《法學概論(第四版)》第十二章國際私法

第十二章國際私法第一節(jié)國際私法概述第二節(jié)沖突規(guī)范第三節(jié)涉外民事法律關(guān)系的適用第四節(jié)國際民事訴訟和國際民商事仲裁第一節(jié)國際私法概述

一、國際私法的概念和調(diào)整對象

國際私法是指以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范，以及國際民事訴訟與仲裁規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。凡是民事關(guān)系具有下列三種因素之一的，均構(gòu)成涉外民事關(guān)系:（1）民事關(guān)系的主體一方或雙方是外國自然人或法人;（2）民事關(guān)系的客體是位于外國的物或其他財產(chǎn)，或者是需要在外國完成的行為;（3）民事法律關(guān)系據(jù)以確立、變更或消滅的法律事實發(fā)生在外國。

二、國際私法的基本原則

（一）尊重國家主權(quán)原則（二）平等互利原則（三）建立國際經(jīng)濟新秩序的原則（四）保護當事人合法權(quán)益原則三、國際私法的淵源包括下列四個方面：1、國內(nèi)立法2、國內(nèi)判例3、國際條約4、國際慣例第二節(jié)沖突規(guī)范一、沖突規(guī)范的概念和特點沖突規(guī)范是指由國內(nèi)法或者國際條約規(guī)定的，指明某一涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)當適用何種法律規(guī)范的規(guī)范，又稱為“法律適用規(guī)范”或者“法律選擇規(guī)范”。沖突規(guī)范有如下特點：

1、不直接規(guī)定當事人的權(quán)利和義務(wù)

2、既不同于實體規(guī)范也不同于程序規(guī)范

3、有范圍和系屬兩大部分二、沖突規(guī)范的的結(jié)構(gòu)和類型

沖突規(guī)范由兩部分組成:一是范圍，即沖突規(guī)范所要調(diào)整的某種法律關(guān)系;二是系屬，它指明該法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律。

結(jié)構(gòu)范圍系屬沖突規(guī)范的類型

1.單邊沖突規(guī)范

這是直接規(guī)定某種涉外民事法律關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。2.雙邊沖突規(guī)范

這是一種只規(guī)定一個待認定的連結(jié)點，表明對于什么問題適用什么地方的法律的沖突規(guī)范。3.重疊性沖突規(guī)范

這是一種規(guī)定解決某一法律關(guān)系或法律問題必須同時而且重疊地適用兩個國家的法律的沖突規(guī)范。4.選擇性沖突規(guī)范

這是一種規(guī)定當事人有權(quán)在沖突規(guī)范所指定的幾個法律中選擇一個加以適用的沖突規(guī)范。三、準據(jù)法的概念及其確定

準據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定涉外民事法律關(guān)系當事人的權(quán)利和義務(wù)的特定法域的實體法。準據(jù)法的確定（1）法院地法說（2）準據(jù)法說（3）分析法學和比較法說

一、涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用1、一般物之所在地適用范圍。物權(quán)客體范圍動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別物權(quán)的內(nèi)容和種類物權(quán)的取得和變動物權(quán)的保護方法例外：在途貨物物權(quán)變動

船舶和飛行器物權(quán)關(guān)系遺產(chǎn)繼承外國法人的終止解散第四節(jié)涉外民事法律關(guān)系的法律適用2、船舶：船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國的法律；船舶抵押權(quán)適用船旗國的法律；船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間，設(shè)立船舶抵押權(quán)的，適用原來船舶登記國的法律；船舶優(yōu)先權(quán)，適用受理案件的法院所在地的法律3、民用航空器：民用航空器的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用民用航空器國籍登記國法律；民用航空器的抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律；民用航空器優(yōu)先權(quán)適用管轄案件的法院所在地法律。4、票據(jù)：票據(jù)一般遵從“場所支配行為”的原則，注意追索權(quán)是適用出票地法，票據(jù)喪失時的保全程序適用付款地法二、涉外債權(quán)關(guān)系的法律適用（一）涉外合同之債的法律適用

原則：國際條約優(yōu)先適用原則意思自治原則我國例外：中外合資經(jīng)營企業(yè)合同爭議中外合作經(jīng)營企業(yè)合同爭議中外合作勘探開發(fā)自然資源合同爭議最密切聯(lián)系原則—以當事人沒有行使意思自治為前提國際慣例補缺原則（我國適用時不得違背社會公共利益）（二）涉外侵權(quán)行為之債的法律適用通行原則：法院地法原則；侵權(quán)行為地法；重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法共同屬人法；最密切聯(lián)系原則；此三種是我國的一般規(guī)定。新發(fā)展：侵權(quán)行為自體法是對侵權(quán)行為地法法院地法和當事人共同屬人法的綜合考量，而不僅僅是重疊適用；當事人意思自治三、涉外婚姻關(guān)系的法律適用1、結(jié)婚：各國主要實行婚姻締結(jié)地法原則、當事人屬人法原則、婚姻締結(jié)地法和當事人屬人法相結(jié)合原則。我國：婚姻締結(jié)地法2、離婚：離婚是夫妻雙方解除婚姻關(guān)系的一種法律行為，離婚準據(jù)法各國做法不盡相同，但一種共性是其法律適用都要受到管轄制度的影響。我國離婚適用法律的唯一原則：法院地法四、涉外繼承關(guān)系的法律適用（一）國際上：各國有不同的制度，有同一制和區(qū)別制的區(qū)分：同一制：不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，受同一準據(jù)法支配。一般是被繼承人的屬人法。區(qū)別制：區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，受不同準據(jù)法支配。一般是動產(chǎn)適用被繼承人的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。（二）我國：（區(qū)別制）（1）動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法。（2）不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法（三）例外（單一制）在我國境內(nèi)死亡的外國人遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的，依照我國的法律處理，兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。我國在無人繼承財產(chǎn)的準據(jù)法確定上采用單一制的原則，并以遺產(chǎn)所在地作為無人繼承財產(chǎn)的準據(jù)法，除非我國締結(jié)或者參加的國際條約中有不同規(guī)定。一、國際民事訴訟的概念國際民事訴訟主要是指在訴訟主體中至少有一方是外國公民、法人或者其他組織的民事訴訟。它是規(guī)定國際民事訴訟程序的各種法律規(guī)范的總稱。第四節(jié)國際民事訴訟和國際民商事仲裁二、國際民事訴訟的管轄權(quán)國際民事訴訟的管轄權(quán)，是指國家在處理國際民事案件時，對于當事人所具有的一種應(yīng)該得到他國承認的管轄權(quán)，即涉及每一類具體國際民事案件應(yīng)由何國法院管轄。

我國的民事訴訟管轄權(quán)的確定遵循：

1、國家司法主權(quán)原則

2、國際民事訴訟管轄權(quán)協(xié)調(diào)原則

3、便利訴訟原則

4、有效原則三、外國人的民事訴訟地位外國人民事行為能力國際上通行做法是：原則上適用當事人屬人法。外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動，如依本國法律為無民事行為能力，而依我國法律為有民事行為能力的，應(yīng)當認定為有民事行為能力。例外對外國人訴訟我國適用國民待遇原則，兼顧對等原則。注意：此處外國人包括外國自然人，無國籍人，外國企業(yè)和組織四、國際司法協(xié)助1、原因：一國法院的管轄權(quán)原則上在外國不發(fā)生效力，所以訴訟行為要經(jīng)過法院間的相互委托和協(xié)助才能完成2、依據(jù)：存在條約或互惠關(guān)系3、主要協(xié)助行為：域外送達調(diào)查取證詢問證人執(zhí)行判決域外送達的方式：條約方式外交途徑使領(lǐng)館郵寄公告

在我國代表機構(gòu)方式五、國際民商事仲裁1、概念：是指營業(yè)地在不同國家的當事人就其在經(jīng)濟、貿(mào)易、運輸和海事中發(fā)生的爭議，達成書面的協(xié)議，自愿將爭議提交給某國國際民商事仲裁機構(gòu)進行公斷的解決爭議的方式。2、機構(gòu)：可以分為臨時仲裁機構(gòu)和常設(shè)仲裁機構(gòu)。我國在中國國際貿(mào)易促進會內(nèi)設(shè)有中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會。

3、仲裁協(xié)議：可爭議前也可爭議后達成，具有排除法院管轄的效力。4、仲裁裁決：約束力：對當事人雙方執(zhí)行力：可申請強制執(zhí)行（但是被申請人能夠證明仲裁裁決違反法定程序或者該裁決的執(zhí)行違背社會公共利益的，人民法院經(jīng)過審查核實，可以裁定不予執(zhí)行。）六、判決或裁決的相