國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題303

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題303一、

【案情】

2019年1月，王某與李某共同出資成立星輝設(shè)計(jì)有限公司(以下簡稱星（江南博哥）輝公司)，其中王某出資5.5萬元，李某出資4.5萬元，公司注冊資本為10萬元。公司章程規(guī)定：股東依出資比例享有表決權(quán)；股東會(huì)決議須經(jīng)股東一致同意通過；股東不得向公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓公司股份；公司每年于6月和12月召開兩次股東會(huì)議；每會(huì)計(jì)年度結(jié)束后30日內(nèi)將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告發(fā)送監(jiān)事等。

公司成立后召開了第一次股東會(huì)并選舉王某為公司執(zhí)行董事，李某為公司監(jiān)事，任期均為3年。然而，自此之后的2年時(shí)間里，星輝公司經(jīng)營狀況一直不好，且未曾召開過股東會(huì)，也未曾向李某發(fā)送過任何財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。2021年3月，星輝公司因資金問題而停業(yè)。這期間，李某曾提議召開股東會(huì)，被王某拒絕；后李某欲退股，再次被王某拒絕，并且雙方未能達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議。由此，王某與李某的矛盾不斷激化。

2021年4月，李某自行決定召開股東會(huì)，但王某未出席，于是李某一人通過決議罷免王某并且選任自己為公司執(zhí)行董事。但是公司公章、財(cái)務(wù)資料等均在王某處保存，李某無法實(shí)際經(jīng)營管理公司。無奈之下，李某以星輝公司陷入僵局為由向法院起訴要求解散公司。

【問題】1.

公司章程關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制是否有效?如果星輝公司章程規(guī)定王某與李某各享有50%的表決權(quán)，這一規(guī)定是否有效?為什么?正確答案：均有效。因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的公司章程可以對股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出特別規(guī)定，對于表決權(quán)比例也有權(quán)作出特別規(guī)定。[考點(diǎn)]公司章程效力，股權(quán)轉(zhuǎn)讓，股東表決權(quán)，股東解散公司請求權(quán)，股東解散清算責(zé)任

[解析]

法理透析：

1．公司章程是公司的自治憲章，在不違反強(qiáng)制性規(guī)定、不違背公司法的價(jià)值理念的情況下，公司章程可以對《公司法》的規(guī)定作出細(xì)化、補(bǔ)充、替代。對于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓，《公司法》第71條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意……經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)……公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄豆痉ā返?2條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外?！?/p>

2．《公司法》第166條規(guī)定：“公司分配當(dāng)年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)提取利潤的百分之十列入公司法定公積金。公司法定公積金累計(jì)額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取……股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)違反前款規(guī)定，在公司彌補(bǔ)虧損和提取法定公積金之前向股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司……”因而，星輝公司在公司設(shè)立時(shí)，即規(guī)定公司彌補(bǔ)虧損后先將稅后利潤分配給股東，違反了法律規(guī)定，無效。

3．《公司法》第39條規(guī)定：“股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會(huì)議?！庇纱?，李某享有星輝公司45%的表決權(quán)，同時(shí)是公司的監(jiān)事，無論以何身份均可提議召開臨時(shí)股東會(huì)，并且王某作為公司執(zhí)行董事應(yīng)當(dāng)召開，但王某拒絕召開。依《公司法》第40條第3款的規(guī)定：“董事會(huì)或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會(huì)會(huì)議職責(zé)的，由監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持?！币虼?，李某可以自行召開股東會(huì)。

《公司法》第43條規(guī)定：“股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過?！庇纱耍菊鲁炭梢砸?guī)定股東會(huì)對特別決議事項(xiàng)以外的事項(xiàng)的表決通過程序。本案中，星輝公司章程規(guī)定股東會(huì)決議須全體股東一致通過，不違反《公司法》的強(qiáng)制性規(guī)定。王某未參加股東會(huì)，股東會(huì)人事變更決議系李某一人通過，違反了公司章程規(guī)定，故此決議無效。

4．《公司法》第182條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司?！庇纱耍蓶|行使解散公司請求權(quán)須符合三個(gè)條件：第一，股東單獨(dú)或者合計(jì)持有10%以上的表決權(quán)；第二，公司發(fā)生嚴(yán)重經(jīng)營管理困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失；第三，用盡其他救濟(jì)途徑。

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(以下簡稱《公司法解釋(二)》)第1條第1款規(guī)定：“單獨(dú)或者合計(jì)持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以下列事由之一提起解散公司訴訟，并符合公司法第一百八十二條規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理：(一)公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會(huì)或者股東大會(huì)，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；(二)股東表決時(shí)無法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；(三)公司董事長期沖突，且無法通過股東會(huì)或者股東大會(huì)解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難的；(四)經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴(yán)重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失的情形?！北景钢?，首先，星輝公司成立后2年的時(shí)間未曾召開過股東會(huì)，公司經(jīng)營狀況一直不佳，并于2021年3月因資金問題而停業(yè)，而兩股東王某和李某存有矛盾，李某于2021年4月自行召開的股東會(huì)也無法通過有效的股東會(huì)決議。由此可認(rèn)為，星輝公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，符合前述規(guī)定第1條第1款第1項(xiàng)的情形。其次，由于星輝公司章程有股東向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的限制，股東李某不能向外轉(zhuǎn)讓公司股份，而其與王某之間也無法達(dá)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議，李某不能脫離星輝公司，并且兩股東矛盾的加深使公司喪失繼續(xù)經(jīng)營的合作基礎(chǔ)，故而可謂無其他救濟(jì)方式能夠解決星輝公司的僵局。最后，李某享有星輝公司45%的表決權(quán)，符合《公司法》關(guān)于股東行使解散公司請求權(quán)的持股比例要求。綜前所述，法院應(yīng)當(dāng)支持李某解散公司的訴訟請求。

5．《公司法解釋(二)》第1條第2款規(guī)定：“股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財(cái)產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進(jìn)行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理?！庇纱?，如果李某以星輝公司資不抵債為由請求法院解散公司，法院應(yīng)裁定不予受理。

6．《公司法》第183條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成……”由此，本案中星輝公司解散，作為股東的王某、李某負(fù)有清算義務(wù)?！豆痉ń忉?二)》第18條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務(wù)，導(dǎo)致公司主要財(cái)產(chǎn)、賬冊、重要文件等滅失，無法進(jìn)行清算，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！毙禽x公司股東王某拒不配合，怠于履行清算義務(wù)，且因過錯(cuò)使公司賬簿丟失，最終將導(dǎo)致公司債權(quán)人無法得到清償，王某應(yīng)對星輝公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

2.

若星輝公司章程規(guī)定，公司每年分配稅后利潤時(shí)，先彌補(bǔ)虧損，再向股東分配利潤，最后提取法定公積金，這一規(guī)定是否有效?為什么?正確答案：無效。因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定，公司分配每年稅后利潤時(shí)，應(yīng)當(dāng)先提取法定公積金。在提取法定公積金前向股東分配利潤的，股東應(yīng)退還給公司。

3.

李某是否可以自行召開股東會(huì)?通過的決議是否有效?為什么?正確答案：李某可以召開股東會(huì)，因?yàn)槔钅诚碛行禽x公司45%的股東表決權(quán)并且是公司監(jiān)事，依《公司法》有權(quán)提議召開臨時(shí)股東會(huì)議，在執(zhí)行董事王某拒絕召開的情況下，可自行召集。但其通過的決議無效，因?yàn)橐佬禽x公司章程規(guī)定股東會(huì)決議須全體股東一致同意。

4.

本案中法院是否應(yīng)當(dāng)支持李某解散星輝公司的訴訟請求?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)支持李某解散公司的請求。因?yàn)樾禽x公司兩股東相持，公司經(jīng)營已陷入僵局，并且已無股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他救濟(jì)方式。

5.

如果李某以星輝公司資不抵債為由向法院起訴要求解散公司，結(jié)果會(huì)怎樣?正確答案：不予受理。因?yàn)楣举Y不抵債不是股東行使解散公司請求權(quán)的事由。

6.

如果最終星輝公司解散，但王某拒不配合進(jìn)行清算，且丟失了公司財(cái)務(wù)資料，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：王某要對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。因?yàn)橐馈豆痉ā芳跋嚓P(guān)規(guī)定，公司股東對未能清算負(fù)有過錯(cuò)，使債權(quán)人利益受損的，債權(quán)人可以主張其對公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

二、

【案情】

由于面料價(jià)格上漲、連年虧損、資不抵債，2019年5月，威達(dá)制衣有限責(zé)任公司(以下簡稱威達(dá)公司)召開股東會(huì)，全體股東一致同意通過公司解散決議及向股東分配公司資產(chǎn)的決議。之后威達(dá)公司停止經(jīng)營，但未組織清算，由公司總經(jīng)理張華負(fù)責(zé)辦理向股東分配的事宜，這期間，公司送貨商王某得知此事，遂聯(lián)系張華，要其支付欠貨款。張華認(rèn)為，公司已經(jīng)解散，王某應(yīng)自認(rèn)倒霉。經(jīng)向律師咨詢，王某到市場監(jiān)督管理局查詢登記，發(fā)現(xiàn)威達(dá)公司尚未注銷登記，并且該公司登記注冊地并非其主要辦事機(jī)構(gòu)所在的北市A區(qū)，而是B區(qū)，公司法定代表人是總經(jīng)理張華。律師建議王某到威達(dá)公司注冊地的B區(qū)法院起訴威達(dá)公司及股東甲、乙、丙等六人，要求其共同支付貨款。

2019年8月，又有向某、趙某等多位債權(quán)人前來討債，股東甲、乙見狀，向A區(qū)法院申請公司破產(chǎn)。9月，威達(dá)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，張華向管理人進(jìn)行了工作交接。2020年1月，市場好轉(zhuǎn)，分別持股10%、5%的丙、丁商議想要繼續(xù)經(jīng)營威達(dá)公司，并且得到債權(quán)人向某的支持，于是三人聯(lián)名向法院申請了重整。

2018年11月威達(dá)公司曾向某銀行貸款200萬元，并用公司辦公大樓作抵押。重整期間，該銀行欲行使抵押權(quán)被拒絕。然而2020年年底，因管理不善，威達(dá)公司再次陷入財(cái)務(wù)危機(jī)，不得已，威達(dá)公司向A區(qū)法院再次申請破產(chǎn)。

【問題】1.

威達(dá)公司解散過程中的行為有無不當(dāng)?為什么?正確答案：不當(dāng)有三：第一，公司股東會(huì)作出決議向股東分配公司資產(chǎn)；第二，未組織清算；第三，未注銷登記。[考點(diǎn)]公司的解散清算，破產(chǎn)的申請和受理，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，破產(chǎn)重整，公司住所，民事訴訟管轄

[解析]

法理透析：

1．《公司法》第183條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算……”第180條規(guī)定：“公司因下列原因解散：……(二)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散……”本案中，威達(dá)公司因股東會(huì)決議解散，依《公司法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算?！豆痉ā返?79條規(guī)定：“……公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司注銷登記……”本案中，威達(dá)公司欲解散，理應(yīng)辦理注銷登記?！豆痉ā返?86條第2款規(guī)定：“公司財(cái)產(chǎn)在分別支付清算費(fèi)用、職工的工資、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和法定補(bǔ)償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財(cái)產(chǎn)，有限責(zé)任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！北景钢?，威達(dá)公司股東會(huì)未經(jīng)組織清算而直接作出向股東分配公司財(cái)產(chǎn)的決議，違反了解散公司在清償公司債務(wù)之前不得向股東分配公司財(cái)產(chǎn)的禁止性規(guī)定。

2．《公司法》第3條第1款規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！钡?79條規(guī)定：“……公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司注銷登記……”第188條規(guī)定：“……并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止?！北景钢校_(dá)公司未辦理注銷登記，法人人格尚未消滅，仍應(yīng)對公司債務(wù)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，故而張華認(rèn)為公司解散即不再承擔(dān)責(zé)任的想法是不正確的。

關(guān)于王某對威達(dá)公司股東的起訴，《公司法解釋(二)》第19條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東，以及公司的實(shí)際控制人在公司解散后，惡意處置公司財(cái)產(chǎn)給債權(quán)人造成損失，或者未經(jīng)依法清算，以虛假的清算報(bào)告騙取公司登記機(jī)關(guān)辦理法人注銷登記，債權(quán)人主張其對公司債務(wù)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持?！北景钢校_(dá)公司股東會(huì)在未對公司債務(wù)組織清算的情況下，通過決議將公司財(cái)產(chǎn)分配給股東，符合前述規(guī)定情形，股東應(yīng)當(dāng)對威達(dá)公司債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。

《公司法解釋(二)》第24條第1款規(guī)定：“解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。公司住所地是指公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。公司辦事機(jī)構(gòu)所在地不明確的，由其注冊地人民法院管轄?！北景钢型_(dá)公司主要辦事機(jī)構(gòu)與注冊地不符，王某應(yīng)當(dāng)?shù)街饕k事機(jī)構(gòu)所在的A區(qū)法院起訴，而不應(yīng)當(dāng)?shù)阶缘厮诘腂區(qū)法院起訴。故而，律師建議有不合理之處。

3．對于申請破產(chǎn)的情形，《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條第1款規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)?！睂τ谄飘a(chǎn)申請人的范圍，《企業(yè)破產(chǎn)法》第7條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第二條規(guī)定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產(chǎn)清算申請。債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產(chǎn)不足以清償債務(wù)的，依法負(fù)有清算責(zé)任的人應(yīng)當(dāng)向人民法院申請破產(chǎn)清算?！庇纱耍瑐鶆?wù)人本身、債權(quán)人以及對債務(wù)人負(fù)有清算責(zé)任的人有權(quán)向法院申請債務(wù)人破產(chǎn)?！豆痉ā返?83條規(guī)定：“……有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成……”因此，有限責(zé)任公司股東負(fù)有進(jìn)行公司清算的責(zé)任。本案中，威達(dá)公司資不抵債，股東會(huì)決議解散公司但未組織清算，股東是對威達(dá)公司負(fù)有清算責(zé)任的人，故而股東甲、乙有權(quán)向法院申請公司破產(chǎn)。趙某作為威達(dá)公司債權(quán)人依法也有權(quán)申請。

4．《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定：“自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達(dá)債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔(dān)下列義務(wù)：……(五)不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員。前款所稱有關(guān)人員，是指企業(yè)的法定代表人；經(jīng)人民法院決定，可以包括企業(yè)的財(cái)務(wù)管理人員和其他經(jīng)營管理人員?！北景钢?，2019年11月，張華作為法定代表人的威達(dá)公司處于破產(chǎn)程序中，張華應(yīng)受到《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條的約束，不能答應(yīng)李某的邀請。

5．對于可申請重整的情形，《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規(guī)定進(jìn)行重整?！睂τ谥卣纳暾堉黧w，《企業(yè)破產(chǎn)法》第70條規(guī)定：“債務(wù)人或者債權(quán)人可以依照本法規(guī)定，直接向人民法院申請對債務(wù)人進(jìn)行重整。債權(quán)人申請對債務(wù)人進(jìn)行破產(chǎn)清算的，在人民法院受理破產(chǎn)申請后、宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)前，債務(wù)人或者出資額占債務(wù)人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整?！庇纱?，債務(wù)人本身及債權(quán)人有權(quán)申請債務(wù)人企業(yè)進(jìn)行重整。破產(chǎn)債務(wù)人的股東也有權(quán)申請破產(chǎn)債務(wù)人轉(zhuǎn)入重整程序，但條件有二：第一，須是持股10%以上的股東：第二，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序是由債權(quán)人申請的。本案中，威達(dá)公司在進(jìn)入重整之前已被受理破產(chǎn)申請，符合前述可申請重整的情形，債權(quán)人向某可以向法院申請威達(dá)公司重整。盡管威達(dá)公司股東丙、丁共同持有15%的股份，但因威達(dá)公司進(jìn)入破產(chǎn)程序并非是由債權(quán)人申請的，故而此二人無權(quán)向法院申請威達(dá)公司重整。

6．《企業(yè)破產(chǎn)法》第21條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟，只能向受理破產(chǎn)申請的人民法院提起?！北景钢校珹區(qū)法院受理了威達(dá)公司的破產(chǎn)案，依法A區(qū)法院對這之后的所有與威達(dá)公司有關(guān)的民事訴訟享有專屬管轄權(quán)，故而C區(qū)法院對孫某起訴威達(dá)公司違約糾紛不享有管轄權(quán)。但如果C區(qū)法院在受理后才發(fā)現(xiàn)此事，依照《民事訴訟法》第36條“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)將該案移送A區(qū)法院。

7．本題考查的是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)和破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的區(qū)別?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第30條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時(shí)屬于債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財(cái)產(chǎn)，為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)?！钡?07條第2款規(guī)定：“債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人稱為破產(chǎn)人，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)稱為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，人民法院受理破產(chǎn)申請時(shí)對債務(wù)人享有的債權(quán)稱為破產(chǎn)債權(quán)?！笨芍瑐鶆?wù)人財(cái)產(chǎn)對應(yīng)的是整個(gè)破產(chǎn)程序，而破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)對應(yīng)的是人民法院宣告破產(chǎn)后到破產(chǎn)程序終結(jié)前的清算階段。本案中，威達(dá)公司的辦公大樓雖然用作抵押，但是仍然屬于威達(dá)公司的財(cái)產(chǎn)，在法院受理威達(dá)公司的破產(chǎn)申請后，其為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，因?yàn)榘钢型_(dá)公司尚未被人民法院宣告破產(chǎn)，所以該辦公大樓還不是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

8．對于銀行對辦公大樓抵押權(quán)是否可以行使，《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條第1款規(guī)定：“在重整期間，對債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使。但是，擔(dān)保物有損壞或者價(jià)值明顯減少的可能，足以危害擔(dān)保權(quán)人權(quán)利的，擔(dān)保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔(dān)保權(quán)?！庇纱耍镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的例外情形外，原則上重整期間，有擔(dān)保的債權(quán)人不能行使擔(dān)保權(quán)。并且即使在例外情形下，擔(dān)保權(quán)人也不能直接對債務(wù)人行使擔(dān)保權(quán)，而須經(jīng)過法院。本案中，威達(dá)公司辦公大樓沒有損壞或價(jià)值明顯減少足以危害擔(dān)保人權(quán)利的情況出現(xiàn)，故而銀行不可以行使對辦公大樓的抵押權(quán)。

9．《企業(yè)破產(chǎn)法》第78條規(guī)定：“在重整期間，有下列情形之一的，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)：(一)債務(wù)人的經(jīng)營狀況和財(cái)產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能性；(二)債務(wù)人有欺詐、惡意減少債務(wù)人財(cái)產(chǎn)或者其他顯著不利于債權(quán)人的行為：(三)由于債務(wù)人的行為致使管理人無法執(zhí)行職務(wù)。”本案中，威達(dá)公司在重整中再度陷入財(cái)務(wù)危機(jī)，屬前述情形之一，因而應(yīng)由威達(dá)公司的管理人或利害關(guān)系人向法院請求終止重整程序并直接宣告其破產(chǎn)，而不能再次申請破產(chǎn)。

2.

對于王某的債權(quán)，張華的想法是否正確?律師的建議是否合理?為什么?正確答案：張華的想法不正確。因?yàn)橥_(dá)公司未經(jīng)注銷登記，仍具有獨(dú)立的法人人格，依法應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。律師的建議不完全合理。王某可以起訴威達(dá)公司及其股東，但是威達(dá)公司的主要辦事機(jī)構(gòu)在A區(qū)，應(yīng)當(dāng)?shù)紸區(qū)法院起訴。

3.

2019年8月，甲、乙是否有權(quán)向法院申請威達(dá)公司破產(chǎn)?趙某是否有權(quán)申請?為什么?正確答案：三人均有權(quán)申請。趙某作為債權(quán)人有權(quán)申請威達(dá)公司破產(chǎn)，甲、乙是對威達(dá)公司解散負(fù)有清算責(zé)任的人，也有權(quán)申請威達(dá)公司破產(chǎn)。

4.

如果2019年11月，張華的朋友李某邀請張華擔(dān)任其參與合伙開辦的食品廠的廠長，張華能否接受李某的邀請?為什么?正確答案：不能。因?yàn)槠飘a(chǎn)債務(wù)人的經(jīng)營管理者在破產(chǎn)清算期間負(fù)有任職禁止的義務(wù)。

5.

威達(dá)公司進(jìn)入重整程序是否合法?為什么?正確答案：不合法。因?yàn)楣蓶|丙、丁無權(quán)申請重整。

6.

2019年10月，債權(quán)人孫某向購銷合同履行地C區(qū)法院起訴威達(dá)公司違約，則C區(qū)法院應(yīng)如何處理?正確答案：C區(qū)法院如果在受理此案前知道威達(dá)公司已被A區(qū)法院受理破產(chǎn)，則應(yīng)不予受理，并告知孫某到A區(qū)法院起訴；如果是在受理此案后查明的，則應(yīng)移送至A區(qū)法院。

7.

威達(dá)公司用作銀行貸款200萬元抵押的公司辦公大樓是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)?為什么?正確答案：不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，而屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。因?yàn)槿嗣穹ㄔ荷形葱嫱_(dá)公司破產(chǎn)。

8.

威達(dá)公司重整期間，銀行能否行使抵押權(quán)?為什么?正確答案：銀行不能行使抵押權(quán)，因?yàn)樵谥卣陂g，除《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的例外情形外，有擔(dān)保的債權(quán)人不能行使擔(dān)保權(quán)。

9.

2020年年底，威達(dá)公司再度陷入財(cái)務(wù)危機(jī)后可否再次申請破產(chǎn)?正確答案：不可以。重整中的公司出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人申請，由法院直接裁定終止重整并宣告其破產(chǎn)，而不能再次申請破產(chǎn)。

三、

【案情】

2013年1月，趙某、錢某、孫某、李菜四方共同出資設(shè)立A公司，各方約定出資和管理形式如下：趙某以300萬元現(xiàn)金出資；錢某有豐富的企業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，公司成立后在公司擔(dān)任執(zhí)行董事、經(jīng)理職務(wù)，任職期間不領(lǐng)取報(bào)酬，以此折抵出資100萬元；孫某擔(dān)任監(jiān)事和法定代表人，以現(xiàn)有房屋一套作為出資，經(jīng)評估其價(jià)值為200萬元；李某以其持有的廠房及所占有的土地使用權(quán)出資，評估作價(jià)為400萬元，但該土地使用權(quán)為劃撥取得。四方約定，公司成立時(shí)即履行出資義務(wù)。2013年1月，孫某將房屋交付給A公司，其間一直作為股東參與公司股東會(huì)表決，但2014年1月才辦理了過戶登記手續(xù)。

公司成立的第一年，錢某利用經(jīng)理職務(wù)之便，多次取走公司賬號(hào)上的大筆錢款以購買自家房屋、揮霍無度，以至公司兩年內(nèi)無法分紅，且錢某同時(shí)以A公司名義向B公司借款，借款期滿后也無法歸還A公司的債權(quán)人B公司欠款，B公司找上門來要求趙某、錢某、孫某、李某四人一同承擔(dān)連帶責(zé)任，趙某、孫某和李某方知此事。于是經(jīng)一致同意將錢某除名并聘任一名新的執(zhí)行董事張三。

張三是趙某的老同學(xué)，在A公司工作的幾年內(nèi)一直勤勤懇懇，公司在張三的管理下收益頗豐，但張三無意間得罪了孫某，孫某說服趙某和李某解聘張三的執(zhí)行董事職務(wù)，但張三認(rèn)為即使是股東也不能沒有理由就解聘自己。

2015年6月，公司決定增資，增加了股東李四(占有公司3%的股份)、王五(占有公司10%的股份)等人。公司增資后持續(xù)盈利，但股東會(huì)決議不分紅，盡管李四明確反對，但由于持股比例少，公司竟連續(xù)5年沒有給李四分紅，且該5年連續(xù)盈利。

2020年1月，趙某以自家住房出資，設(shè)立了一家個(gè)人公司C公司，后仍居住在住房內(nèi)。后C公司又獨(dú)自設(shè)立了一家一人公司D公司。由于經(jīng)營不善，C公司四處欠債，趙某最終決定將資金全部轉(zhuǎn)移到D公司以規(guī)避還款。債權(quán)人程某欲起訴趙某承擔(dān)連帶還款的責(zé)任。

2020年12月，孫某因公司盈利到鄉(xiāng)下度假，其醉酒駕駛不慎落入河中去世。事后，孫某妻子陸某作為其唯一繼承人主張繼承其股東資格，而考慮到公司人合性，其他股東達(dá)成一致不再讓任何人加入公司。

【問題】1.

錢某和李某的出資是否合法?對于李某的出資，公司有無救濟(jì)途徑?正確答案：錢某和李某的出資不合法。錢某以勞務(wù)出資是不合法的，因?yàn)閯趧?wù)無法依法轉(zhuǎn)讓所有權(quán)，故不滿足非貨幣出資的條件。李某的出資不合法，因?yàn)楣蓶|不得以劃撥土地使用權(quán)出資。A公司有權(quán)要求李某在合理期間內(nèi)辦理土地性質(zhì)變更手續(xù)，將劃撥土地使用權(quán)變更為出讓土地使用權(quán)。[考點(diǎn)]出資合法性評價(jià)，股東權(quán)利，公司人格否認(rèn)制度，解聘董事的無因性，股東的異議回購請求權(quán)，一人公司，自然人股東資格的繼承，優(yōu)先認(rèn)購權(quán)

[解析]

法理透析：

1．本題考查出資合法性的問題。根據(jù)《公司法》第27條的規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價(jià)。法律、行政法規(guī)對評估作價(jià)有規(guī)定的，從其規(guī)定?！豆痉ń忉?三)》第8條規(guī)定，出資人以劃撥土地使用權(quán)出資，或者以設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)的土地使用權(quán)出資，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理土地變更手續(xù)或者解除權(quán)利負(fù)擔(dān)：逾期未辦理或者未解除的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定出資人未依法全面履行出資義務(wù)。

2．本題考查法定代表人制度。根據(jù)《公司法》第13條的規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記?？梢姳景钢?，孫某既擔(dān)任監(jiān)事又擔(dān)任法定代表人是錯(cuò)誤的，因?yàn)榉ǘù砣擞晒镜亩麻L、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任。

3．本題考查股東權(quán)利問題。根據(jù)《公司法解釋(三)》第10條的規(guī)定，出資人以房屋、土地使用權(quán)或者需要辦理權(quán)屬登記的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)出資，已經(jīng)交付公司使用但未辦理權(quán)屬變更手續(xù)，公司、其他股東或者公司債權(quán)人主張認(rèn)定出資人未履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人在指定的合理期間內(nèi)辦理權(quán)屬變更手續(xù)；在前述期間內(nèi)辦理了權(quán)屬變更手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其已經(jīng)履行了出資義務(wù)；出資人主張自其實(shí)際交付財(cái)產(chǎn)給公司使用時(shí)享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。出資人以前款規(guī)定的財(cái)產(chǎn)出資，已經(jīng)辦理權(quán)屬變更手續(xù)但未交付給公司使用，公司或者其他股東主張其向公司交付，并在實(shí)際交付之前不享有相應(yīng)股東權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。

4．本題考查公司人格否認(rèn)制度。根據(jù)《公司法》第3條的規(guī)定，公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。第20條規(guī)定，公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任損害公司債權(quán)人的利益。公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

5．本題考查解聘董事的無因性問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(五)》第3條的規(guī)定，董事任期屆滿前被股東會(huì)或者股東大會(huì)有效決議解除職務(wù)，其主張解除不發(fā)生法律效力的，人民法院不予支持。董事職務(wù)被解除后，因補(bǔ)償與公司發(fā)生糾紛提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。

6．本題考查股東的異議回購請求權(quán)。根據(jù)《公司法》第74條的規(guī)定：“有下列情形之一的，對股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！币虼耍具B續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合《公司法》規(guī)定的分配利潤條件的，對股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)。

7．本題考查一人公司的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》第57條的規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。本法所稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司?！钡?8條規(guī)定，一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。第63條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

8．本題考查自然人股東資格的繼承和優(yōu)先認(rèn)購權(quán)的競合問題。根據(jù)《公司法》第71條的規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例：協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”而《公司法解釋(四)》第16條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)，其他股東主張依據(jù)公司法第七十一條第三款規(guī)定行使優(yōu)先購買權(quán)的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外?！庇纱丝梢?，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，其他股東無優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。本案中，孫某死亡后，應(yīng)由孫某的唯一繼承人陸某繼承其股東資格，其他股東不得行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。

2.

公司管理層的設(shè)置是否存在問題?正確答案：有問題，孫某既擔(dān)任監(jiān)事又擔(dān)任法定代表人是錯(cuò)誤的。因?yàn)榉ǘù砣擞晒镜亩麻L、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，因此孫某兼任監(jiān)事和法定代表人是錯(cuò)誤的。

3.

A公司認(rèn)為孫某未按約定履行出資義務(wù)，在2014年1月前不應(yīng)享有股東權(quán)利；而孫某認(rèn)為其已于2013年1月交付作為出資的房屋，應(yīng)當(dāng)自此享有股東權(quán)利，A公司與孫某的說法哪一個(gè)正確?為什么?正確答案：孫某的說法是正確的。股東以房屋出資，自房屋實(shí)際交付公司使用時(shí)就享有股東權(quán)利。

4.

法院是否應(yīng)當(dāng)支持B公司的主張?為什么?正確答案：法院不應(yīng)當(dāng)支持B公司的主張。因?yàn)殄X某利用經(jīng)理職務(wù)之便，多次取走公司賬號(hào)上的大筆錢款以購買自家房屋、揮霍無度，嚴(yán)重?fù)p害A公司債權(quán)人的利益，因此，應(yīng)由特定股東錢某和A公司一同對債權(quán)人B公司承擔(dān)連帶責(zé)任，其他股東不承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.

法院是否應(yīng)該支持A公司解聘張三?張三可以如何救濟(jì)?正確答案：法院應(yīng)該支持A公司解聘張三。張三可以因補(bǔ)償問題提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者合同的約定，綜合考慮解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，確定是否補(bǔ)償以及補(bǔ)償?shù)暮侠頂?shù)額。

6.

面對公司長期不分紅，李四可以如何救濟(jì)?正確答案：由于A公司連續(xù)5年不向股東分配利潤，而公司該5年連續(xù)盈利，并且符合《公司法》規(guī)定的分配利潤條件，李四可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過之日起90日內(nèi)向人民法院提起異議回購之訴。

7.

C公司設(shè)立D公司的做法是否正確?為什么?程某的主張應(yīng)否得到支持?為什么?正確答案：C公司設(shè)立D公司的做法不正確。由一個(gè)自然人投資設(shè)立的一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。若趙某不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，程某的主張能得到支持。若趙某能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)，則不應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，程某的主張不能得到支持。

8.

孫某去世后，其他股東能否行使優(yōu)先認(rèn)購權(quán)?為什么?正確答案：不能。孫某死亡后，陸某可以繼承股東資格，其他股東無優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，但是公司章程另有規(guī)定的除外。

四、

【案情】

海大股份有限公司于2013年3月10日成立，股本總額為人民幣5000萬元，其中3600萬元系向社會(huì)公開募集。2016年，為增加公司競爭力，海大股份有限公司與盾構(gòu)股份有限公司決定合并，成立海頓股份有限公司(以下簡稱海頓公司)。兩公司于同年3月10日作出合并決議，4月1日通知債權(quán)人，5月6日開始在報(bào)紙上刊登公告2次，8月1日正式合并，并進(jìn)行了工商登記。

2017年2月10日，依海頓公司股東大會(huì)決議，海頓公司為減少注冊資本而收購本公司股份1000萬股，并于3月10日將其注銷。2017年4月1日，依公司股東大會(huì)決議，海頓公司為獎(jiǎng)勵(lì)職工而收購本公司11%的股份，收購資金6000萬元全部計(jì)入公司的成本費(fèi)用，截至2021年7月1日，收購的股份尚未轉(zhuǎn)讓給職工。2017年4月8日，經(jīng)海頓公司董事會(huì)同意，董事王某同海頓公司進(jìn)行了一項(xiàng)交易，王某從中獲利20萬元。2017年4月30日，董事張某在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反公司章程的規(guī)定，給公司造成了100萬元的經(jīng)濟(jì)損失。2017年6月25日，連續(xù)180日持有海頓公司2%股份的A股東，書面請求公司監(jiān)事會(huì)對董事張某的上述違規(guī)行為提起訴訟，但監(jiān)事會(huì)直至8月19日仍未對張某提起訴訟。2017年11月，東升公司嚴(yán)重侵犯了海頓公司的專利權(quán)，給海頓公司造成了重大損失，但海頓公司一直怠于追究其責(zé)任。

【問題】1.

海大股份有限公司的設(shè)立過程是否合法?請說明理由。正確答案：不合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司以募集方式設(shè)立的，發(fā)起人認(rèn)購的股本總額不得低于35%。而由題中給出的已知條件可知，發(fā)起人認(rèn)購的股本總額為1400萬元，低于總股本的35%。[考點(diǎn)]股份有限公司的設(shè)立，公司合并，股份回購，違約責(zé)任，股東代表訴訟，股東派生訴訟

[解析]

法理透析：

1．《公司法》第77條規(guī)定：“股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司?！笨芍?，我國股份有限公司有發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立兩種方式。本題中，3600萬元是向社會(huì)公開募集的，說明海大股份有限公司采用的是募集設(shè)立的方式，而《公司法》第84條規(guī)定：“以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”本題中，海大股份有限公司的總股本為5000萬元，向社會(huì)公眾募集了3600萬元，則發(fā)起人認(rèn)購的股本總額是1400萬元，而總股本的35%應(yīng)為1750萬元，因此，海大股份有限公司發(fā)起人認(rèn)購的股本總額小于發(fā)行總股本數(shù)的35%，不符合募集設(shè)立股份有限公司的條件。

2．《公司法》第173條規(guī)定：“公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財(cái)產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保?！庇纱丝芍?，題中海大股份有限公司和盾構(gòu)股份有限公司的合并程序不合法，因?yàn)楹喜Q議是3月10日作出的，4月1日才將兩公司的合并事宜通知債權(quán)人，已經(jīng)超過法律規(guī)定的10日之限。另外，5月6日才在報(bào)紙上登出公告，也超過了法律規(guī)定的30日之限。

3．《公司法》第142條第1～3款規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)減少公司注冊資本……公司因前款第(一)項(xiàng)、第(二)項(xiàng)規(guī)定的情形收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會(huì)決議……公司依照本條第一款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第(一)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第(二)項(xiàng)、第(四)項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷……”海頓公司在2月10日為減資而收購本公司股票之后直到3月10日才將收購的公司股票進(jìn)行注銷，已經(jīng)超過了法律規(guī)定的10日之限，不符合法律的規(guī)定。

4．《公司法》第142條規(guī)定：“公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：(一)減少公司注冊資本；(二)與持有本公司股份的其他公司合并；(三)將股份用于員工持股計(jì)劃或者股權(quán)激勵(lì)；(四)股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份……公司合計(jì)持有的本公司股份數(shù)不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之十，并應(yīng)當(dāng)在三年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷……”

5．《公司法》第148條規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：(一)挪用公司資金；(二)將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)；(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；(四)違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；(五)未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；(六)接受他人與公司交易的傭金歸為已有；(七)擅自披露公司秘密；(八)違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。”可知，未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意，董事、高級管理人員不得與本公司訂立合同或進(jìn)行交易。本題中，董事王某與公司進(jìn)行交易雖然經(jīng)過了公司董事會(huì)的同意，但是由于沒有經(jīng)過公司股東大會(huì)的同意，其行為仍然是違法的，其收益應(yīng)歸公司所有。

6．《公司法》第151條規(guī)定：“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！北绢}中，董事張某在執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反公司章程的規(guī)定，給公司造成了100萬元的經(jīng)濟(jì)損失，A股東于2017年6月25日書面請求公司監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟，但監(jiān)事會(huì)直至8月19日仍未對張某提起訴訟，并且A股東已經(jīng)連續(xù)180日以上單獨(dú)持有公司1%以上的股份，符合《公司法》第151條規(guī)定的條件，因此A股東可以自己名義向法院提起訴訟。

7．《公司法》第151條第3款規(guī)定：“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟?！北绢}中，東升公司侵犯了海頓公司的專利權(quán)，A股東可以按照股東派生訴訟的規(guī)則尋求救濟(jì)。

2.

海大股份有限公司和盾構(gòu)股份有限公司的合并程序是否符合法律規(guī)定?請說明理由。正確答案：不符合。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)在作出合并決議后10日內(nèi)通知債權(quán)人，并在30日內(nèi)登報(bào)公告，題中兩公司的合并程序不符合《公司法》對通知和公告期限的規(guī)定。

3.

海頓公司的減資程序是否符合法律規(guī)定?請說明理由。正確答案：海頓公司注銷股份的時(shí)間不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，為減少公司注冊資本而收購本公司股份時(shí)，應(yīng)當(dāng)自收購本公司股份之日起10日內(nèi)注銷。在本題中，海頓公司注銷股份的時(shí)間超過了10日。

4.

海頓公司為獎(jiǎng)勵(lì)職工而收購本公司股份的程序是否符合法律規(guī)定?請說明理由。正確答案：不符合。首先，海頓公司收購股份的數(shù)量不符合法律規(guī)定，因?yàn)椤豆痉ā芬?guī)定，收購本公司股份獎(jiǎng)勵(lì)給職工時(shí)，收購的股份不得超過本公司已發(fā)行股份總額的10%；其次，海頓公司收購本公司股份獎(jiǎng)勵(lì)給職工時(shí)應(yīng)當(dāng)在3年內(nèi)轉(zhuǎn)讓或注銷，而其4年仍未轉(zhuǎn)讓。

5.

董事王某可否依董事會(huì)決議與海頓公司進(jìn)行交易?其獲利的20萬元應(yīng)如何處理?正確答案：不可以。雖然該交易獲得了董事會(huì)的同意，但是《公司法》規(guī)定，董事、高級管理人員未經(jīng)股東大會(huì)同意，不得與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，因此董事王某與海頓公司的交易必須經(jīng)過股東大會(huì)同意才可進(jìn)行。王某通過此次交易獲得的20萬元收入應(yīng)當(dāng)歸海頓公司所有。

6.

對董事張某違反公司章程規(guī)定，給公司造成巨大經(jīng)濟(jì)損失的行為，A股東可以采取什么措施?正確答案：A股東可以以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)收到上述股東的書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

7.

對于東升公司的侵權(quán)行為，A股東可以通過哪些途徑來尋求救濟(jì)?正確答案：A股東可以書面請求董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟，或者直接向人民法院提起訴訟。

五、

【案情】

2020年11月2日，新華鞋業(yè)有限責(zé)任公司(以下簡稱新華公司)與大洋百貨有限公司(以下簡稱大洋公司)簽訂了一批春季鞋的購貨合同，約定新華公司于2021年1月20日前交貨，大洋公司自簽訂合同之日起10日內(nèi)預(yù)先支付全部貨款。

2020年11月20日，大洋公司按約定以電匯的方式向新華公司支付了全部款項(xiàng)。2020年12月10日，新華公司因資不抵債向法院申請破產(chǎn)。一周后，法院受理并指定興達(dá)破產(chǎn)清算事務(wù)所與大力會(huì)計(jì)師事務(wù)擔(dān)任破產(chǎn)管理人，確定債權(quán)申報(bào)期為2個(gè)月。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)：(1)新華公司股東甲以貨幣認(rèn)購出資30萬元，系分期繳納，出資到位20萬元。現(xiàn)在甲已經(jīng)將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給其同學(xué)乙，并且隱瞞了未完全出資的事實(shí)。對此，公司股東名冊變更了記載，但工商登記尚未變更。(2)新華公司曾以其辦公大樓做抵押向工商銀行貸款500萬元，該筆貸款于2021年10月到期，并且大華公司為一般保證人。(3)新華公司與新力皮革有限公司(以下簡稱新力公司)的供貨欠款合同糾紛仍在審理過程中。

2021年1月初，大洋公司聞?dòng)崳闩c新華公司聯(lián)系。因新華公司尚有部分庫存原料，在大洋公司的多次催促下，管理人決定繼續(xù)生產(chǎn)以履行合同，減少損失。最終新華公司如期向大洋公司完成了交貨。

2021年3月，由于春季市場好轉(zhuǎn)，在新華公司第一次債權(quán)人大會(huì)上，出席會(huì)議的全體債權(quán)人過半數(shù)通過了新華公司繼續(xù)經(jīng)營的決議。

【問題】1.

對甲的10萬元未到位出資應(yīng)如何處理?正確答案：清算組應(yīng)當(dāng)要求乙繳納未出資的10萬元。因?yàn)椋旱谝唬蓹?quán)轉(zhuǎn)讓是股東與公司全部法律關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，且以公司股東名冊變更為準(zhǔn)，本案中乙繼受甲成了新華公司的新股東，應(yīng)當(dāng)向新華公司履行未繳納出資的義務(wù)；第二，依《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，公司被受理破產(chǎn)后，管理人應(yīng)當(dāng)向出資人追繳未履行的出資。[考點(diǎn)]股東出資責(zé)任，管理人的職權(quán)，債權(quán)人會(huì)議決議，破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)，破產(chǎn)費(fèi)用

[解析]

法理透析：

1．《公司法》第32條第2款規(guī)定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利?！痹摋l第3款規(guī)定：“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！庇纱?，股東身份以股東名冊的記載為依據(jù)，變更工商登記僅具有對抗效力。本案中，乙繼受甲成了新華公司的股東。《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額……”由此，出資是股東的法定義務(wù)，股東應(yīng)當(dāng)對其出資不足承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。股權(quán)轉(zhuǎn)讓是股東與公司之間的全部法律關(guān)系的轉(zhuǎn)讓，本案中，盡管乙不知甲尚有10萬元未出資，但《公司法》對股東出資義務(wù)的規(guī)定是強(qiáng)制性規(guī)定，故而乙作為股東對新華公司負(fù)有出資義務(wù)。本案中，新華公司已被受理破產(chǎn)，依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條的規(guī)定，“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制”。無論未繳納的10萬元出資是否到期，清算組均應(yīng)當(dāng)向乙追繳。此外，在乙繳納了10萬元出資后，可依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同向甲追償。

2．依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第1款的規(guī)定：“未到期的債權(quán)，在破產(chǎn)申請受理時(shí)視為到期?！北景钢?，工商銀行的500萬元貸款債權(quán)盡管尚未到期，但在新華公司被依法受理破產(chǎn)后可視為已到期債權(quán)，工商銀行可對此進(jìn)行申報(bào)。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第51條規(guī)定：“債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人已經(jīng)代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。債務(wù)人的保證人或者其他連帶債務(wù)人尚未代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)的，以其對債務(wù)人的將來求償權(quán)申報(bào)債權(quán)。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報(bào)全部債權(quán)的除外?！庇纱耍ＷC人有權(quán)對其提供保證的債權(quán)以求償權(quán)申報(bào)，但有例外，即如果該保證債權(quán)的債權(quán)人已對全數(shù)債權(quán)進(jìn)行了申報(bào)，則保證人不代替?zhèn)鶆?wù)人承擔(dān)清償責(zé)任，自然也無向破產(chǎn)債務(wù)人主張求償權(quán)可言。

3．《企業(yè)破產(chǎn)法》第20條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，已經(jīng)開始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。”本案中，在新華公司與新力公司的合同糾紛審理過程中，新華公司被受理破產(chǎn)，兩者的合同糾紛案依法應(yīng)當(dāng)被裁定中止訴訟，待管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后繼續(xù)進(jìn)行。

4．《企業(yè)破產(chǎn)法》第41條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列費(fèi)用，為破產(chǎn)費(fèi)用：(一)破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；(二)管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；(三)管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi)用。”該法第43條第1款規(guī)定：“破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償。”本案中，與新力公司合同糾紛案件的訴訟費(fèi)用不屬于該破產(chǎn)案件的訴訟