國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同與障礙對策.doc

國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同與障礙對策 金儉 （ * ，江蘇南京210093） 摘要：探討國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的差異及其趨同性問題，有利于在不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度上達(dá)成共識，增強(qiáng)不動產(chǎn)財產(chǎn)司法制度層面上的有序溝通與實踐運(yùn)作，對于促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)貿(mào)往來具有重要的現(xiàn)實意義。隨著現(xiàn)代市場社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國內(nèi)不同法域在不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度上所面臨的問題具有共同性、持有的價值理念不斷趨近以及解決糾紛與問題的辦法具有共通性等特點，使得不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的趨同成為可能。但是，國內(nèi)不同法域?qū)嵭胁煌纳鐣贫?、隸屬不同的體系，因而在土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、法律術(shù)語、登記制度、保護(hù)方式、權(quán)利種類及流轉(zhuǎn)方式等方面必然存在差異。這種差異與差別的存在使得趨同的步伐艱難、復(fù)雜而緩慢，但卻是必然之勢。 關(guān)鍵詞：國內(nèi)不同法域；法律趨同；不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度 ：D920.4：（5）0110307 ：xx-06-06 基金項目：國家社科基金項目（編號11BFX067） 作者簡介：金儉（1963-），江蘇太倉人， * 教授、博士生導(dǎo)師，南京大學(xué)住宅政策與不動產(chǎn)法研究中心主任，主要從事不動產(chǎn)法學(xué)研究。 一、國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同問題的提出 近年來，香港、澳門、臺灣地區(qū)與內(nèi)地經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和民事交往日益頻繁，關(guān)系日趨密切，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的相互依存性不斷增大。國內(nèi)越來越多的企業(yè)與個人需要在不同地域投資、交往，以滿足生產(chǎn)、生活與經(jīng)濟(jì)交往的需要。然而，國內(nèi)法律制度的差異尤其是不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的差異與沖突，給區(qū)域間的進(jìn)一步交流和融合產(chǎn)生了一定的影響。由于眾所周知的歷史原因，內(nèi)地和港澳臺地區(qū)，雖為同一個中華民族，有著共同中華法系傳統(tǒng)的國家卻形成了兩種不同社會性質(zhì)分屬不同法系的四大法域法制體系。這四大法域，既相區(qū)別，又相聯(lián)系，這不僅在中外法制史上是史無前例的，而且在當(dāng)今世界也是獨(dú)一無二的。國內(nèi)法律制度的趨同是現(xiàn)實的迫切需要。然而，土地產(chǎn)權(quán)制度是以各法域的所有制為基礎(chǔ)，是一國與地區(qū)基本制度的核心和基礎(chǔ)，是各法域的“固有法”及各項法律制度中最具個性的制度。正因為如此，內(nèi)地和港澳臺地區(qū)土地等不動產(chǎn)區(qū)際法律與司法制度的沖突在所難免，趨同或融合的難度要大于其他法律制度。各法域在土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)制度方面存在的差異，將阻礙交流與發(fā)展的進(jìn)程與深度。因此，如何通過制度設(shè)計減少或消除不動產(chǎn)區(qū)域間法律制度的差異，逐步實現(xiàn)國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的法律趨同，進(jìn)而促進(jìn)國內(nèi)區(qū)域經(jīng)濟(jì)貿(mào)易和民事交往，成為國內(nèi)人民共同關(guān)心的問題。 二、國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同的可能性 本文所指的法律趨同并非指法律條文規(guī)定的完全一致，而是指在承認(rèn)各法域法律制度多樣性基礎(chǔ)上，通過交流借鑒，揚(yáng)長避短，消除不必要的人為沖突與歧異，實現(xiàn)法律制度功能與作用的趨同甚至可以是具體制度程序與操作的趨同，但并非強(qiáng)求法律條文的完全一致。在經(jīng)濟(jì)全球化以及區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，無論是在全球?qū)用孢€是在區(qū)域?qū)用妫敭a(chǎn)權(quán)制度的趨同已經(jīng)成為一種趨勢（知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，近年來已形成了知識產(chǎn)權(quán)制度國際化協(xié)調(diào)趨勢）。與無形財產(chǎn)權(quán)相比，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同因各區(qū)域體制不同而較難實現(xiàn)。但是在統(tǒng)一的主權(quán)國家內(nèi)部，探索不同法域之間不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)區(qū)域法律制度的趨同，有著諸多共同的實現(xiàn)基礎(chǔ)和可能性。 （一）國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度所面臨的問題具有共同性 改革開放后，內(nèi)地逐步開始實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)。雖然和香港、澳門、我國臺灣地區(qū)是不同的社會制度，但均屬于市場經(jīng)濟(jì)體制。作為市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度之一，國內(nèi)的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度面臨諸多共同的問題：（1）公民私有財產(chǎn)權(quán)受法律平等保護(hù)問題。（2）不動產(chǎn)財產(chǎn)交易安全的保障問題。（3）提高與促進(jìn)不動產(chǎn)的利用效率以及不動產(chǎn)利用從平面到立體化所帶來的法律問題。（4）不動產(chǎn)利用與環(huán)境的關(guān)系問題。（5）社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與公民私有財產(chǎn)權(quán)即公益與私益保護(hù)平衡問題。隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)體制和社會發(fā)展的進(jìn)一步趨近，共同面臨問題還將不斷增多，用以因應(yīng)的法律制度一定會表現(xiàn)出越來越多的共同點。問題的共同性，為各法域不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的趨同與相互協(xié)調(diào)提供了根本的前提和基礎(chǔ)。 （二）國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)價值理念不斷趨近 各法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度在立法理念上已經(jīng)初步達(dá)成了一個共識，那就是建立在尊重私有財產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)上的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)社會化理念：私人的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻某姓J(rèn)與保護(hù)，與此同時任何權(quán)利都是相對的，應(yīng)當(dāng)受到社會公共利益的限制。在內(nèi)地不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度價值理念由限制走向自由與保護(hù)的同時，港澳臺地區(qū)不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度理念正從完全自由向相對限制調(diào)整其坐標(biāo)，兩者在坐標(biāo)軸上的距離正在漸漸縮短。不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度價值理念的不斷趨近，打破了國內(nèi)長期以來在財產(chǎn)意識形態(tài)上壁壘森嚴(yán)的對立局面，使得制度趨同成為可能。兩岸不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度的趨同，最大的爭議實際上并非針對法律制度本身，而是出自于意識形態(tài)層面對資本主義和社會主義兩種社會制度差異的認(rèn)識。 事實上，從國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展來看，無論是絕對公有還是絕對私有都只存在于意識形態(tài)的烏托邦中。我國臺灣地區(qū)的實踐表明私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的理念已經(jīng)不再適應(yīng)社會發(fā)展需要，私有財產(chǎn)的絕對地位已經(jīng)不復(fù)存在。土地私有權(quán)并非絕對，而是具有相對性和社會性，權(quán)利人的自由應(yīng)受到限制。1大陸實行土地公有制，國有與集體所有，但是這種公有制并非絕對否認(rèn)私人土地權(quán)利。個人雖不能擁有土地所有權(quán)，但可以依法享有土地使用權(quán)以及其他不動產(chǎn)的所有權(quán)以及法律規(guī)定的各項用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)，同時內(nèi)地物權(quán)法明確規(guī)定國家、集體和私人的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個人不得侵犯。由此可見，國內(nèi)不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度價值理念在不斷趨近，使得這種趨同具有共同的基礎(chǔ)而成為可能。 （三）國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度解決問題的辦法具有共通性 面對共同問題，往往會選擇具有共通性的解決辦法。例如內(nèi)地和香港同樣實行土地公有制，為了促進(jìn)土地的私人利用，并保障社會發(fā)展所需的土地資源，兩地都采用了土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離的解決辦法。又如，為了明晰不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)利并保障不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)的安全，國內(nèi)均采用了土地等不動產(chǎn)物權(quán)登記制度。再如為應(yīng)對土地利用的立體化趨勢，國內(nèi)均采用了建筑物區(qū)分所有權(quán)、空間所有權(quán)等一系列新的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)形態(tài)。其中建筑物區(qū)分所有權(quán)各區(qū)域立法均已明確規(guī)定，只是概念上略有差異。對空間所有權(quán)，我國臺灣地區(qū)已明文規(guī)定，大陸地區(qū)立法雖尚未做規(guī)定，但在理論和實務(wù)界均提出立法的迫切愿望，類似的情形不勝枚舉。其原因既是國內(nèi)不同法域法律制度的相互交流和借鑒之結(jié)果，也是制度為實現(xiàn)相同功能的殊途同歸。同時，國內(nèi)的法律人之間共享的立法知識和經(jīng)驗使得在解決辦法的選擇上更具共通性。 三、國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同的現(xiàn)實障礙 法律全球化與經(jīng)濟(jì)全球化一樣，已是一個客觀存在的事實與發(fā)展趨勢，對于“一國兩制”體制下的中國來講，國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度的區(qū)域性趨同更是一種必然。然而，法律制度的趨同是一個長期的、復(fù)雜的過程，其在現(xiàn)實中所面臨的障礙既有傳統(tǒng)觀念和政治體制的影響和阻礙，又有微觀層面具體的制度性差異： （一）土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)差異。土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的差異是制度趨同的最大障礙。內(nèi)地實行的是“城鄉(xiāng)二元制”以及土地所有權(quán)與使用權(quán)屬分離的土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)體系。這種土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度的特殊性，使內(nèi)地土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度與港澳臺地區(qū)相比具有更為復(fù)雜的特點。香港的土地制度沿襲英國傳統(tǒng)“土地歸皇室（國家）所有”，香港境內(nèi)的土地和自然資源屬于國家所有，由香港特別行政區(qū)政府負(fù)責(zé)管理、使用、開發(fā)、出租或批給個人、法人或團(tuán)體使用或開發(fā)，其收入全歸香港特別行政區(qū)政府支配。內(nèi)地城市國有土地使用權(quán)制度很大程度上是借鑒香港的做法。澳門土地，分為澳門地區(qū)公產(chǎn)土地、澳門地區(qū)私產(chǎn)土地及私有財產(chǎn)土地。澳門境內(nèi)的土地和自然資源，除在澳門特別行政區(qū)成立前已依法確認(rèn)的私有土地外，屬于國家所有，由澳門特別行政區(qū)政府負(fù)責(zé)管理、使用、開發(fā)、出租或批給個人、法人使用或開發(fā)，其收入全部歸澳門特別行政區(qū)政府支配。國內(nèi)的法律規(guī)定的土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的不同，對于民眾而言會產(chǎn)生兩種后果，一是人們按各自法域的土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)觀念去理解另一法域的土地等不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵，從而在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)交往中產(chǎn)生誤解而引發(fā)糾紛；二是一法域的公民對另一法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度與內(nèi)容的不解而加以排斥，從而阻礙了不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)的流動。 （二）法律用語的差異。國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)法律中常常出現(xiàn)同詞不同義或同義不同詞的情況。香港法律屬于英美法系，其財產(chǎn)法完全繼承了英國法中關(guān)于財產(chǎn)的概念和分類，澳門民法典、臺灣民法規(guī)定以及內(nèi)地物權(quán)法均采用了大陸法系概念。但財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)概念和物與物權(quán)概念并非完全對應(yīng)。用語上的差異會導(dǎo)致不同地區(qū)居民對其它區(qū)域法律制度產(chǎn)生誤解，從而增加交易成本，阻礙國內(nèi)間的經(jīng)濟(jì)交流和生活交往。 （三）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)種類設(shè)置與流轉(zhuǎn)方式不同。內(nèi)地不動產(chǎn)物權(quán)主要包括所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)，此外還有海域使用權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)、漁業(yè)權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)等特許不動產(chǎn)物權(quán)的規(guī)定。澳門物權(quán)法體系主要包括占有權(quán)、所有權(quán)、用益權(quán)、使用和居住權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)和定期居住權(quán)、指定收益擔(dān)保、抵押權(quán)。我國臺灣地區(qū)不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)主要包括所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)、耕作權(quán)、抵押權(quán)等。香港雖然也將財產(chǎn)基本上分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)兩大類，但其范圍卻與內(nèi)地法系的劃分有所不同，不動產(chǎn)指租業(yè)以外的土地所有權(quán)，至于租業(yè)權(quán)，盡管和地產(chǎn)有關(guān)，但卻一直被看作是動產(chǎn)。設(shè)定的物權(quán)種類不同，法律保護(hù)的權(quán)益自然有所區(qū)別。 在土地流轉(zhuǎn)方面也各有不同。內(nèi)地土地由國家和集體分別享有所有權(quán)，土地的流轉(zhuǎn)僅僅是土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，而且對于國有土地和集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)采取不同的制度，國有土地使用權(quán)可以依法公開交易和流通，但集體土地使用權(quán)進(jìn)入市場進(jìn)行流通的唯一途徑就是先轉(zhuǎn)為國有土地，然后再由地方政府代表國家進(jìn)行出讓，以進(jìn)入二級市場。香港有比較健全的土地法體系，政府只是根據(jù)各種法例行事，政府擁有土地管理權(quán)，土地批租同時采用批租制和年租制，所有要使用土地的人都只能通過土地市場獲得土地租業(yè)權(quán)，而且不論以何種形式取得土地，使用人都必須與政府訂立批租土地契約。此后，政府還將對已經(jīng)批租的土地實行長期的監(jiān)管，直至租業(yè)期滿。在土地進(jìn)入二級市場后，法律充分保護(hù)租業(yè)權(quán)的自由流通。在澳門，澳門政府可出售、批給或許可他人占有專有土地，批給和許可占有獲得的都是土地使用權(quán)。批給是最主要的流通方式，承批人對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要取得批給人的事先許可才可以進(jìn)行，而且承批人須每年向澳門政府支付租金。 （四）不動產(chǎn)登記制度的差異。不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記制度在當(dāng)今世界各國大體上有兩種立法例：一是契據(jù)登記主義，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的取得及變更于當(dāng)事人訂立契據(jù)時即已生效。但非經(jīng)登記不得對抗第三人。因此，亦稱登記對抗主義。二是產(chǎn)權(quán)登記制度，由政府部門設(shè)置專門機(jī)構(gòu)對于不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的取得、變更與消滅進(jìn)行登記，登記是權(quán)利得失、變更生效的必要條件，亦可稱為登記生效主義。大陸和臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)登記制度均采用產(chǎn)權(quán)登記主義，均貫徹強(qiáng)制登記、登記生效、實質(zhì)審查和登記絕對公信力的原則，但是在具體做法上仍各具特色，存在一些差異。香港采契據(jù)登記制，澳門的具體規(guī)定雖與香港不同，但同樣也采取登記對抗主義，登記不是不動產(chǎn)移轉(zhuǎn)發(fā)生效力的必備要件。 （五）不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的司法救濟(jì)與保護(hù)方式差異。內(nèi)地物權(quán)法第三章明確規(guī)定了不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)方式，主要內(nèi)容包括：不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等司法途徑解決。因不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的歸屬、內(nèi)容發(fā)生爭議的，利害關(guān)系人可以請求確認(rèn)權(quán)利。無權(quán)占有不動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物。妨害不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)或者可能妨害的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險。造成不動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理或恢復(fù)原狀。侵害不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。上述保護(hù)方式，可以單獨(dú)適用，也可以根據(jù)權(quán)利被侵害的情形合并適用。依據(jù)香港民事侵害法，民事侵害主要有故意侵害、疏忽侵害、無需證明故意或疏忽的侵害（主要有妨害、雷蘭與弗萊徹案法則、違反法定義務(wù)、誹謗等）、經(jīng)濟(jì)性民事侵害、其他民事侵害等形式。權(quán)利人不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，可以請求法庭裁定要求賠償、申請禁令、追討利益，在被告之行為同時構(gòu)成民事侵害和違反合同時，原告可以選擇提起民事侵害之訴，也可以選擇提起破壞合同之訴。2由于保護(hù)與救濟(jì)的方式不同，在保護(hù)的力度以及帶來訴訟成本的就不同。不同的訴訟途徑與方法，會直接影響到權(quán)利人權(quán)利的保護(hù)。 （六）不動產(chǎn)財產(chǎn)取得主體資格的限制。各法域?qū)Σ粍赢a(chǎn)財產(chǎn)權(quán)主體資格的限制規(guī)定，或是出于經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，或是出于各法域的安全等因素考慮。以內(nèi)地為例，首先對外資投資內(nèi)地房地產(chǎn)市場有嚴(yán)格限制。規(guī)定境外機(jī)構(gòu)和個人在境內(nèi)投資購買非自用房地產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照外商投資房地產(chǎn)的有關(guān)規(guī)定，申請設(shè)立外商投資企業(yè)；經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)并辦理有關(guān)登記后，方可按照核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍從事相關(guān)業(yè)務(wù)。其次，嚴(yán)格境外機(jī)構(gòu)和個人的購房管理。境外機(jī)構(gòu)在境內(nèi)設(shè)立的分支、代表機(jī)構(gòu)（經(jīng)批準(zhǔn)從事經(jīng)營房地產(chǎn)業(yè)的企業(yè)除外）和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時間超過一年的境外個人可以購買符合實際需要的自用、自住商品房，不得購買非自用、非自住商品房。在境內(nèi)沒有設(shè)立分支、代表機(jī)構(gòu)的境外機(jī)構(gòu)和在境內(nèi)工作、學(xué)習(xí)時間一年以下的境外個人，不得購買商品房。港澳臺地區(qū)居民和華僑因生活需要，可在境內(nèi)限購一定面積的自住商品房。可見，港澳臺機(jī)構(gòu)要在內(nèi)地購買自住商品房的，必須按規(guī)定在內(nèi)地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或者代表機(jī)構(gòu)。港澳臺居民和華僑可以享受比外國人優(yōu)惠的條件，即在內(nèi)地工作和學(xué)習(xí)不滿一年也可以購買一定面積的自主商品房。但內(nèi)地和港澳臺地區(qū)居民在不動產(chǎn)財產(chǎn)取得資格方面仍然沒有獲得國民待遇。3隨著國內(nèi)經(jīng)濟(jì)一體化程度的增加，這種待遇上的差別給生活交往和經(jīng)濟(jì)交流帶來的阻礙正日趨顯現(xiàn)。 四、國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同的思路與設(shè)想 法律的趨同乃必然之勢，但是鑒于各法域經(jīng)濟(jì)體制的差異，這一趨同只能是一個漸進(jìn)的過程。在中國目前的國情下，國內(nèi)各法域經(jīng)濟(jì)體制的不同決定了不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度的趨同必將是長期復(fù)雜而緩慢的。我們很難寄希望于國內(nèi)制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)法律制度。比較可行的思路是，在充分尊重各法域現(xiàn)有情況的前提下，通過不動產(chǎn)法律理論與實踐的研究，逐步發(fā)現(xiàn)制度間的人為差異及其所造成的障礙，然后由各法域有針對性、有計劃地采取措施予以減少和消除，以達(dá)到推動國內(nèi)不同法域間不動產(chǎn)交易活動和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易順利往來的現(xiàn)實目的。 （一）應(yīng)該遵循的原則和宗旨 首先，國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度的趨同應(yīng)該以尊重既有體制為原則，堅持各法域現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)制度，遵守中華人民共和國憲法、香港特別行政區(qū)基本法、澳門特別行政區(qū)基本法等規(guī)范性文件所確立的“一國兩制”的基本方針。其次，應(yīng)當(dāng)以消除障礙、促進(jìn)交流為宗旨。必須重視目前不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度中所存在的各種障礙，通過各法域之間的交流以及各自內(nèi)部的適時調(diào)整，采取各種可能之措施，消除和減少這些障礙。制度的設(shè)計應(yīng)當(dāng)符合理性的要求，其目的應(yīng)該最大限度地滿足不動產(chǎn)交易活動和國內(nèi)經(jīng)貿(mào)往來的需要。其中無涉政治體制的法律制度可以先行調(diào)整，其他差異可以通過交流逐漸達(dá)到調(diào)和。 （二）不動產(chǎn)財產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)法律制度趨同觀念的認(rèn)可與普及 國內(nèi)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的交流和聯(lián)系不斷深化，相互依存與共同發(fā)展已成為未來各區(qū)域關(guān)系的必然選擇。特別是xx年內(nèi)地與香港、澳門分別簽署關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排以來，內(nèi)地與港澳地區(qū)所創(chuàng)設(shè)的CEPA模式使各區(qū)域間經(jīng)濟(jì)貿(mào)易聯(lián)系更加緊密，合作更加廣泛，經(jīng)濟(jì)更加繁榮。同時，在法律、建筑、醫(yī)療、房地產(chǎn)、銀行、證券、旅游、航空運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸?shù)阮I(lǐng)域的相互開放也為法律制度的相互借鑒和融合創(chuàng)造了條件。國內(nèi)財產(chǎn)法律制度的趨同，首先應(yīng)該在思想觀念層面對這一趨勢給予認(rèn)同，然后再通過法律實踐逐漸消除障礙以達(dá)到制度層面的融合。意識形態(tài)的共通有助于使意識主體產(chǎn)生共同感，從而成為推動一體化的巨大力量。國內(nèi)雖然具有共同的歷史淵源和民族文化，但是政治制度不同所導(dǎo)致的意識形態(tài)差異仍然較大，因而如何在意識形態(tài)上消除差別實現(xiàn)一致是一項非常重要的任務(wù)。趨同觀念層面的認(rèn)同，不僅是法學(xué)研究者們的認(rèn)同，更需要立法、司法以及執(zhí)法工作者們的接受與認(rèn)可，最終實現(xiàn)全社會的普遍認(rèn)可。 （三）立法層面具體制度的趨同與融合 由于國內(nèi)法域所具有的特殊性，法律趨同的實現(xiàn)路徑也具有其特殊性。首先，在各區(qū)域間直接立法層面，應(yīng)當(dāng)首推“CEPA”模式，可以在“CEPA”的框架下實現(xiàn)不動產(chǎn)財產(chǎn)法律的深層次交流與合作，或者借鑒這一制度模式在不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行單獨(dú)協(xié)商并作出適當(dāng)“安排”。其次，在各法域進(jìn)行域內(nèi)間接立法時，應(yīng)該注意幾個問題：1.立法活動應(yīng)該具有更為廣闊的視野和前瞻性。不應(yīng)該僅考慮各法域內(nèi)的實際情況，而應(yīng)該以“一個中國”的整體視角去統(tǒng)籌考察；不僅為了解決目前的現(xiàn)實問題，還應(yīng)該體現(xiàn)一定的前瞻性，充分考慮國內(nèi)將來可能遇到的種種問題，以保障法律的持續(xù)與穩(wěn)定。2.具體的立法時應(yīng)該具有針對性。對國內(nèi)不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度存在的差異及其障礙要有目的有步驟地排除。重點解決本文所提出的法律用語不統(tǒng)一、不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的種類與流轉(zhuǎn)方式差異、土地產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的不同、不動產(chǎn)交易的相互限制、不動產(chǎn)登記的差異等現(xiàn)實問題。3.立法過程中還應(yīng)該相互學(xué)習(xí)和借鑒。在不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的理論與實踐中，國內(nèi)不同法域各自都有不同的經(jīng)驗和較為成熟的做法，因此在立法中應(yīng)該重視這些經(jīng)驗的交流與共享，確保最優(yōu)的制度得到普及和應(yīng)用。當(dāng)前內(nèi)地、澳門正在進(jìn)行土地法的修改，應(yīng)該充分考慮制度的融合與借鑒。 （四）不動產(chǎn)財產(chǎn)法律實踐層面的合作 國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的趨同，不僅指法律規(guī)定的趨同與融合，也包括實踐層面的相互交流、協(xié)商、借鑒與合作。主要體現(xiàn)為兩個方面：一方面是司法過程中的各法域不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的適用以及司法判決的承認(rèn)與執(zhí)行問題，當(dāng)然也包括了仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行；另一方面是不動產(chǎn)行政管理方面的借鑒與協(xié)作。對于前者，在“一國兩制”的框架下運(yùn)用區(qū)域沖突法律制度應(yīng)該可以得到較好的解決，當(dāng)然，也需要各區(qū)域司法機(jī)關(guān)之間加強(qiáng)聯(lián)系與合作。當(dāng)前更應(yīng)該注重國內(nèi)在不動產(chǎn)行政管理方面的溝通與交流。這就要求國內(nèi)房地產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)在機(jī)構(gòu)設(shè)置以及管理水平與管理措施手段等方面相互交流、協(xié)調(diào)合作。在具體的管理制度方面，例如土地流轉(zhuǎn)制度、商品房預(yù)售制度、不動產(chǎn)登記制度等行政管理方面，應(yīng)該盡量消除人為矛盾與沖突，相互借鑒，達(dá)成共識，實現(xiàn)認(rèn)同。 （五）它山之石，構(gòu)建趨同平臺 放眼全球，美國和歐盟內(nèi)部多法域法律制度的趨同和融合的經(jīng)驗，可以成為我國國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度趨同的鏡鑒。 1.歐盟內(nèi)部的法律一體化。歐共體條約第三條明確要求規(guī)定歐洲各國應(yīng)在共同市場發(fā)揮作用的必要限度內(nèi)使成員國法律趨于近似。在此基礎(chǔ)上，歐洲共同體逐漸實現(xiàn)了統(tǒng)一的各項共同政策，建立起了協(xié)調(diào)一致的經(jīng)濟(jì)法律秩序。這種協(xié)調(diào)一致的經(jīng)濟(jì)法律秩序的基本方式是：制定統(tǒng)一的共同體法，協(xié)調(diào)成員國法律，使其趨向一致和成員國之間彼此承認(rèn)對方法律的效力。在歐盟法律趨同化的過程中，歐洲法院也起到了極為重要的作用。它的存在使得法律糾紛有了一個跨法域的裁判場所。更為重要的是，該法院可以解釋和適用法律，通過其司法活動，歐洲法院起到了創(chuàng)造政策和法律的功能。一方面，法院通過分析歐盟條約中規(guī)定的基本要素來確認(rèn)或創(chuàng)制有關(guān)的法律原則。另一方面，法院從各成員國的法律傳統(tǒng)中確定某些共同原則，并將其改造為歐盟本身的法律。4 2.美國內(nèi)部各州的法律趨同。美國是一個聯(lián)邦制的國家，除聯(lián)邦外，各州也均有自己的立法和司法體系。對于聯(lián)邦法和州法的關(guān)系，根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第6條的規(guī)定，聯(lián)邦法高于州法。而根據(jù)憲法中規(guī)定的聯(lián)邦和各州分權(quán)的原則，除憲法明確列舉外的所有權(quán)力均由各州保留。關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的制度通常屬于各州立法規(guī)定。但聯(lián)邦可以通過“默示權(quán)力”條款（規(guī)定聯(lián)邦有權(quán)制定為行使憲法所授予權(quán)力所必要而又適當(dāng)?shù)乃蟹桑⒅蓦H貿(mào)易管理權(quán)以及正當(dāng)程序條款擴(kuò)大自己的權(quán)限。特別是正當(dāng)程序條款是保障公民不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的重要依據(jù)。 對于各州法律之間的關(guān)系，根據(jù)聯(lián)邦憲法第4條第1款的規(guī)定：對于其他州的公共法令、檔案和司法程序，各州應(yīng)當(dāng)給予充分信任和尊重。實踐中，某一州承認(rèn)的不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)在其他州也受到承認(rèn)和保護(hù)。該條第2款還規(guī)定：每州公民可以享有各州公民的一切特權(quán)和豁免權(quán)。這意味著，美國公民可以在任何一個州不受歧視地享有不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)。由于立法權(quán)獨(dú)立，各州的不動產(chǎn)財產(chǎn)制度不可避免地存在差異。以不動產(chǎn)登記制度為例，美國各州的不動產(chǎn)登記體系就有三大類型，分別是競賽型登記法、通知型登記法和通知競賽型登記法。5為了促進(jìn)美國各州立法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，美國律師公會成立了美國統(tǒng)一州法委員會。該委員會的主要任務(wù)是制訂各種統(tǒng)一法草案，推薦各州立法機(jī)關(guān)采用。對于美國各州不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度的趨同起到十分重要的作用。 3.構(gòu)建內(nèi)地和港澳臺地區(qū)法律趨同平臺。歐美法律制度趨同的實踐與經(jīng)驗給我們以下啟示：（1）不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的趨同是法律制度中較難趨同的部分，必須慎重對待。歐盟法律一體化已經(jīng)覆蓋到整個私法領(lǐng)域，唯獨(dú)不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度仍然未在一體化進(jìn)程之列。美國統(tǒng)一州法實踐中，不動產(chǎn)制度也屬于成果較為單薄的部分。究其原因，正如上文中已經(jīng)論及：不動產(chǎn)制度具有固有法的性質(zhì)，涉及的利益關(guān)系重大且復(fù)雜，往往牽一發(fā)而動全身。因此，我們需要對國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度進(jìn)行深入的研究，分階段采取謹(jǐn)慎的措施，逐步推進(jìn)其趨同。（2）我們可以采取多樣化的手段推進(jìn)不動產(chǎn)財產(chǎn)法律制度的趨同。歐盟的法律趨同主要藉由各成員國間的條約以及歐盟的規(guī)章、指令等規(guī)范推進(jìn)的。在美國，除了憲法對各州法律關(guān)系的規(guī)定以及聯(lián)邦法律對財產(chǎn)權(quán)保障的規(guī)定，統(tǒng)一示范法對于協(xié)調(diào)各州不動產(chǎn)財產(chǎn)立法起到了重要作用，這些手段可以借鑒使用。（3）跨法域的司法機(jī)構(gòu)對于不同法域法律制度的趨同可以起到積極的作用。司法機(jī)構(gòu)之所以在制度趨同過程中可以起到立法機(jī)構(gòu)無法取代的作用，其原因是獨(dú)立的法官在個案的判決過程中，往往會以一種阻力較小的漸進(jìn)的方式，繞過立法機(jī)構(gòu)中相持不下的爭論，解決法律沖突和歧異帶來的問題，并實質(zhì)性地推進(jìn)制度的趨同。（4）構(gòu)建國內(nèi)不同法域法律協(xié)作平臺，解決國內(nèi)不同法域法律沖突與糾紛，促進(jìn)內(nèi)地和港澳臺地區(qū)法律趨同。 五、遷移、競爭與創(chuàng)新：國內(nèi)不同法域不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度趨同的本質(zhì) 制度遷移是特定國家或法域的制度遷移到另一國家或法域的過程，制度遷移是導(dǎo)致不同社會制度趨同的一個重要機(jī)制。通過借用其他社會的制度安排來完成本社會的制度變遷將大大降低制度變遷的門檻。但是，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)制度趨同并不是也不可能是單純制度