“無(wú)行為則無(wú)犯罪”-為一條刑法格言辯護(hù)方法

“無(wú)行為則無(wú)犯罪”——為一條刑法格言辯護(hù)行為是刑法的基礎(chǔ)，“無(wú)行為則無(wú)犯罪”這一法律格言廣為流傳， 表明行為對(duì)于犯罪成立的決定意義。然而，隨著刑事立法的發(fā)展，行為的外延不斷擴(kuò)大，諸如持有、事態(tài)等都包括到犯罪中來(lái)。在這種情況下，刑法理論上對(duì)行為概念提出了挑戰(zhàn)， “無(wú)行為則無(wú)犯罪”的古訓(xùn)受到了質(zhì)疑。 本文擬在展開(kāi)刑法中行為理論的基礎(chǔ)上，為“無(wú)行為則無(wú)犯罪”這一刑法格言進(jìn)行理論上的辨護(hù)。Ⅰ行為是一種法律規(guī)定，但更是一種理論。犯罪論體系在某種意義上說(shuō)， 就是建立在行為理論基礎(chǔ)之上的。刑法中的行為概念，據(jù)說(shuō)是由德國(guó)哲學(xué)家黑格爾 (Hegel)的門徒從黑格爾哲學(xué)引入的。當(dāng)然，黑格爾是從哲學(xué)意義上闡述行為概念的， 但它仍然對(duì)刑法中行為概念的確立具有重要意義。 行為概念一經(jīng)在刑法中確立，就成為刑法學(xué)的一個(gè)基本范疇， 并以行為為中心建立起犯罪論體系， 即“一元的犯罪論體系”。隨著人們對(duì)犯罪研究的逐漸深入， 對(duì)行為的理解也隨之發(fā)展，由此展開(kāi)了行為理論。在刑法學(xué)說(shuō)史中，先后出現(xiàn)過(guò)以下幾種具有影響的行為理論：(一)因果行為論因果行為論是由德國(guó)著名刑法學(xué)家李斯特、 貝林格創(chuàng)立的，這是一種從物理意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為自然主義的行為論。因果行為論認(rèn)為，行為是由主觀意志導(dǎo)致外部世界發(fā)生某種變動(dòng)的人的舉止。因果行為論把行為視作一個(gè)從意志支配到外在變動(dòng)的因果歷程。 因此，行為具有兩個(gè)特征：一是有意性， 二是有體性。因果行為論強(qiáng)調(diào)行為以一定的意志活動(dòng)為前提， 但認(rèn)為這種意思內(nèi)容本身不屬于行為的范疇， 而是責(zé)任的問(wèn)題，由此將行為與責(zé)任相分離。因果行為論注重行為所惹起的外在變動(dòng)即結(jié)果， 基于結(jié)果無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，將結(jié)果視為行為的構(gòu)成部分。 因果行為論雖然具有機(jī)械性，但它將行為與思想加以嚴(yán)格區(qū)分，具有區(qū)別功能。(二)目的行為論目的行為論是由德國(guó)著名刑法學(xué)家威爾澤爾創(chuàng)立的， 這是一種從主觀意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為目的主義的行為論。目的行為關(guān)于行為的見(jiàn)解可以歸結(jié)為以下這句話： 行為是目的的實(shí)現(xiàn)。目的行為論強(qiáng)調(diào)人的主觀目的對(duì)于行為的支配性， 從結(jié)果無(wú)價(jià)值轉(zhuǎn)向行為無(wú)價(jià)值。 目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的觀點(diǎn)，在目的行為的意義上理解行為，強(qiáng)調(diào)了行為的可控制性。(三)社會(huì)行為論社會(huì)行為論是由德國(guó)著名刑法學(xué)家謝密特 (E·Schmidt)創(chuàng)立的，這是一種從社會(huì)意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為規(guī)范主義的行為論。社會(huì)行為論強(qiáng)調(diào)從社會(huì)意義上評(píng)價(jià)行為的重要性，在行為概念中引入了社會(huì)評(píng)價(jià)的因素。因此， 社會(huì)行為論認(rèn)為，行為概念包括以下三種要素： 一是有體性，二是有意性，三是社會(huì)性。這里的社會(huì)性，是指社會(huì)重要性。依社會(huì)行為論的觀點(diǎn)，決定是否成立行為，凡人類的舉止(包括作為與不作為)，不問(wèn)故意還是過(guò)失，只要足以惹起有害于社會(huì)的結(jié)果而具有社會(huì)重要性，都可視為刑法意義上的行為。 反之，如果行為對(duì)于社會(huì)并無(wú)意義， 不是社會(huì)規(guī)范所調(diào)整的舉動(dòng)，就不能認(rèn)為是刑法上的行為。(四)人格行為論人格行為論是由日本著名刑法學(xué)家團(tuán)藤重光、德國(guó)著名刑法學(xué)家阿爾特爾·考夫曼 (Arthurkaufmann)創(chuàng)立的，這是一種從人格形成的意義上觀察行為而形成的行為理論。人格行為論認(rèn)為行為是人格的表現(xiàn)，是在人格與環(huán)境的相互作用中根據(jù)行為人的主體的態(tài)度而實(shí)施的。 人格是主體的現(xiàn)實(shí)化;人格本來(lái)是一種潛在的體現(xiàn)，但它現(xiàn)實(shí)地表現(xiàn)為活生生的活動(dòng)，這種活動(dòng)被人格的主體的一面操縱而實(shí)施時(shí)，就是行為。人格行為論強(qiáng)調(diào)人的行為的生物性與心理性， 并將行為與社會(huì)環(huán)境結(jié)合起來(lái)考察，認(rèn)為行為既有生物學(xué)的基礎(chǔ)，又有社會(huì)的基礎(chǔ)。前者意味著行為是人的身體動(dòng)靜，不僅如此，行為的心理作用也受性格學(xué)的法則性支配， 后者意味著行為是人格與環(huán)境的相互作用下實(shí)施的，行為環(huán)境與人格環(huán)境制約和支配行為，而行為環(huán)境與人格環(huán)境受到社會(huì)的影響。上述四種行為理論是由各個(gè)視野觀察行為而形成的關(guān)于行為的一般學(xué)識(shí)， 無(wú)論何種行為理論都為我們?cè)谛谭ㄒ饬x上理解與把握行為提供了學(xué)術(shù)資料。 在這些主要行為概念的討論中， 引伸出一個(gè)考察行為基礎(chǔ)立場(chǎng)問(wèn)題，即是從存在論出發(fā)認(rèn)識(shí)行為還是從價(jià)值論出發(fā)認(rèn)識(shí)行為 ?由此，可以把行為理論分為存在論的行為理論與價(jià)值論的行為理論。存在論的行為理論是從行為的外在特征 (因果行為論)或者內(nèi)在特征(目的行為論)判斷行為，對(duì)于確立刑法中的行為概念當(dāng)然具有奠基的作用。但這種存在論的行為理論局限在行為本體， 未能充分認(rèn)識(shí)刑法上行為的社會(huì)意義， 自有其不足。例如，因果行為論在解釋不作為的行為性上， 目的行為論在解釋過(guò)失行為的行為性上， 往往捉襟見(jiàn)肘，難以圓滿。價(jià)值論的行為論在理解刑法中的行為時(shí)， 引入規(guī)范評(píng)價(jià)因素。作為一種綜合的行為概念，將這種規(guī)范評(píng)價(jià)建立在存在論的行為理論之上， 因而具有較強(qiáng)的對(duì)行為的解釋力， 因而成為行為概念的通說(shuō)。至于人格行為論，以人格為中心展開(kāi)其行為理論， 這種人格是建立在事實(shí)與評(píng)價(jià)基礎(chǔ)之上的，也可以歸入價(jià)值論的行為理論。 尤其是人格行為論不僅關(guān)注當(dāng)下的行為， 而且追溯支配著這種行為的內(nèi)在人格，使行為真正成為人的行為，可以說(shuō)是在行為概念中注入了行為人的因素， 這對(duì)于客觀主義的行為概念是一種改造。 正是由于人格行為論的確定，犯罪構(gòu)成不僅是行為中心論的構(gòu)成，而且是行為與行為人相融合的構(gòu)成， 這就為在犯罪論中堅(jiān)持犯罪本質(zhì)二元論的觀點(diǎn)提供了立論的根據(jù)，我深以為然。當(dāng)然，人格行為論盡管有很強(qiáng)的理論張力，但存在外延過(guò)寬的問(wèn)題 ;同時(shí)人格行為論卻又存在適用過(guò)窄的問(wèn)題， 即主要適宜于解釋那些主觀惡性較深的犯罪人的行為， 例如慣犯、累犯的行為。對(duì)于偶犯、初犯的解釋力就差一些， 除非把人格理解為對(duì)于本人的行為是否可以控制。顯然，這種理解已經(jīng)與人格的意蘊(yùn)相去甚遠(yuǎn)。 現(xiàn)代刑法理論中的行為應(yīng)當(dāng)是行為事實(shí)與價(jià)值評(píng)判的統(tǒng)一。因此，存在論的行為理論存在結(jié)構(gòu)性缺陷， 難以成為現(xiàn)代刑法中關(guān)于行為的科學(xué)解說(shuō)。在價(jià)值論的行為理論中，社會(huì)行為論與人格行為論在綜合吸收因果行為論與目的行為論的合理因素的基礎(chǔ)上，又具有各自的邏輯展開(kāi)， 可以說(shuō)是各有所長(zhǎng)難以取舍。因此， 我贊同社會(huì)行為論與人格行為論相融通的觀點(diǎn)。即一種人格與社會(huì)相統(tǒng)一的復(fù)合行為論。 在這種復(fù)合行為論中，人格是行為主體自身的因素，盡管這種因素也是由一定的社會(huì)環(huán)境造就的。 社會(huì)是對(duì)行為主體的評(píng)價(jià)因素， 這種評(píng)價(jià)是在一定的人格支配之下的行為，而不是單純的因果行為或者目的行為。Ⅱ在現(xiàn)代刑法理論中，行為的至尊地位牢不可破。一切如欲作為犯罪處理的對(duì)象， 無(wú)不在行為的概念中找到其側(cè)身之地，否則就難以成為犯罪。因此，在刑法學(xué)上對(duì)不作為、原因上的自由行為、持有等特殊犯罪方式的行為性的解釋，就成為一個(gè)重大課題。行為之外有無(wú)犯罪呢?這個(gè)問(wèn)題引發(fā)了人們的思考，其中最著名的思考當(dāng)推美國(guó)刑法學(xué)家道格拉斯·N·胡薩克。胡薩克對(duì)正統(tǒng)的刑法理論進(jìn)行了深刻的批判與反思，提出了修正的刑法理論。其中一項(xiàng)重要的修正就是以控制原則取代犯罪行為要件。 盡管犯罪行為要件在正統(tǒng)理論中是如此牢固地確立，以致于要取消它完全辦不到。胡薩克仍然提出了天問(wèn)般的質(zhì)問(wèn)：什么是犯罪行為?所有的刑事責(zé)任都涉及犯罪行為，事實(shí)上這是正確的嗎?胡薩克把所有刑事責(zé)任都要有犯罪行為這一原則稱為假設(shè)，這一假設(shè)需要證明，不是不證自明的真理。然而，在胡薩克看來(lái)，對(duì)于犯罪行為的辯護(hù)是蒼白無(wú)力的。胡薩克提出了控制原則，其內(nèi)容是：把刑事責(zé)任施加于人們無(wú)法控制的事態(tài)即為不公正。對(duì)違反這一案件的情況不負(fù)刑事責(zé)任， 因?yàn)槲覀冇胁蛔C自明的道德權(quán)利。 “事態(tài)”一詞對(duì)理解和適用本原則不會(huì)帶來(lái)困難。 責(zé)任總是針對(duì)一些事情的，這些難以確定的“一些事情”就可以稱作事態(tài)(事情的狀態(tài))。由此可見(jiàn)，胡薩克是以事態(tài)取代行為。作為控制原則的關(guān)鍵詞， 控制的核心內(nèi)容是：一個(gè)人，如果他不能防止事情的發(fā)生，就是對(duì)事態(tài)不能控制。如果事態(tài)是行為，他應(yīng)當(dāng)能不為該行為;如果是后果，他應(yīng)該能防止其發(fā)生;如果是意圖，他應(yīng)該能不具有這個(gè)意圖等等。 胡薩克提出的以事態(tài)取代行為的設(shè)想， 應(yīng)當(dāng)說(shuō)具有極大的誘惑力。事態(tài)與行為相比，是一個(gè)更具有張力的概念，可以對(duì)種種作為刑罰處罰的的對(duì)象作出合理的解釋， 從而使以行為解釋某些刑罰處罰對(duì)象上的難題迎刃而解。在英美法系刑法理論中，除論及作為與不作為以外，還涉及“事件”(stateofaffairs ，亦譯為“事態(tài)”)。這里的事件雖然被包含在犯罪行為的范疇之中，但與行為的本意已經(jīng)相去甚遠(yuǎn)。在某些大陸法系國(guó)家的刑法理論中， 犯罪是一種“事實(shí)”而不是“行為”的觀點(diǎn)幾成通說(shuō)。當(dāng)然，在這種典型事實(shí)中，行為仍然是中心，但至少存在一種超行為的意欲。犯罪到底是一種“行為”還是一種“事態(tài)” ?控制原則到底能否取代犯罪行為要件 ?這確實(shí)是一個(gè)值得深思的問(wèn)題。當(dāng)我面臨著對(duì)不作為、持有等行為性的解釋感到難以自圓其說(shuō)的時(shí)候， 對(duì)行為的至尊地位產(chǎn)生了懷疑，無(wú)行為則無(wú)犯罪的信念發(fā)生了動(dòng)搖。 無(wú)行為則無(wú)犯罪這一原則是否桎梏與窒息了刑法理論的發(fā)展 ?這是否一種人為的自我限定 ?這些問(wèn)題一直困擾著我，一種突破行為的欲望與快感油然而生。但是，人們難道沒(méi)有困惑行為的解釋力的限制嗎 ?如果感覺(jué)到了，又為什么仍然死守行為這一犯罪的底線呢 ?消解了行為的概念以后，盡管在理論邏輯上順暢了，作為替代物的控制原則或者其他類似觀點(diǎn)又可能會(huì)帶來(lái)什么后果呢 ?苦思冥想的結(jié)果，我仍然堅(jiān)守行為的概念，即便是犧牲某些理論上的順暢。行為在刑法理論中地位的確定，是近代刑法的最大成就。在此以前，犯罪不是一個(gè)實(shí)體概念，而是一個(gè)虛無(wú)縹緲的概念，正是行為使犯罪獲得了實(shí)體性的存在。 孟德斯鳩關(guān)于言語(yǔ)與行為的論述是具有經(jīng)典性意義的：言語(yǔ)并不構(gòu)成“罪體”，言語(yǔ)只有在與行為連結(jié)在一起，在準(zhǔn)備犯罪行為、伴隨犯罪行為或追從犯罪行為時(shí)，總之，參與了行為時(shí)，才構(gòu)成犯罪。孟德斯鳩指出：馬爾西斯做夢(mèng)他割斷了狄歐尼西烏斯的咽喉。 狄歐尼西烏斯因此把他處死，說(shuō)他如果白天不這樣想夜里就不會(huì)做這樣的夢(mèng)。這是大暴政，因?yàn)榧词顾?jīng)這樣想，他并沒(méi)有實(shí)際行動(dòng)。法律的責(zé)任只是處罰外部的行動(dòng)。在此，孟德斯鳩確立了只有行為才能成為罪體的原則。由此，行為成為犯罪的本體，刑事古典學(xué)派建立的行為中心論成為刑法理論的通說(shuō)。盡管此后刑事實(shí)證學(xué)派力圖以犯罪人替代犯罪，以人的危險(xiǎn)狀態(tài)取代行為的危害狀態(tài)， 從而提出了行為人中心論。但在刑法中，犯罪是一種行為這一基本觀念始終未能撼動(dòng)。 從前述行為理論的演講來(lái)看，從因果行為論到目的行為論， 從目的行為論到社會(huì)行為論，行為概念中的物理因素逐漸消解， 評(píng)價(jià)因素隨之增加，由此提高行為概念的解釋力。至于人格行為論，在一定程度上吸收了刑事實(shí)證學(xué)派關(guān)于人身危險(xiǎn)性的成份， 但仍然建立在行為這一基礎(chǔ)之上。人們之所以堅(jiān)守行為這個(gè)概念， 因?yàn)樾袨楦拍罹哂心撤N過(guò)濾機(jī)能， 成為人權(quán)保障的一道防線。誠(chéng)然，采納控制原則可以提高理論解釋力， 凡一切可控制而未能控制的事態(tài)都?xì)w之于犯罪;反之，則不構(gòu)成犯罪。由此，回避了在不作為、持有等行為性的證明上的困難。但是，控制本身是一個(gè)十分虛幻的概念。相對(duì)于行為理論而言，控制原則的最大功績(jī)是解決了行為理論所面臨的理論解釋上的難題，但其最大失效則是難以對(duì)能否控制作出實(shí)證的與規(guī)范的判斷。 由于控制能力是因人而異的，這種差別性如何統(tǒng)一在平等性 (也就是標(biāo)準(zhǔn)性或一般性 )上?如果這些問(wèn)題不解決，控制原則就象意志自由一樣， 難以成為刑事操作規(guī)范。由此，胡薩克等人也對(duì)試圖對(duì)控制概念作更全面分析的失敗而產(chǎn)生失望，盡管他又在與行為概念的對(duì)比中為控制原則作了進(jìn)一步的辯護(hù)。 我認(rèn)為，從行為理論與控制原則的相關(guān)考察中， 可以發(fā)現(xiàn)我們面臨的這樣一種選擇： 是堅(jiān)守行為的確定性從而確保刑法的人權(quán)保障機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，從而犧牲某些法律理論上的與技術(shù)上的圓滿與完善 ;還是以控制原則取代行為理論，從而獲得法律理論上的與技術(shù)上的圓滿與完善， 而犧牲由于控制的虛幻性可能導(dǎo)致的刑法的擅斷性 ?不言而喻的結(jié)果是：選擇前者而非后者。至止，對(duì)于控制原則只剩下一種望梅止渴的感覺(jué)，對(duì)于行為概念則產(chǎn)生一種難以割舍的感情。 可以說(shuō)行為概念不是最好的， 但卻是不可替代的。Ⅲ行為作為一個(gè)刑法上的概念， 具有不同于日常生活中的行為概念的某些蘊(yùn)含。 因此，對(duì)于行為特征進(jìn)行深入分析是十分必要的，它能夠使我們更為科學(xué)地把握行為的概念。(一)行為的主體性行為的主體性涉及行為主體的問(wèn)題，它揭示了行為是“人的”行為，將一定的行為歸屬于人，這是對(duì)行為概念加以理解的基本前提。 行為的主體性將行為主體界定為人， 包括自然人與法人，從而排除了人以外之物成為犯罪主體的可能性。 因此，行為的主體性表明只有人才具有實(shí)施行為的某種資格。行為的主體性只是對(duì)行為的主體作出界定， 因而不同于犯罪主體。犯罪主體是指具備刑事責(zé)任能力、實(shí)施犯罪行為并且依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。 因此，犯罪主體只有某一行為在構(gòu)成犯罪并且應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的情況下才能成立。 行為主體則只是表明一定行為的實(shí)施者， 對(duì)于行為主體并無(wú)實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的限定。所以，不應(yīng)將行為主體 (行為人)與犯罪主體(犯罪人)混為一體。(二)行為的舉止性行為的舉止，指身體動(dòng)靜，這是行為的體素。因果行為論曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)行為的有體性， 這里的有體性是指行為人在意欲的支配下，必須導(dǎo)致身體的運(yùn)動(dòng)，并惹起外界的變動(dòng)，具有“知覺(jué)的可能性”。這種有體性，是單純地從物理的意義上根據(jù)人的行為、 追求行為自然存在性。對(duì)于作為可能作出科學(xué)說(shuō)明：對(duì)于不作為則難以貫徹。由此得出否定不作為的行為性的結(jié)論?，F(xiàn)在看來(lái)，有體性作為對(duì)行為的體素的描述是不確切的。 行為的體素應(yīng)當(dāng)是舉止性，既包括身體的舉動(dòng)(作為)，又包括身體的靜止(不作為)。當(dāng)然，不作為作為一種物性意義上的“無(wú)”， 如何能夠成為一種刑法意義上的“有”，需要引入社會(huì)評(píng)價(jià)的視角。(三)行為的自愿性行為的自愿性，指主觀意思，這是行為的心素。只有在意志自由的情況下實(shí)施的行為才可歸類于行為人。(行為的心理性是主觀歸責(zé)的前提，但與罪過(guò)是有所不同的，兩者不可混淆。我國(guó)學(xué)者指出：行為的意思活動(dòng)是指基于行為人的自由意思，不受任何強(qiáng)制，而支配其身體為一定的動(dòng)靜。即使是意外事件，行為人雖然對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有罪過(guò)， 但就行為人實(shí)施的引起損害結(jié)果的行為而言仍是基于自己的意思而實(shí)施的， 因此仍屬于刑法上的危害行為。 其不構(gòu)成犯罪的根據(jù)僅在于沒(méi)有主觀上的罪過(guò)而已。參見(jiàn)熊選國(guó)：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992版，第28—29頁(yè)。在此，意外事件是危害行為的命題尚可商榷，但其屬于刑法中行為的范疇則無(wú)疑義。>[注釋][注釋]因此，心素對(duì)于界定刑法中的行為具有重要意義。 行為的自愿性，可以把不具有主觀意思的行為排除在刑法中的行為概念之外。這里所謂不具有主觀意思的行為包括： (1)反射動(dòng)作，指無(wú)意識(shí)參與作用的反射性動(dòng)作。 (2)機(jī)械動(dòng)作，指受他人物理限制，在完全無(wú)法抗拒的情況下的機(jī)械動(dòng)作。(3)本能動(dòng)作，指因疾病發(fā)作的抽搐，或因觸電或神經(jīng)注射而產(chǎn)生的痙攣，在睡眠中的夢(mèng)游等亦屬此類。以下人類行為，應(yīng)視為是在行為人意思支配下實(shí)施的，因而仍屬于刑法中的行為：(1)自動(dòng)化行為，指在一定的思維定勢(shì)支配下反復(fù)實(shí)施而成為習(xí)慣的行為。(2)沖動(dòng)行為，指在激情狀態(tài)下實(shí)施的、超出行為人理智控制的行為。(3)精神脅迫行為，指在他人暴力的間接強(qiáng)制下實(shí)施的行為。(4)忘卻行為，指被期待有所行為時(shí)，由于喪失行為意識(shí)而造成某種危害后果的情形。由忘卻行為構(gòu)成的犯罪，在刑法理論上稱為忘卻犯。(5)原因上的自由行為，指在本人的心神喪失狀態(tài)下實(shí)施犯罪的情形。原因上的自由行為屬于自招行為。其是否能被作為犯罪行為關(guān)鍵是如何解釋。心素與體素的統(tǒng)一性問(wèn)題。在大陸法系刑法中，責(zé)任能力與實(shí)行行為同時(shí)并在是一條原則，但原因上的自由行為卻有悖于這一原則，因而對(duì)于這種行為的可罰性產(chǎn)生疑問(wèn)。我認(rèn)為，在出現(xiàn)原因上的自由行為的情況下，雖然行為時(shí)沒(méi)有意思決定，即內(nèi)在意思決定與外在身體舉止發(fā)生脫節(jié)，但這種脫節(jié)只是時(shí)間上的錯(cuò)位，而非絕對(duì)地分離。因此，原因上的自由行為仍然屬于刑法上的行為。行為是犯罪的基礎(chǔ)，這一點(diǎn)是不可動(dòng)搖的。因此，“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的法律格言是應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的。但刑法上的行為在表現(xiàn)形式上是多種多樣的， 理解這些行為形式對(duì)于堅(jiān)持“無(wú)行為則無(wú)犯罪”的法律格言具有重要意義。Ⅳ(一)行為形式：作為作為是指表現(xiàn)為一定的身體動(dòng)作的行為。 作為是通常意義上的行為，論及行為時(shí)，首先指的就是作為。作為具有以下特征。有形性作為在客觀上必然通過(guò)一定的身體外部動(dòng)作表現(xiàn)出來(lái)。 因而具有有形性。作為可以通過(guò)各種方式實(shí)施，但無(wú)論采用何種方式，都離不開(kāi)行為人的一定的身體動(dòng)作， 這種身體動(dòng)作對(duì)外界發(fā)生影響，并且產(chǎn)生一定的后果。有形性賦予作為以一定可以識(shí)別的物理特征，使之成為一種顯形的行為。違法性作為在法律上表現(xiàn)為對(duì)禁止性法律規(guī)范的違反， 是一種“不應(yīng)為而為”的情形。 作為之“為”是建立在“不應(yīng)為”的前提之下的， 這里的不應(yīng)為是指刑法設(shè)定的義務(wù)。 因此，作為的違法性特征十分明顯。由于作為主要表現(xiàn)為對(duì)禁止性規(guī)范的違反， 因而其行為是以禁止的內(nèi)容為內(nèi)容的， 例如禁止殺人，違反這一禁令殺人，殺人就是其行為。因此，作為的行為具有社會(huì)性，是以法律規(guī)定為特征的。對(duì)于這一行為的認(rèn)定， 不能脫離法律的規(guī)定。在這個(gè)意義上， 人的身體動(dòng)作只有經(jīng)過(guò)法律的規(guī)范評(píng)價(jià)才能上升為一定的作為犯罪。 因此，應(yīng)當(dāng)把一般的身體動(dòng)作與刑法意義上的作為加以區(qū)別。(二)行為形式：不作為不作為是相對(duì)于作為而言的，指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的特定的法律義務(wù)， 并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。不作為是行為的一種特殊方式，與作為相比，不作為具有以下特征：無(wú)形性不作為的無(wú)形性是指不作為不似作為那樣具有明顯的身體外部動(dòng)作， 這也是不作為與作為之間的最大區(qū)別。當(dāng)然，不作為之無(wú)形性，并非指不作為沒(méi)有任何身體活動(dòng)，而只是沒(méi)有刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)纳眢w活動(dòng)。違法性不作為在法律上表現(xiàn)為對(duì)命令性規(guī)范的違反， 是一種“應(yīng)為而不為”的情形。 這里的應(yīng)為是以作為義務(wù)為前提的，因此，不作為的成立與作為義務(wù)具有密切關(guān)系。沒(méi)有這種作為義務(wù)， 就不存在不作為。(三)行為形式：持有關(guān)于持有是否為獨(dú)立于作為與不作為的第三種行為形式， 在刑法理論上是存在爭(zhēng)論的。在英美刑法理論中，持有往往是與作為與不作為并列的，被稱為是事態(tài)犯罪 (statusoffence)。由于持有型犯罪具有證明責(zé)任輕因而易于認(rèn)定的優(yōu)越性， 因而立法者為控制毒品、兇器等危險(xiǎn)物品，往往設(shè)立持有型犯罪， 從而增加刑法的懲治有效性。持有型犯罪在刑法中的設(shè)立， 同時(shí)帶來(lái)一個(gè)理論問(wèn)題，即持有到底是作為還是不作為， 或者是獨(dú)立于作為與不作為的第三種行為形式?對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)刑法理論上存在爭(zhēng)論。就我本人而言，在以往的論著中對(duì)于持有傾向于以不作為論處。]不作為說(shuō)在將持有與作為加以區(qū)分這一點(diǎn)上是正確的。因?yàn)閷?duì)于持有毒品等犯罪來(lái)說(shuō)，法律關(guān)注的不是如何取得，而是對(duì)毒品的控制狀態(tài)。如何取得當(dāng)然是作為， 這已經(jīng)是持有以外的犯罪。因此作為說(shuō)有所不妥。但不作為說(shuō)沒(méi)有深刻地揭示持有與不作為之間的區(qū)分，似有不足。持有與不作為存在的差異主要表現(xiàn)在義務(wù)問(wèn)題上。 由于毒品等危險(xiǎn)物品一般屬于違禁品， 持有者存在交出義務(wù)，這是沒(méi)有疑問(wèn)的。 持有者應(yīng)當(dāng)交出而不交出，因而符合不作為的特征， 這是不作為說(shuō)的邏輯判斷，過(guò)去我也是這么推演的。但如果仔細(xì)分析，持有之交出義務(wù)與不作為的作為義務(wù)， 仍然存在差別，持有如果視為不作為， 則應(yīng)是一種純正的不作為，在純正不作為的情況下， 以具有特定的法律義務(wù)為前提的。持有雖然也存在義務(wù)，但這僅是一般的法律義務(wù)。特定的法律義務(wù)與一般的法律義務(wù)的區(qū)分，關(guān)鍵是看某種義務(wù)是否刑法所責(zé)難的對(duì)象。 在純正不作為的情況下，一定的法律義務(wù)不履行是為刑法責(zé)難的對(duì)象，即法律期待的作為未出現(xiàn)， 因而應(yīng)