多的問題。同時，近期的立法動態(tài)和學界的許多觀點，給筆者一個這樣的 印象：對抗式的專家證人制度可以作為一劑“良藥”全盤引入，來矯治我國現(xiàn)行 民事司法鑒定制度的各種弊端。筆者對此持反對意見，認為在相應研究準備不足 時，貿(mào)然行動，前景堪憂。 第三章，以真實、時間、成本和當事人程序控制四維度為參數(shù)，比較分析兩 大法系民事司法鑒定制度中，專家證人和鑒定人各自的性質(zhì)定位，然后結合我國 國情，探索在社會主義市場經(jīng)濟法律體系下，建構具有中國特色的民事司法鑒定 制度時，我們對民事訴訟中鑒定人性質(zhì)定位，應以法院的輔助機關為宜 第四章，在鑒定程序前，鑒定程序中，鑒定程序后三階段，以法律對鑒定人 行為方式的權利義務雙向調(diào)整為線索，對我國民事司法鑒定中鑒定人權利、義務 和責任的規(guī)定進行探討，揭示我國現(xiàn)有規(guī)定的不足，提出改進意見。 第五章，首先，作者對本文使用的自由心證這一術語進行界定，然后說明在 我國民事司法實踐中，由于既有制度限制和鑒定結論的科學性外觀，鑒定人頗易 成為法官的“主人”。為了在訴訟中正確發(fā)揮鑒定人的作用，法官必須明確鑒定結 論的效力是由法官判定，其證明力是由法官根據(jù)案情，結合全部涉案證據(jù)自由心 證的。 關鍵詞：民事司法鑒定鑒定人鑒定結論 a b s t r a c t n o w a d a y s ，t h eq u e s t i o no f j u d i c i a li d e n t i f i c a t i o nh a sb e a ：, o m ea m a t t e ro fc o n c e r n f o rt h ee d u c a t i o n a lc i r c l e sa n dt h ep r a c t i c a lr e a l mi nc h i n a , a n da r o u s e dt h es o c i a l w i d e s p r e a di n t e r e s tf r o ma l lw a l k so fl i f e a f t e ri n v e s t i g a t i n gi t sr e a s o n w ef i n di ti s t h er a p i dc h a n g eo fs o c i a le n v i r o n m e n t , t h a tc a u s e sp e o p l et oh a v ed i f f e r e n tr e q u e s t s a n da n t i c i p a t i o nw i t ho u rp r e s e n tj u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m t h e r e f o r e ，t h ea u t h o r t r i e st o ，t h r o u g hac o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h ec i v i lj u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m so f t w ol e g a ls y s t e m s ，c o m b i n e dw i t ho u rc o u n t r y sj u d i c a t u r ep r a c t i c e ，d i s c u s st h en a t u r e o f t h ee x p e r t , t h er i g h t s 、o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so f t h ee x p e r ti nc h i n a sc i v i l i u d i e i a l i d e n t i f i c a t i o ns y s t e m ，a n d t h ee f f e c t o f t h e c o n c l u s i o n o f i d e n t i f i c a t i o n a n d t h e d i s c r e t i o n a le v a l u a t i o n ，w i s h i n gt oc o n t r i b u t et ot h ep e r f e c to ft h ec i v i lj u d i c i a l i d e n t i f i c a t i o ns y s t e n ai nc h i n a 。 t h e r ea r ef i v ep a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o m t h ef i r s tc h a p t e ri sm ec o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h er e p r e s e n t a t w ec o u n t r y sc i v i l j u d i e i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m so f t w ol e g a ls y s t e m s t h ea u t h o rt a k e se n g l a n da n du s a st h er e p r e s e n t a t i v ec o t m f a i e so fc o m m o nl a ws y s t e m , f r a n c ea n dg e r m a n ya st h e r e p r e s a n t a t i v ec o u n t r i e so fc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，r e s e a r c h e so nt h ed i v i s i o n a n d t h ef u s i o no fc i v i lj u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m si nw e s t e r nc o u n t r i e sw i t ha d v a n c e d l e g a ls y s t e m s ，a n dp r o v e s t h a tb e t w e e nt h ee x p e r tw i t n e s sa n dt h ee x p e r tt h e r ei sm o r e s e p a r a t i o n , o n e s i d ei st h ee x p a n s i o no ft h ej n d g er e s p o n s i b i l i t y , t h eo t h e rt h e e n h a n c e m e n to f t h el i t i g a n tr e s p o n s i b i l i t y t h es e c o n dc h a p t e rt h r o u g ht h eb r i e fd e s c r i p t i o na n de v a l u a t i o no ft h ec i v i l j u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m sh i s t o r ya n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o na f t e rt h ee s t a b l i s h m e n t o fn 哪c h i n a , i n d i c a t e st h a ti nt h i ss o c i a lc h a n g e s o u rc o n d t l l f sp r e s e n ts t r o n g a u t h o r i t yt y p ec i v i lj u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e me x p o s e sm o l ea n dm o l eq u e s t i o n s a t t h es a m et i m e ，t h el e g i s l a t i o nt e n d e n c ya n dt h ev i e w p o i n t se d u c a t i o n a lc i r c l eh a v e g i v e nt h ea u t h o rs u c ha ni m p r e s s i o n ：t h er e s i s t a n c e l i k ee x p e r tw i t n e s ss y s t e mm a y h i b et a k e ni no v e r a l la s ag o o dm e d i c i n e ”，t oc o r r e c te a c hk i n d o fm a l p r a c t i c ei no u r c o u n t r y sp r e s e n tc i v i l j u d i c i a l i d e n t i f i c a t i o n s y s t e m t h e a u t h o rh o l d sa c o u n t e r - o p i n i o nt ot h i s ，c o n s i d e r i n gt h a tw h e nc o r r e s p o n d i n gr e s e a r c hp r e p a r a t i o ni s s t i l li n s u f f i c i e n t , m o v e sr a s h l y ，t h ep r o s p e c te n d u r e ss o i t o w i nt h et h i r dc h a p t e lt a k e sf o u rd i m e n s i o n so ft h er e a l ，t h et i m e ，t h ec o s ta n dt h e l i t i g a n tp r o c e d u r ec o n t r o l sa st h ep a r a m e t e r , c o m p a r a t i v e l ya n a l y z e st h er e s p e c t i v e n a t u r eo ft h ee x p e r tw i t n e s sa n dt h ee x p e r ti nt h ec i v i lj u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e mo f t w ol e g a ls y s t e m ，t h e nu n i f i e sw i t ho u rn a t i o n a lc o n d i t i o n ，e x p l o r e st h a tu n d e rt h e s o c i a l i s tm a r k e te c o n o m yl e g a l 丘 a n 2 e w o r k , w h e nc o n s t r u c t i n gt h ec i v i l j u d i c i a l i d e n t i f i c a t i o ns y s t e mw i t h c h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ，w h e nc o n s i d e r i n gt h e e x p e r t n a t u r e p o s i t i o n i n g ，w es h o u l dt a k ei ta sc o u r ta u x i l i a r yi n s t i t u t i o n t h ef o u r t h c h a p t e r , b e f o r et h ei d e n t i f i c a t i o np r o c e d u r e ，i nt h ei d e n t i f i c a t i o n p r o c e d u r e , a n da f t e rt h ea p p r a i s a lp r o c e d u r e ，t a k e sa st h e c l u et h eb i d i r e c t i o n a l a d j u s t m e n t st ot h er i 曲t sa n do b l i g a t i o n so ft h ee x p e r tb e h a v i o rb yl a w , d i s c u s s e st h e s t i p u l a t i o n so ft h ee x p e r t s 啦b t s 、o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e si no u rc i v i lj u d i c i a l i d e n t i f i c a t i o ns y s t e m ，r e v e a l st h ei n s u f f i c i e n c ye x i s t i n gi no u rc o u n t r y ，a n dg i v e st h e i m p r o v e m e n tv i e w so no u rc i v i l j u d i c i a li d e n t i f i c a t i o ns y s t e m ht h ef i f t hc h a p t e r , t h ea u t h o rd e f i n e st h et e r mo f t h ed i s c r e t i o n a le v a l u a t i o ni nt h i s t h e s i s ，a n dt h e ne x p l a i n st h a ti nt h ec i v i lj u d i c a t n r ep r a c t i c eo fo u rc o u n t r y , b e c a u s eo f t h el i m i t a t i o no ft h ep r e s e n ts y s t e ma n dt h es c i e n t i f i ca p p e a r a n c eo ft h ec o n c l u s i o no f i d e n t i f i c a t i o n , t h ee x p e r tq u i t ee a s i l yb e c o m e s t h ej u d g e sm a s t e r i no r d e rt op l a y e x p e r e sr o l ec o r r e c t l yi nt h el a w s u i t ，t h ej u d g em u s tb ec l e a ra b o u tt h a tt h ec o n c l u s i o n o fi d e n t i f i c a t i o n se f f e c ti sj u s td e t e r m i n e db yt h ej u d g e , i t sp r o o fs 仃e n g t hi sa l s o d e t e r m i n e db yt h ej u d g ew h oa c t sa c c o r d i n gt ot h ec a s e ，u n i f i e sw i t ha l lt h ee v i d e n c e i n v o l v e di nt h ec a s et o g e t h e rt om a k et h ef i n i a ld i s c r e t i o n a le v a l u a t i o n k e yw o r d s ：c i v i lj u d i c i li d e n t i f i c a t i o n ；e x p e r t ； t h ec o n c l u s i o no fi d e n t i f i c a t i o n i v 關于學位論文獨立完成和內(nèi)容創(chuàng)新的聲明 本人向河南大學提出碩士學位中請。本人鄭重聲明：所呈交的學位論吱是 本人在導師的指導下獨立完成的，對所研究的課題有新的見解。據(jù)我所知，除 文中特別加以說明、標注和致謝酌地方外，論文中不包括其他人已經(jīng)發(fā)表或撰 寫過的研究成果j 也不包括其他人為獲得任何教育、科研機構的學位或證書而 段保存、匯編學位論文( 紙質(zhì)文本和電子文本) 。 ( 涉及保密內(nèi)容的學位論文在解窘后適月本授杈書) 學位獲得者( 學位論文作者) 簽名魚幽 一 一 西勢日 月毒月月盔月年毒年 一 0 “ m 趴 名 2 釜師敬爭 指 、炙， 淪 位 學 一、引言 ( 一) 民事司法鑒定制度：為何成為問題和問題的視角 近期，在我們的民事司法過程中，司法鑒定問題愈來愈多地成為了討論的熱 點。持批判態(tài)度者日眾，其所詬病的問題主要表現(xiàn)為下幾個方面：司法鑒定立法 滯后；司法鑒定機構重復設置過多，多頭管理；司法機關自我鑒定，司法職能出 現(xiàn)錯位；司法鑒定程序規(guī)則設置不合理；當事人在司法鑒定中的處分權缺失等等。 與此同時，民事司法鑒定制度改革囚于傳統(tǒng)思維方式和司法現(xiàn)狀的限制，陷入了 步履維艱的狀況，成為了司法改革進程進一步推進的一個難點。 為何司法鑒定問題會成為學界討論和司法改革實踐中的熱點和難點問題呢? 學界對此給出了種種解釋： 第一，“司法改革的重心是審判方式改革，而審判方式改革的重心則是證據(jù)制 度改革；而在證據(jù)制度改革中，司法鑒定制度改革則是重中之重，因為在整個證 據(jù)體系中只有司法鑒定才具有制度建設的意義?！眔 就屬性而言，在我國，雖然鑒 定結論通常采用書面形式，但這并不能否認其作為人證的根本屬性。有人認為， 鑒定結論屬于書證、實物證據(jù)、原始證據(jù)；也有人認為其屬于人證、言詞證據(jù)、 傳來證據(jù)。故“在各種證據(jù)形式中，只有鑒定結論才能夠形成完整的制度體系， 司法鑒定才具有制度建設的意義?！惫碳又八痉ㄨb定制度包含著司法制度與行政 制度、實體制度與程序制度、公權制度與私權制度等十分豐富的內(nèi)容，在一定程 度上反映一國的法律制度、司法制度、訴訟制度、證據(jù)制度的靈魂和精髓，并伴 隨著一國的法律制度、司法制度、訴訟制度、證據(jù)制度的改革而改革，發(fā)展而發(fā) 展。正是由于司法鑒定制度本身具有的綜合性、全局性、結構性的顯著特點，司 。對此問題進行研討的文獻不勝枚舉，在此僅舉凡例：李玉華、楊軍勝著：司法鑒定的訴訟化 。中國 人民公安大學出版社2 0 0 6 年版；范方平主編建構統(tǒng)一司法鑒定管理體制的探索與實踐) ，中國政法大學出 版社2 0 0 5 年敝；徐景和，王磊司法鑒定若干論點評價，載中國司法鑒定 ，2 0 0 3 年第1 期；杜志淳、 霍憲丹編著：中國司法鑒定制度研究 ，中國法制出版社2 0 0 2 年版 徐景和：試論我國司法鑒定制度的改革與完善 ，載司法論叢 。2 0 年第5 期。 徐景和、徐景波：當前司法鑒定制度改革問題研究 ，載中國司法鑒定 ，2 0 0 3 年第2 期 1 法鑒定制度改革才能引起實務界和理論界的廣泛關注。”o 第二，“在現(xiàn)代司法證明活動中，司法鑒定是查明案件事實的一種重要方法和 手段，在證據(jù)形式中居于核心地位，具有特殊的功能和作用。可以說，完善證據(jù) 制度的關鍵在改革司法鑒定制度，這是由司法鑒定的基本性質(zhì)科學性和法律 性的統(tǒng)一，和本質(zhì)屬性法律性、中立性、客觀性與特殊功能所決定的?！?。 第三，“健全的司法鑒定制度，是我國司法制度的重要組成部分，是社會主義 法制建設發(fā)展的內(nèi)在要求，是社會主義法治國家的體現(xiàn)和保障。”“如果司法鑒定 機構能夠獨立行使鑒定權，它和司法機關相互配合、分工負責、相互制約，能從 制度上遏制司法腐敗，防止司法權力的濫用，預防和糾正錯誤行為，保證司法的 合法性，實現(xiàn)社會正義。”“伴隨著科技的發(fā)展，司法證明活動必將進入以物證 為主要載體的科學證據(jù)時代，司法鑒定結論將成為重要的證據(jù)形式之一，不 僅與公民、法人、其他組織的生命、財產(chǎn)和自由等重大的權益息息相關，還和失 職、濱職、偽證、甚至國家賠償?shù)葒依婷芮邢嚓P。因此，司法鑒定制度是司 法制度中一項十分重要的制度，是保證公正司法的基礎性建設，也是我國民主與 法制建設的重要組成部分，在依法治國中發(fā)揮重要作用。”審 第四，在科學技術作為第一生產(chǎn)力，日益推動社會前進的知識經(jīng)濟時代，伴 隨科技在社會中作用的日增，未來社會必是技術主導型社會?，F(xiàn)代科技的發(fā)展， 對糾紛類型，糾紛解決的理論和實踐提出了前所未有的挑戰(zhàn)，提供了創(chuàng)新的機遇， 因此“在訴訟證據(jù)領域，專家證據(jù)在訴訟中的擴張就會勢不可擋，這是現(xiàn)代社會 糾紛解決的明顯特征，專家證據(jù)的研究顯得越來越重要。”。 從以上種種表述中，我們可以明顯看出，其中之邏輯，無非是就司法鑒定制 度的重要性，因其重要而加以強調(diào)。這一點不可否認，但如果我們進一步把問題 。徐景和：司法鑒定制度模式選擇研究 。襲律師世界，2 0 0 1 年第1 期。 o 杜志淳、霍憲丹主持；中國司法鑒定制度研究) ，中國法制出版社2 0 0 2 年版，第1 頁 o 孫業(yè)群著：司法鑒定改革研究 ，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 頁 o 張衛(wèi)平主編：外國民事證據(jù)制度研究，清華大學出版社2 0 0 2 年版，第1 1 3 頁 2 放入特定的時空，對司法鑒定制度為何成為焦點，就會有一個更為明晰的觀念。 很多時候，_ 事實的特殊意義是通過時間的緯度顯示出來的。在我國社會主 義市場經(jīng)濟快速發(fā)展，法制建設日益得到加強的今天，現(xiàn)行司法鑒定制度所賴以 存在的理論基礎弱化，社會背景改變，制度的運行在實踐中暴露出了越來越多問 題和缺陷。但平心而論，這些制度問題并非這幾年才有的。實際上，當前的這種 鑒定制度由來已久，而在過去，卻很少聽到批評意見。鑒定的重要，并不是它成 為人們關注焦點的充分理由；況且，我們還要問一闖，鑒定為什么直到現(xiàn)在才被 認為是“重要”的呢? 可見，無論是鑒定的受關注，還是它的受批評，都與一定 的社會變遷密切相關。這也就是說，在急劇變革的社會環(huán)境中，理論界和實務界 對一些制度的設計和運作產(chǎn)生了與以往完全不同的期待，而當這種變化了的期待 遭遇一成不變的，或變化緩慢于觀念轉變的現(xiàn)實時，就會出現(xiàn)巨大的心理反差。 于是，理論界“程序正義”的強勢話語所強調(diào)的應然語境，和實然的民事司法運 作社會環(huán)境。發(fā)生了劇烈的碰撞，司法鑒定制度看似偶然，實則必然的要成為矛盾 沖突的一個爆發(fā)點，進而成為人們關注的焦點。o ( 二) 本文的目的和綱要 作為一篇研究民事司法鑒定制度的論文，如果多問幾個“為什么”，那么我們 必將直面西方法學對此制度中幾個基本問題的考察。正如馮象在 政法筆記中 所言“改革開放至今，幾乎所有我們關心、引用、爭辯的法學領域的話題追根溯 源，多問幾個，為什么，都是現(xiàn)代西方法治普世人權資產(chǎn)階級民主憲政和權力 9 自季衛(wèi)東先生于1 9 9 3 年1 月發(fā)表法律程序的意義對中國法制建設的另一種思考) 一文后。程 序的重要意義在我國學界得到了普遍重視要法治不要人治。法治即為程序之治，這幾乎是為大家所公認 從而，在理論界的敘事語境中，程序正義也成為一個不容忽視的強勢話語 。要準確的理解這一矛盾的必然性，要以一種全面、運動、辯證，發(fā)展的視角觀察民事司法鑒定制度， 并在基本立場上堅持社會客觀的物質(zhì)條件決定司法鑒定制度的發(fā)展變化。也要高度關注社會意識對社會存在 的巨大能動作用同時，視角的轉換帶來的是對問題不一樣的理解，從社會應然的理想要求和制度實然運行 現(xiàn)狀之落差視角出發(fā)，在進行司法改革的今天，就要求關注當代我國的社會經(jīng)擠結構和組織形式。國家權力 組織形式，政府意識形態(tài)，司法制度，司法政策，社會成員的行為方式和價值觀等各方面參數(shù)的變化，考察 分析動態(tài)性的，實證性的資料 3 話語等等，在轉型中社會的翻版或演變。”o 因此，本文首先比較了普通法系和 民法法系民事訴訟中的“司法鑒定制度”o ，介紹其有關的學術積淀。在此基礎上， 就我國民事司法改革的背景，考察了我國當前關于鑒定人的性質(zhì)，鑒定人的權力、 義務和責任，鑒定結論的效力與法官的自由心證之關系的立法、司法解釋和理論 闡釋，進而得出筆者的結論。 本文除了引言，共分為六個部分：第一章，是對普通法系和民法法系代表國家 民事司法鑒定制度的比較分析。套用一句古語，“他山之石，可以攻玉，從此處， 可以為我們民事司法鑒定制度的改革和發(fā)展，尋找到靈感。第二章，是對新中國建 立以來，我國民事司法鑒定制度歷史和現(xiàn)狀的描述與評析，以求得到社會變遷中， 對我國民事司法鑒定制度發(fā)展變化較為清晰的整體印象。第三章，在前兩章的基礎 上，比較分析兩大法系的民事司法鑒定制度中，專家證人和鑒定人的性質(zhì)定位，然 后結合我國國情，探索在社會主義市場經(jīng)濟法律體系下，在建構具有中國特色的民 事司法鑒定制度時，我們對民事訴訟中鑒定人性質(zhì)定位的抉擇。第四章，是對鑒定 人權利、義務和責任的整體性研究。第五章，為鑒定結論的效力和法官自由心證關 系的分析。- 最后，因在社會變革過程中，現(xiàn)行民事司法鑒定制度在實踐中暴露出了 愈來愈多的問題，筆者反思，其原因正是，在司法制度改革過程中，作為現(xiàn)行民事 司法鑒定制度基石的理論和制度基礎正在弱化，鑒于傳統(tǒng)思維方式和司法現(xiàn)狀的束 縛，人們未能提出切實可行的系統(tǒng)改革思路和改革框架所造成。 o 馮象著：政法筆記 ，江蘇人民出版社2 0 0 4 年版，第2 4 8 頁。 o 兩大法系的司法術語中，用于指稱鑒定在司法領域中運用的詞匯，有的只是“鑒定。法庭科學” 等稱謂，司法鑒定是一個陌生的詞語。見包建明：r 司法鑒定”雜談，選自證據(jù)學論壇第四卷， 何家 弘主編，中國檢查出版社2 0 0 2 年版，3 4 3 頁。但是為什么在我國的民事司法制度中，在“鑒定”之前加有司 法二字呢? 就本文的研究視角而言，這恰是反映了現(xiàn)階段，在國家和逐漸形成的市民社會的二元對立理論框 架設定中，作為司法制度一重要環(huán)節(jié)的司法鑒定制度。不僅僅是一種糾紛解決方法的輔助手段，更是一種政 府主導型杜會中社會治理的體制性存在一環(huán)。國家作為主導社會發(fā)展的“火車頭”，司法鑒定制度中的司法二 字是對國家權力強勢作用介入民事司法領域的體現(xiàn)，并深刻的表明了人們對國家這一擬制主體的深深崇拜 當然隨著訴訟結構的變遷，國家權力介入民事訴訟的程度可能有所變化，使得國家和社會、政治和法律、實 體和程序問的關系微妙、復雜既相互吸引又有排斥，甚至不時要更加緊密化，刻意模糊二者聞的界限這 也就可能是“司法”+ 。鑒定”稱呼的變通之道吧。當然，對中國社會，國家和社會的理論范式分析是否可用t 是否有用，學者問是有不同的意見的，例如。馬長山和強世功對此范式表現(xiàn)出的分歧，見國家、市民社會 與法治) 馬長山著，商務印書館2 0 0 2 年版；法治與治理：國家轉型中的法律強世功著，中國政法大學出 版社2 0 0 3 年版但是，不可否認，改革開放以來在中國學界，市民社會與國家二元對立的分析藹式，作 為一種引進的理論分析模式，有著其應有的價值。 4 民事司法鑒定制度改革作為司法改革的一重要環(huán)節(jié)，當然要適應于司法改革 的整體性進程。制度改革的成敗很大程度上取決于改革措施與本國既有文化和其 他相關制度的兼容性。因此在我國進行司法改革的今天，如欲參照西方法治先進 國家的某種制度，在折服于其( 如司法鑒定制度) 魅力之前，首先要對其制度的 立論基礎進行考究，對該制度與其本國司法制度和司法文化的兼容方式進行分析。 惟此，才能不僅得其“形”，而且得其“神”，有關的制度移植，才有更大的可能 取得成功。本文持此理想，并實踐之。 二、比較法視野中的民事司法鑒定制度 “在民事司法中，擁有專門知識的人員進入司法過程中，憑借其自身的專業(yè)知 識對專門技術問題發(fā)表意見，以此來幫助甚至代替法官對涉及專業(yè)技術的事實問題 做出判斷。這樣的人在大陸法系被稱為鑒定人，在英美法系則被稱為專家證人。”o 按照我國學界的通說，大陸法系盛行的司法鑒定制度是以職權主義的訴訟模 式下的鑒定權主義為原則，法官決定鑒定的開始和鑒定人的選任，同時輔以鑒定 人的回避制度，并賦予了當事人對鑒定結論加以置疑的機會。而普通法系國家的 司法鑒定制度則以當事人主義的訴訟模式為基調(diào)，遵循鑒定人主義，原則上實行 當事人委托鑒定制度，鑒定人必須出庭接受當事人的交叉詢問。o 為了更確切地了解兩大法系民事司法鑒定制度的運行情況和特點，在概括總 結了兩大法系的民事司法鑒定制度的主要特征后，我們可以進一步對觀察的對象 作一較為細致的描述分析。 o 徐繼軍著：專家證人研究，中目人民大學出版社2 0 0 4 年版，第4 0 頁就我國理論界的研究成果 講，有學者認為大陸法系的鑒定人擁有相當?shù)牟门袡?，可以被稱為。專家法官”，見民事證據(jù)理論原理與實 務研究) ， 畢玉謙著，人民法院出版社2 x ) 2 年版，第2 6 6 頁。但就本文的觀察視角而言，在普通法系的司法 實踐中，專家證人對裁判者的影響或許更大不管如何， 在這里必須明確的是，大陸法系的鑒定人和普通法 系的專家證人在擁有對待證事實裁判權的影響力程度方面，是有區(qū)別的。對此后文將有詳述 o 卞建林， 郭志嬡：兩大法系司法鑒定制度比較) ，載h 卻：f 憎m j c f b c o m z y w 1 w s b 3 6 i n d e x , h t m 5 ( 一) 民法法系民事司法鑒定制度 1 、法國的民事司法鑒定制度 在法國有一句玩笑話，即使是被踩了腳的案件，因為不是專家就不知道疼到 什么程度，所以也得鑒定。加之由于該國的民事訴訟中存在預審制度和重視書面 證據(jù)，所以有學者指出，實際上幾乎是由鑒定人在進行事實認定。o 由是可知司法 鑒定在法國之盛，鑒定人在其民事訴訟中的影響之大。 在鑒定人的資格制度上，為了保證鑒定人的質(zhì)量，鑒定人全部由最高法院和 上訴法院遴選確認，根據(jù)行政法規(guī)每年列出鑒定人名冊，口在鑒定人的選任上，一 般應由法庭從鑒定人名冊中指定具體案件的鑒定人，但在司法實踐中，法官往往 無視官方名單的存在，更喜歡依其習慣選擇鑒定人，在法國民事鑒定制度中，鑒 定人的性質(zhì)是法官的助手，在訴訟中被視為法院的組成人員?！斑@些人優(yōu)先來自熟 悉官僚制法院的工作常規(guī)的群體因此我們可以稱他們?yōu)闅W陸的常任或職業(yè)法 庭專家”。如當事人對鑒定人的選擇達成了一致的協(xié)議，此協(xié)議對法院有拘束力， 但實踐中訴訟當事人的主動性明顯不足。任命鑒定人的決定一經(jīng)宣布，法院的書 記員應通知鑒定人，鑒定人應立即告知法官接受其任命。 在鑒定程序的啟動上，雖然法律規(guī)定鑒定當由當事人要求或依法官職權命令而 采用，但當事人主動要求的情形并不多見。法國民事訴訟中，如果當事人對法官進 行鑒定的決定不服，根據(jù)民事訴訟法第2 7 2 的規(guī)定，有重大的合法理由且在一 個月的期限內(nèi)，經(jīng)上訴法院第一院長的批準，可以上訴。o 在此程序階段，法官關 。舊】谷口安平著：程序的正義與訴訟 ，王亞新、劉榮軍譯中國政法大學出版社2 0 0 2 年版，第3 1 8 頁。 o 在法國，如果要成為鑒定人，首先要向最高法院或上訴法院提起申請，由其法院的資深法官組成的專 門委員會進行審查，如符合條件，則列入本級法院的鑒定人名單。此鑒定人就可在本級或下級法院從事鑒定 工作，故大審法院和初審法院是沒有遴選確認司法鑒定人的權利的每年各上訴法院在聽取檢察長的意見后 制定在本轄區(qū)的4 上訴法院鑒定人名冊”。最高法院制訂“全國鑒定人名冊”。名冊當年有效，但可以延續(xù)登 記。根據(jù)1 9 8 5 年1 2 月2 7 日法令，雖然鑒定人名冊由法院確定但是鑒定人正式名冊上的登記和除名的規(guī)則 均由行政規(guī)則加以確定。見劉新魁：法國司法鑒定制度) 。選自范方平主編：建構統(tǒng)一司法鑒定管理體制的 探囊與實踐) ，中國政法大學出版杜2 0 0 5 年版，4 8 1 4 8 2 頁。 o 見f 美l 米爾伊安r 達瑪什卡著：司法和國家權力的多重面孔x 鄭戈譯，中國政法大學出版社2 0 0 4 年版。第8 2 頁原則上鑒定可由法官以職權命令?；蛴僧斒氯松暾埛ü僖浴Ｗ杂尚淖C”對申請建議裁量 當然法律有明文規(guī)定的情況除外，如民法典) 第8 2 4 條對分割不動產(chǎn)進行評估的規(guī)定。 o 王景琦編譯：法國民事訴訟程序中的鑒定人 載人民檢察 2 0 0 0 年第1 2 期 6 注于能否通過驗證、咨詢技術人員或是鑒定人來獲取判斷事實的信息；。關注于選擇 誰來進行鑒定，是鑒定人的回避、鑒定人的人數(shù)以保證鑒定過程的公正和效率。 如果法官選擇了多個鑒定人，就必須在選定命令中說明理由；對鑒定人的指 令里必須詳細說明鑒定人的任務和工作期限。因為在法國的歷史上，鑒定人在訴 訟中卷入的是如此之深，甚至于代替法官從事職務性活動，造成了訴訟的遲延和 資源的浪費，。為此，法國民事訴訟法典2 3 8 條規(guī)定，鑒定人不得回答任命書 中未指定的問題，不得發(fā)表對法律問題的意見。在這里，羅馬人的經(jīng)驗“鑒定人 是事實的法官”得到了遵從。 在鑒定活動開始時，法官一般要求一方當事人或多方當事人在預定的期限內(nèi)， 向法院書記室寄存預付的鑒定款項，以便鑒定人工作的展開，法官指示鑒定人立 即開始進行鑒定的情況除外。當然，如果當事人沒有預交鑒定費用，鑒定人也應 開始鑒定，因為鑒定人的委托人是法官而非當事人。固在鑒定人的指定失效的情況 下，訴訟還要進行下去，法官唯一能做的就是在沒有鑒定結論的情況下繼續(xù)審理 案件。當然這一情況少見。 鑒定人的鑒定活動必須遵守法律程序的黃金規(guī)則對審原則，。在當事人的 。張衛(wèi)平、陳剛著：法國民事訴訟法導論，中國政法大學出版社1 9 9 8 年版，第卯頁。關于三者的區(qū)別， 參見張衛(wèi)平主編：外國民事證據(jù)制度研究k 清華大學出版社2 0 0 3 年版，第5 1 9 - - 5 2 6 頁。根據(jù)法國民事訴訟 法) 第2 3 2 條，法官在民事訴訟中“可以委派其挑選的任何人，通過驗證、咨詢、或者鑒定，查明應應當有技術 人員協(xié)助才可 f 查明的某個事實翹愿。在此。要注意在1 9 7 3 年改革以前，由于鑒定人在鑒定前必須宣誓，相應 的只有自然人才能宣誓。但由于目前宣誓的手續(xù)已經(jīng)無條件取消，民事訴訟法典 第2 3 3 條準許指定法人邈行審 前準備措施，但受指定的法人必須將執(zhí)行任務的自然人姓名提交法庭，故如受指定的鑒定人是法人，其法定代表 必將抽行任務的自然人鑒定人名單提交法官認可。即鑒定人既可是法人，也可為自然人 o 如鑒定人在調(diào)查和進行鑒定的過程常常引導當事人和解，而且出現(xiàn)了以進行和解為借i = 1 而延遲提出鑒 定意見的情況。參見【日】谷r a 安平著程序的正義與訴訟 ，王亞新、劉榮軍譯。中國政法大學出版杜2 0 0 2 年版，第3 1 8 頁。 o 鑒定人對法律同題作意見的發(fā)表可以看作是對法官知法的侵犯。鑒定人對此問題發(fā)表的判定構成了 對在大陸法系傳統(tǒng)上，壟斷了法律問題處理權力的法官職業(yè)共同體職權的侵犯同時，民事訴訟法典第 2 3 8 條的規(guī)定，鼠反方面限耐了法官對其扳力和職責的過度得下放，雖然鍪定人可以稱為。事實的法官蚪，但 畢竟不是法官，第2 4 6 條明確規(guī)定法官不受鑒定人見證和結論的約束，反映了人們對鑒定人從法官。助手。 可能演變?yōu)榉ü?。主人”的憂慮在紛繁復雜的社會糾紛處理過程中，承載著程序公正和實質(zhì)社會公正期望 盼法律處理結果，必然要裁判者享有對鑒定結論的評判和取舍之權具體分析可參見下文關于。鑒定結論的 效力于法官自由心證” o 此時法院書記員會向當事人說明，如果其不按照指定的期限和支付方式寄存款項，鑒定人的指定將失 去效力，除非當事人向法官請求延長期限或撤銷前述失效事由并獲得批準。未履行此項義務的當事人將承擔 一切后果。見法國民事訴訟法) 第2 7 0 條，2 7 1 條的相關規(guī)定 o 關于對審原則的分析見【莢】j o l a w i c z 著民摹訴訟法，吳澤勇譯，第1 2 0 頁，未版稿 7 主張和監(jiān)視下實施，非經(jīng)當事人書面同意，鑒定人只就其接受委托進行審查的問 題提出意見，不得回答其他問題。然而對審原則也不是要求當事人參加所有的鑒 定活動。o 就鑒定所需資料，鑒定人一經(jīng)接受任命，就可以提取存放于法院書記室 的各方當事人案卷和鑒定所需的檢材，或由書記室向其寄送。各方當事入應將鑒 定人認為完成鑒定任務所必須的全部資料立即交給鑒定人，在鑒定活動中，法官 的參與是必不可少的，他應保證鑒定活動公正、高效的在規(guī)定的時間內(nèi)完成。在 當事人有礙鑒定順利進行時，鑒定人應告知法官，法官得命令更正之，必要時可 科處逾期罰款；或者在相應情況下，批準鑒定人不予理睬或按照現(xiàn)有情況提交報 告?；厝玷b定人認為時間不足，或者需要擴大鑒定范圍，應向法官提出，由法官做 出是否延長鑒定期限的決定。o 在鑒定結論的質(zhì)證程序中，由于鑒定報告作為各行業(yè)的專家對案件事實的認 定性結論，對案件的結果往往產(chǎn)生決定性的影響，賦于當事人對鑒定結論質(zhì)疑的機 會無疑是合適的。然而事實上，單靠鑒定結論本身，作為外行的當事人和法官無 法對鑒定結論的可靠性進行有效挑戰(zhàn)。于是另一種替代性的方法產(chǎn)生，也就是說， 通過賦于當事人和法官對鑒定證明過程相關因素有效性的審查來取而代之鑒 定人可依當事人申請，由法官決定或依法官直接職權要求出庭作證，在法庭詢問 中，通過對鑒定人的資格，鑒定人意見加工的對象，和加工證據(jù)資料方法的質(zhì)疑 等一系列的方法之采用，來驗證鑒定結論本身的適格。o 法國民事訴訟法第2 4 6 條規(guī)定，法官不受鑒定人意見和結論的約束。他可以通過心證對鑒定人的工作成 果予以處理，在判決書中的理由論證部分對此要加以說明。 o 合理的做法或許是鑒定人發(fā)現(xiàn)案件事實的活動和純粹的科學實驗不必邀請當事人參加，在此之后應盡 快將結論告知當事人，。當事人有權對鑒定括動陳述意見，且對提出的任何問題，鑒定人必須在鑒定結論中予 以評議，否則鑒定活動的遲延不可避免。但在德國，鑒定人在勘察現(xiàn)場時，雙方律師會陪同前往總之。合 理“的用語，在各時各地是一個相對模糊的用語沒有統(tǒng)一的標準，應根據(jù)案情區(qū)別對待 o 法國民事訴訟法 2 7 5 條。 o 法國民事訴訟法 2 7 9 條。 o 在這里要注意法屋民事訴訟中的當事人聘請自己鑒定入韻敲法，在此當事人的鑒定人在一定程度上可 以看作對鑒定人權力過大的解毒劑，是法嗣的民事鑒定制度在鑒定人為法官助手和當事人的質(zhì)證助手之問的 價值妥協(xié)選擇 8 2 、德國的民事司法鑒定制度 在德國，如果案件中出現(xiàn)技術性難題，征詢律師意見的法庭會選任專家，并 限定其權利和義務母 德國民事訴訟法第4 0 4 條第2 項規(guī)定：鑒定人的選定與其人數(shù)，均由受訴 法院決定。o 法庭在選定了鑒定人之后，就會將需要調(diào)查和鑒定的事實材料交給他， 并框定出法庭所希望專家能給與解答的問題。在確定專家的任務上，法庭也歡迎 當事人雙方的建議。對鑒定的工作過程，雙方當事人享有知情權。 當鑒定結束后，鑒定人會提出一份書面的意見交給法庭，來接受法庭和當事 人的檢驗。法庭對其不滿意時，也可以任命另一鑒定人以代替先任命的鑒定人。 如果當事人對鑒定結論不滿時，通常會提出書面的評論，對此，鑒定人必須予以 答復，或在庭審中接受當事人的質(zhì)問。如果爭議還存在，當事人就要對鑒定人的 資格、能力等方面提出富有成效的質(zhì)疑，來換取法庭任命第二位鑒定人。國 總之，同樣作為大陸法系的代表性國家，德國的民事司法鑒定制度整體也表 現(xiàn)出了濃厚的職權主義傾向，但在鑒定人的使用上，德國的民事訴訟卻力圖在對 抗制和非對抗制的價值取向中尋求一種折中的平衡，專家保持中立，而當事人會 通過各種方法，諸如征詢意見的提出、當面對質(zhì)和抗辯來防止錯誤的和濫用權力 的專家意見的產(chǎn)生。毋 。在德國，使用鑒定人員原則上是由當事人提出要求時采用的，但法院也可依職權主動使用鑒定人 o 鑒定人的選任，民事訴訟法允許當事人進行提名，且要求法庭在當事人一致意見的基礎上使用鑒定人 ( 但是法庭可以把之限制在一定的人數(shù)內(nèi)) ，在法典中，以圖限制法官選擇專家范圍的唯一考慮是一個較晦澀 的條款；“就特定種類的鑒定工作，已有政府任命的鑒定人時，只有在特殊情況且有必要時，才另行選定他人 為鑒定人”但通常情況下，法庭在提名專家和選任專家上享有主動權見德國民事訴訟法 第4 0 4 條3 、 4 項 - 當然，當事人也可自己聘請專家，但是由于其專家意見的傾向性，法庭對此意見是多不理會的，只有 其能證明質(zhì)疑有效性確實存在時，法庭會把這話種反駁看作進步委任專