共同犯罪及其處罰原則

定義共同犯罪，根據(jù)刑法第25條第1款的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。同時規(guī)定：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。共同犯罪的成立要件傳統(tǒng)刑法理論：eq\o\ac(○,1)行為人為兩人以上共同犯罪的主體必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人或單位eq\o\ac(○,2)兩人以上有共同的犯罪行為共同的犯罪行為，指各行為人的行為都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。（1）各行為人所實(shí)施的行為，指各行為人都指向同一犯罪，互相聯(lián)系，互相配合，形成一個統(tǒng)一的犯罪活動整體。（2）①危害行為的基本形式有作為與不作為。共同犯罪行為表現(xiàn)為三種形式：一是共同的行為；二是共同的不作為；三是作為與不作為的結(jié)合。②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行為表現(xiàn)為四種方式：實(shí)行行為，組織行為，教唆行為，幫助行為。③共同犯罪的共同行為，可能是行為人共同實(shí)施實(shí)行行為，也可能是分擔(dān)實(shí)施不同的行為，即有人實(shí)施實(shí)行行為，有人實(shí)施組織行為，教唆行為或幫助行為，這些都是共同犯罪。★共謀，是指二人以上為了實(shí)施特定的犯罪而進(jìn)行的謀議，可能是策劃實(shí)施犯罪，也可能是商討如何實(shí)施犯罪，或者兩者兼而有之，可見共謀本身就是共同犯罪行為，所以參與犯罪謀議而未參與犯罪實(shí)行，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成共同犯罪。（3）★共同實(shí)施的犯罪中是結(jié)果犯并發(fā)生危害后果時，每一共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系eq\o\ac(○,3)兩人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人認(rèn)識他們的共同犯罪行為和行為會發(fā)生的危害后果，并希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。包括認(rèn)識因素和意志因素和共同犯罪人之間具有意思聯(lián)絡(luò)（1）共同犯罪故意的認(rèn)識因素，包括如下內(nèi)容：第一，共同犯罪人認(rèn)識到自己與他人互相配合共同實(shí)施犯罪；第二，共同犯罪人認(rèn)識到自己的行為性質(zhì)，并且認(rèn)識到共同犯罪行為的性質(zhì)；第三，共同犯罪人概括地預(yù)見到共同犯罪行為與共同危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系，即認(rèn)識到自己的行為會引起的危害結(jié)果以及共同犯罪行為會引起的危害結(jié)果。（2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行為引起的結(jié)果和共同犯罪行為發(fā)生的危害結(jié)果。（3）在共同犯罪故意要件上需要特別說明的是：為了成立共同犯罪，共同犯罪人之間必須存在意思聯(lián)絡(luò)eq\o\ac(○,4)因果性共同實(shí)施的犯罪中是結(jié)果犯并發(fā)生危害后果時，每一共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間都存在因果關(guān)系共同犯罪中的因果關(guān)系，是兩個以上共同犯罪人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，與單獨(dú)犯罪中一個人的行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系相比有其特殊性。由于共同犯罪行為方式不同，共同犯罪行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系也還有各自的特點(diǎn)：第一，在共同實(shí)行犯罪的場合，各共同犯罪人的行為共同指向同一犯罪事實(shí)，共同作用于同一危害結(jié)果，因而共同犯罪行為作為統(tǒng)一整體來看確定因果關(guān)系。第二，在共同犯罪人之間存在分工的場合，即在共同犯罪人之間有的組織犯罪，有的教唆犯罪，有的實(shí)現(xiàn)犯罪，有的幫助犯罪。從犯并未參與實(shí)施行為，共同犯罪行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系注意：eq\o\ac(○,1)過失犯不構(gòu)成共同犯罪；雙方缺乏意思聯(lián)絡(luò)，不可能形成共同犯罪要求的有機(jī)整體性，也缺乏認(rèn)定為共同犯罪的必要eq\o\ac(○,2)二人實(shí)施危害行為，罪過形式不同的，不構(gòu)成共同犯罪eq\o\ac(○,3)實(shí)施犯罪時故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪；eq\o\ac(○,3)承認(rèn)片面的幫助犯評價1）不區(qū)分不法與責(zé)任，混合認(rèn)定共同犯罪；2）整體認(rèn)定共同犯罪，先將行為整體判斷是否構(gòu)成共同犯罪，再分別根據(jù)作用量刑；3）不具體考察行為與結(jié)果之間是否具有因果性，不當(dāng)擴(kuò)大共犯的范圍和既遂的范圍；★片面共犯，是指共同行為人的一方有與他人共同實(shí)施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行為，但他人不知其給予加功的情況。部分犯罪共同說：行為人實(shí)施了不同構(gòu)成的犯罪，如果這些犯罪之間存在重合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)在重合關(guān)系的范圍內(nèi)成立共同犯罪。包括：eq\o\ac(○,1)兩個犯罪之間存在法條競合關(guān)系；eq\o\ac(○,2)雖然不存在法條競合關(guān)系，但是兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，一種犯罪包含了另一種犯罪的內(nèi)容；如故意殺人與故意傷害eq\o\ac(○,3)不存在法條競合關(guān)系也不存在完全相同的同類法益，但是一種犯罪所侵犯法益包含了另一種犯罪所侵犯的法益張明楷eq\o\ac(○,1)以不法為中心處理共同犯罪時首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪，然后從責(zé)任層面分別的判斷各參與人是否具有責(zé)任以及負(fù)有何種責(zé)任eq\o\ac(○,2)以正犯為中心犯罪的本質(zhì)是侵害法益威脅法益，具體表現(xiàn)為對法益造成的侵害后果或者危險結(jié)果，支配這種結(jié)果發(fā)生的人是正犯。在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再討論教唆犯和幫助犯eq\o\ac(○,3)以因果性為中心因果關(guān)系是歸責(zé)的必要要件。只有當(dāng)教唆行為、幫助行為與正犯結(jié)果之間具有無禮的因果性或心理的因果性時，教唆犯幫助犯才對正犯結(jié)果負(fù)責(zé)。共犯的脫離，實(shí)際上是指同時消除已經(jīng)實(shí)施的共犯行為與結(jié)果之間的物理性因果性或心理性因果性。因此：主觀eq\o\ac(○,1)共同犯罪不要求具有相同的犯罪故意，只要求具有一般意義上的意思聯(lián)絡(luò)客觀行為共同說：共同犯罪不要求具有相同或重合的犯罪構(gòu)成，只要求數(shù)人實(shí)施了違法的構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?，行為與法益侵害結(jié)果或法益侵害的危險狀態(tài)之間具有因果性法條解釋：過失的共同正犯《刑法》二十五條第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪第二款：二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰傳統(tǒng)刑法理論的否定說過失犯不構(gòu)成共同犯罪；雙方缺乏意思聯(lián)絡(luò)，不可能形成共同犯罪要求的有機(jī)整體性，也缺乏認(rèn)定為共同犯罪的必要肯定說共同犯罪的判斷：eq\o\ac(○,1)客觀上判斷兩人以上的行為是否共同引起了法益侵害；張明楷堅持行為的共同說，承認(rèn)過失的共同正犯。共同犯罪是指數(shù)人實(shí)施了違法的構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨?。eq\o\ac(○,2)主觀上判斷兩人以上是否具有意思聯(lián)絡(luò)1）認(rèn)為二十五條第一款只是否定了過失的教唆犯與過失的幫助犯；2）第二款只是對過失的共同犯罪采取單一的正犯體系，均按正犯處罰；不處罰過失的教唆犯與幫助犯，3）分別處罰的原則是部分實(shí)行全部責(zé)任共犯的成立條件1、最小從屬性：只要正犯的行為單純的符合構(gòu)成要件，共犯即成立2、限制從屬性：正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法性，共犯成立；3、極端從屬性：正犯的行為符合構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性，共犯成立；4、夸張從屬性：正犯的行為符合構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性和一定的可罰條件，共犯成立正犯與共犯的區(qū)分形式的客觀說該說以構(gòu)成要件和限制的正犯概念為基礎(chǔ)，認(rèn)為著手實(shí)行構(gòu)成要件意義上的實(shí)行行為全部或者部分的，是正犯；不親自參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行，而只是對構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)做了準(zhǔn)備或者支持行為的，符合修正的構(gòu)成要件的教唆行為、幫助行為對正犯的實(shí)行行為進(jìn)行加擔(dān)的是共犯。實(shí)質(zhì)的客觀說重要作用說犯罪事實(shí)支配理論1）行為支配。原則上親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的犯罪行為的人都是正犯。2）意思支配。包括通過強(qiáng)制的支配、通過錯誤的支配和通過權(quán)力組織的支配。3）功能性支配。需要滿足三個條件：第一，存在共同的犯罪計劃和分工、行為的共同實(shí)行。第二、在犯罪實(shí)行階段共同參與犯罪的實(shí)行；第三，在實(shí)行階段做出重大貢獻(xiàn)，對于犯罪的完成承擔(dān)了不可或缺的功能。根據(jù)功能性支配理論，成立共同犯正犯的基本條件是2人以上以共同犯罪決意，通過功能性支配的分工合作與角色分配，共同分擔(dān)犯罪的實(shí)行行為。分擔(dān)共同實(shí)行并不要求實(shí)施構(gòu)成要件實(shí)行行為，參與實(shí)行行為之外的行為只要具備功能性支配，同樣可以成立共同正犯。評價：在單層區(qū)分制之下，正犯與共犯具有同時解決參與人的定罪和量刑功能。。在這一立法框架下，若徹底貫徹傳統(tǒng)的形式客觀說，就會將那些雖未參與構(gòu)成要件行為的實(shí)行但在共同犯罪中起重要作用的人認(rèn)定為共犯而處以較輕的刑罰，這勢必導(dǎo)致罪刑失衡共犯人的分類及其處罰原則1、雙層區(qū)分制含義劃分標(biāo)準(zhǔn)類型劃分目的分工分類法以犯罪人在共同犯罪中的分工為標(biāo)準(zhǔn)以構(gòu)成要件為軸心的實(shí)行行為說。正犯、組織犯、教唆犯和幫助犯解決參與人的定性和關(guān)系問題作用分類法以犯罪人在共同犯罪中的作用為標(biāo)準(zhǔn)參與人在共同犯罪中所起的作用主從犯解決共犯人的量刑問題作用eq\o\ac(○,1)在我國雙層區(qū)分制之下，正犯、共犯和主、從犯之間并非是一一對應(yīng)的關(guān)系。某一參與人是成立主犯抑或從犯，應(yīng)依據(jù)參與人在共同犯罪中所起的作用來加以判定。正犯與共犯應(yīng)當(dāng)采用以構(gòu)成要件為軸心的實(shí)行行為說eq\o\ac(○,2)實(shí)質(zhì)客觀說強(qiáng)調(diào)，在共同犯罪中居于支配地位，對犯罪的實(shí)施和完成作出實(shí)質(zhì)性的重大貢獻(xiàn)或者重要作用的人是正犯，否則就是共犯。如此一來，正犯的判斷與實(shí)行行為似乎可以徹底分離，這就等于否定了構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）所具有的區(qū)分正犯與共犯的定型性的意義，進(jìn)而有損罪刑法定原則eq\o\ac(○,3)實(shí)質(zhì)的客觀說不能解釋我國刑法中次要的正犯。，我國刑法第２７條第１款所規(guī)定的在共同犯罪中起次要作用的人，是指次要的正犯，屬于從犯間接正犯（一）理論基礎(chǔ)：犯罪事實(shí)支配理論德國的犯罪事實(shí)支配理論。正犯是能夠決定性支配犯罪過程的人。支配的三種方式1）行為支配。原則上親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的犯罪行為的人都是正犯。2）意思支配。包括通過強(qiáng)制的支配、通過錯誤的支配和通過權(quán)力組織的支配。3）功能性支配。需要滿足三個條件：第一，存在共同的犯罪計劃和分工、行為的共同實(shí)行。第二、在犯罪實(shí)行階段共同參與犯罪的實(shí)行；第三，在實(shí)行階段做出重大貢獻(xiàn)，對于犯罪的完成承擔(dān)了不可或缺的功能。張明楷：對侵害結(jié)果或者危險結(jié)果的發(fā)生起實(shí)質(zhì)支配作用的就是正犯。（二）間接正犯的具體類型1、被利用者欠缺構(gòu)成要件要素張明楷認(rèn)為欠缺構(gòu)成要件要素的情況僅限于被利用者為被害人時欠缺對象要素。在欠缺身份構(gòu)成要件要素時：1）刑法理論一般認(rèn)為，屬于利用不符合構(gòu)成要件的行為，成立間接正犯——有故意的工具有故意的工具是指被利用者具有刑事責(zé)任能力并且故意實(shí)施某一犯罪的行為，但是缺乏目的犯中的必要目的或者缺乏身份犯中的特定身份；2）張明楷認(rèn)為，從犯罪事實(shí)支配的角度，由于直接實(shí)施者具有犯罪故意，難以認(rèn)定幕后者支配了其行為，難以認(rèn)定為間接正犯。因此，丈夫利用妻子受賄，丈夫成立直接正犯，妻子成立幫助犯。采用規(guī)范的實(shí)行行為說，不能適用犯罪事實(shí)支配理論2、被利用者具有違法阻卻事由1）利用他人的合法行為如果被利用者沒有達(dá)到支配犯罪事實(shí)的程度，不能成立間接正犯2）利用被害人的自我侵害行為3、被利用者欠缺責(zé)任1）利用欠缺故意的行為；一般人故意利用有身份的不知情者，由于真正身份犯中特殊身份針對正犯而言，因此只能成立教唆犯。張明楷認(rèn)為被教唆者不一定有犯罪故意，所以可以成立教唆犯。但是車浩老師認(rèn)為僅限于教唆支配型間接利用的場合，錯誤支配型間接利用不能發(fā)生間接正犯向教唆犯的回溯。因此，如果一般人通過利用有身份的不知情者的錯誤的錯誤支配型間接正犯，是不能成立教唆犯的——缺少教唆的雙重故意中的第一層故意：認(rèn)識到自己的教唆會使被教唆者產(chǎn)生犯罪意圖。2）利用欠缺目的的行為刑法理論一般認(rèn)為可以認(rèn)為，利用欠缺責(zé)任要素的目的被利用者的利用者，支配了犯罪事實(shí)，成立間接正犯。反對者認(rèn)為直接實(shí)施者具有犯罪故意，不成立間接正犯。3）利用無責(zé)任能力者的活動；4）利用他人欠缺違法性認(rèn)識可能性的活動第二種分類法：1）利用強(qiáng)制達(dá)成的意思支配：利用對被利用者的物理強(qiáng)制和心理強(qiáng)制；2）利用錯誤達(dá)成的意思支配：3）利用權(quán)力組織達(dá)成的意志支配；（三）間接正犯的著手時點(diǎn)利用人行為說和被利用人行為說。第三種觀點(diǎn)是區(qū)分工具是善意還是惡意，第四種觀點(diǎn)是是否到達(dá)緊迫法益侵害風(fēng)險的程度，時間空間上無障礙的達(dá)到犯罪結(jié)果。共同犯罪的形式任意共犯刑法分則規(guī)定的一個人可能單獨(dú)實(shí)施的犯罪由兩人以上共同實(shí)施而形成的共同犯罪必要共犯刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成以兩人以上的行為為要件的共同犯罪。eq\o\ac(○,1)對向性共同正犯：兩人以上的互相對向的行為構(gòu)成的犯罪。1）觸犯罪名可能相同也可能不同；2）各自實(shí)施自己的犯罪行為；對向行為相互依存而成立；3）一方構(gòu)成犯罪，一方不可能構(gòu)成犯罪，即片面的對向犯；eq\o\ac(○,2)聚合性共同犯罪：向著同一目標(biāo)的多數(shù)人的共同行為為犯罪構(gòu)成要件的犯罪eq\o\ac(○,3)集團(tuán)性共同犯罪：以組織領(lǐng)導(dǎo)或參加某種犯罪集團(tuán)為犯罪構(gòu)成要件的犯罪張明楷認(rèn)為集團(tuán)性的共同犯罪既可能是必要的共犯，也可能是任意的共犯。例如集團(tuán)性的殺人、搶劫屬于任意的共犯，必須適用刑法總則的規(guī)定事先通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪根據(jù)共同犯罪故意形成的時間，可以將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪。事先通謀的共同犯罪，是指共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪前己經(jīng)形成共同犯罪故意的共同犯罪。我國刑法分則規(guī)定的有的犯罪，以事先是否有通謀作為劃分該罪的共同犯罪和他罪的單獨(dú)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。事中通謀的共同犯罪，是指共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪之時或?qū)嵭蟹缸锏倪^程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。簡單共同犯罪和復(fù)雜共同犯罪根據(jù)共同犯罪人之間是否存在實(shí)行行為與非實(shí)行行為的分工，可以將共同犯罪劃分為簡單共同犯罪和復(fù)雜共同犯罪。簡單共同犯罪，簡稱共同正犯，也可稱為共同實(shí)行犯，指二人以上共同故意實(shí)行某一具體犯罪客觀要件的行為。構(gòu)成簡單共同犯罪，除了犯罪主體是兩個以上達(dá)到法定形式責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的人以外，還必須具備如下要件：①從犯罪的客觀方面看各共同犯罪必須共同實(shí)行犯罪。表現(xiàn)為：共同實(shí)行同樣的行為；各人實(shí)行不同的行為；對不同對象分別實(shí)行犯罪。② 從犯罪的主觀方面看，各共同犯罪人必須具有共同實(shí)行犯罪的故意。包括：第一，各共同犯罪人對所具體實(shí)施的犯罪具有共同認(rèn)識。第二，各共同犯罪人具有共同實(shí)行犯罪的意思聯(lián)絡(luò)。第三，各共同犯罪人都希望或放任共同犯罪結(jié)果的發(fā)生。復(fù)雜共同犯罪，簡稱復(fù)雜共犯，指各共同犯罪人之間存在著一定分工的共同犯罪。表現(xiàn)為：①有的教唆他人使他人產(chǎn)生實(shí)行犯罪的故意；②有的幫助他人實(shí)行犯罪使他人的犯罪易于實(shí)行；③有的直接實(shí)行犯罪即實(shí)行該種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為一般共同犯罪和特殊共同犯罪根據(jù)有無組織形式，可以將共同犯罪分為一般共同犯罪和特殊共同犯罪。一般共同犯罪，簡稱一般共犯，又稱非集團(tuán)性共犯，指各共同犯罪人之間不存在組織形式的共同犯罪。對一般共同犯罪，既可以是事前通謀的共同犯罪，也可以是事中通謀的共同犯罪；既可以是簡單共同犯罪，也可以是復(fù)雜共同犯罪。特殊共同犯罪，也稱有組織的共同犯罪，通稱犯罪集團(tuán)，指各共同犯罪人之間建立組織形式的共同犯罪。具體而言，認(rèn)定犯罪集團(tuán)必須同時具備以下四個特征：（1）必須是3人以上。這是犯罪集團(tuán)在主體上量的規(guī)定性特征。（2）有一定的組織性。（3）具有實(shí)施某種或某幾種犯罪的目的性。（4）具有一定的穩(wěn)定性。主從犯的種類及其處罰原則具體種類處罰原則主犯組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。即指除犯罪集團(tuán)首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。組織指揮共同犯罪的按照其組織、指揮的全部犯罪處罰沒有從事組織指揮活動但在共同犯罪中起主要作用的按照其所參與的全部犯罪處罰從犯在共同犯罪中起次要或者輔助作用的必減主義。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。脅從犯被脅迫參加犯罪（不包括誘騙），但依然有自由意志有選擇的自由，參加犯罪是其選擇的結(jié)果脅從犯具有以下特征：（l）客觀上實(shí)施了犯罪行為。（2）在主觀上明知自己實(shí)施的行為是犯罪行為，在可以選擇不實(shí)施犯罪的情況下，雖不愿意但仍實(shí)施了犯罪行為。（3）行為人是因?yàn)槭芩嗣{而參加犯罪。應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰教唆犯傳統(tǒng)理論：極端從屬性說：正犯的行為符合構(gòu)成要件、違法性和有責(zé)性，共犯成立；客觀eq\o\ac(○,1)教唆他人犯罪的行為，即唆使具有刑事責(zé)任能力的沒有犯罪故意的人產(chǎn)生犯罪的故意；eq\o\ac(○,2)只要行為人有教唆他人犯罪的行為，就構(gòu)成教唆犯主觀有教唆他人犯罪的故意（1）認(rèn)識因素eq\o\ac(○,1)認(rèn)識到被教唆的人是具有刑事責(zé)任能力的人；誤認(rèn)為無刑事責(zé)任能力的人為有刑事責(zé)任能力的人對教唆的故意不產(chǎn)生影響eq\o\ac(○,2)認(rèn)識到他人還沒有產(chǎn)生犯罪故意；行為人不知他人已經(jīng)有犯罪故意而對他人教唆，不影響教唆的故意；eq\o\ac(○,3)預(yù)見到自己的行為將引起被教唆的人產(chǎn)生實(shí)行某種犯罪的故意（2）意志因素eq\o\ac(○,1)教的既遂，可以是間接故意也可以是直接故意eq\o\ac(○,2)教唆的未遂，只能是直接故意通說認(rèn)為獨(dú)立性和從屬性二重性的理論eq\o\ac(○,1)教唆犯具有獨(dú)立性，教唆行為是教唆犯的犯罪構(gòu)成客觀要件；只要實(shí)施了教唆行為就成立教唆犯；eq\o\ac(○,2)從屬性：實(shí)行犯的實(shí)行行為是教唆行為的結(jié)果，只有教唆行為與實(shí)行行為結(jié)合才能成為教唆犯犯罪狗狗IDE客觀要件。因此：1）在實(shí)行犯沒有實(shí)行教唆犯所教唆的罪的情況下，劫所犯完全可能符合犯罪未遂的特征；2）教唆犯的著手就是教唆行為的著手；評價：有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則；實(shí)質(zhì)上承認(rèn)教唆行為的實(shí)行行為化；違背了構(gòu)成要件實(shí)行行為定型化和明確化的功能張明楷：限制從屬性說：正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法性，共犯成立1、教唆對象1）教唆對象是特定的；2）教唆是他人產(chǎn)生實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思；2、教唆行為eq\o\ac(○,1)故意從屬性肯定說：要求被教唆者受教唆產(chǎn)生犯罪故意且著手實(shí)行犯罪eq\o\ac(○,2)故意從屬性否定說：（張明楷）根據(jù)限制從屬性說和張明楷的三階層理論，雖然要求教唆行為引起了被教唆者產(chǎn)生實(shí)施符合構(gòu)成要件的違法行為的意思，不意味著必須使被教唆者產(chǎn)生犯罪的故意?！笆聦?shí)符合構(gòu)成要件的違法行為的意思即可、土藥案”3、教唆故意雙重故意：第一，教唆的故意——認(rèn)識到自己的教唆行為會使被教唆人產(chǎn)生犯罪意圖進(jìn)而實(shí)施犯罪第二，教唆既遂的故意——被教唆人的犯罪行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，希望或者放任被教唆人實(shí)施犯罪行為及其危害結(jié)果的發(fā)生注意：根據(jù)雙重故意，未遂的教唆——教唆者故意教唆他人實(shí)施自始不能既遂的行為，不可罰。但如果被教唆者按