操縱證券、期貨市場罪規(guī)范立法研究-1

1、操縱證券、期貨市場罪標準立法研究如果上述法律法規(guī)之間還恪守證券犯罪與證券行政法律保持一致標準研究，那么期貨犯罪忽略期貨行政法規(guī)的情形那么一目了然。1999年?期貨暫行條例?第六十二條規(guī)定，任何單位或者個人有以下行為之一，操縱期貨交易價格的，責令改正，沒收違法所得，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的;。該條并無以獲取不正當利益或者轉嫁風險為目的;的主觀性要件，但是刑法修正案一對182條進行修訂時，除了單純將期貨市場違法行為納入規(guī)制之外，罪狀規(guī)定并無任何實質性變化，仍然是典型的目的犯，強行將證券市場犯罪中主觀性要件帽子扣在期貨市場犯罪頭上。另外，?暫行條例?

2、較為科學地細分了行為人獲取違法所得與未獲取違法所得時的處分模式，而?修正案?一仍然固守沒有違法所得就不必實施處分;的立場。從這個角度看，?修正案?六與其說是因實務操作的需求而標準，倒不如說是對?暫行條例?原始規(guī)定的回歸。更直白地表述，即?期貨暫行條例?只是為修正案增加罪名提供一個空頭的形式要件，而實質的罪狀卻完全拋棄了?暫行條例?的規(guī)定。2006年?修正案?六將第182條第一項規(guī)定的操縱行為判斷要素拓展至操縱交易價格或者交易量;，而2007年公布的?期貨條例?第七十四條第一款卻沒有參照修正案六的規(guī)定，幾乎一字不差照搬?期貨暫行條例?第六十二條第一款的規(guī)定，仍然地將操縱期貨市場;的行為限定于操縱

3、期貨交易價格;之上。證券、期貨各種法律法規(guī)之間互相借鑒毫無規(guī)律和流程可言，導致它們之間亂象眾生;。三混合立法模式抹殺了證券、期貨市場本身獨具的特點，理論上可能極大阻礙了各自開展，實踐中那么可能導致刑法規(guī)制盲點近年來，金融衍生品正源源不斷涌現(xiàn)，對于一直以來備受關注的股指期貨，筆者已經(jīng)在另一篇文章中論證將其納入刑法規(guī)制的必要性和可行性；而我國資本市場作為新興加轉軌的實體，在目前刑法僅規(guī)制證券交易環(huán)節(jié)的前提下，證券發(fā)行環(huán)節(jié)遲早也會納入刑法標準范疇發(fā)表論文。在可預見的將來，操縱證券、期貨的方式必然會出現(xiàn)顯著差異，作為判斷證券、期貨市場是否存在操縱行為的要素會越來越多，而這種千差萬別的客觀行為顯然無法提

4、煉至同一條款中，在立法實踐刻意保持刑法條文對證券、期貨犯罪統(tǒng)一性規(guī)定的前提下，極有可能會壓制各自理論的縱深開展。理論雖然源于實踐并高于實踐，但最終只有運用于實踐中才有生命力，這種導向會在無形中會形成理論開展的桎梏和枷鎖。作為操縱期貨市場最典型的手段之一標準研究，?期貨暫行條例?第六十二條第四項及?期貨條例?第七十四條第四項均規(guī)定了為影響期貨市場行情囤積現(xiàn)貨;的獨特操作方式，該條款最能表達期貨市場操作性質和特點，但是竟然未規(guī)定在刑法及歷次修正案中?；旌闲土⒎Ｊ揭越醮直┑慕y(tǒng)一標準扼殺了最能表達操縱期貨市場的特點，成為形式缺陷外的實質缺陷。實際上，通過囤積現(xiàn)貨來影響期貨市場是證券市場與期貨市場最

5、顯著的區(qū)別。筆者在另一篇文章中已經(jīng)論述過，刑法第182條罪名頻繁修訂的原因除了社會生活的影響外，最主要的是罪名發(fā)布機關將微觀的操作判斷模式交易價格或交易量誤認為是中觀的規(guī)制對象證券市場或期貨市場。延伸研究可知，操縱期貨市場的判斷要素除了期貨本身的交易價格和交易量外，還有到期交割的現(xiàn)貨交易價格和交易量。刑法及修正案兩次忽略實踐中可以通過操縱現(xiàn)貨來操縱期貨市場，除了邏輯上無法自圓其說，更主要的是可能導致刑法第182條無法規(guī)制操縱現(xiàn)貨市場的行為，即使這種行為對期貨市場造成了極大侵害。三、操縱證券、期貨市場罪標準化立法途徑通過分析證券、期貨市場犯罪立法現(xiàn)狀及缺陷，可見混合型立法模式既帶來罪數(shù)形態(tài)理論方

6、面的難題，也給刑罰體系的穩(wěn)定、證券期貨理論的開展造成影響。鑒于此，筆者認為完善該罪的立法模式有兩種主要方式，即將操縱證券、期貨市場行為單獨設立罪名，或者改當前采用的敘明罪狀為空白罪狀。這兩種立法途徑均涉及該罪是否為選擇性罪名的價值判斷問題，因此這兩種立法方式是排他性的，只可選擇其一而不可兼得發(fā)表論文。一在維持敘明罪狀的前提下，宜將混合立法模式修改為單獨立法模式在展開論述前標準研究，必須答復一個前提問題，即修正案六之后的操縱證券、期貨市場罪是否為選擇性罪名？筆者提出的本條完善建議正是建立在該罪不是選擇性罪名的根底上。在分析證券、期貨行政法規(guī)與刑法之間的銜接時，筆者已經(jīng)充分揭示了證券、期貨之間巨大

7、的差異，選擇性罪名的規(guī)定是基于兩種行為具有關聯(lián)性，或者是時間先后順序，如生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪，或者是性質相同而程度不同，比方說組織、領導、參加恐怖組織罪等，而操縱證券、期貨的行為雖然理論根底類似，但是從行為具體指向而言，可謂差之千里。如果僅僅因為同屬于資本市場或者同屬于某一機構監(jiān)管而定位于選擇性罪名，這顯然是違背了刑法上關于犯罪行為的評價理論。鑒于該問題不是本文要論述的重點，恕不在此展開討論，不過筆者查閱大量論文及著作，根本上未對此價值判斷問題作出特殊研究，可以認為是默認了刑法條文所規(guī)定的選擇性罪名。罪狀是刑法分那么中包含罪行關系的條文對具體犯罪極其構成特征或要件的描述，是犯罪構成的載體或

8、標準表現(xiàn)形式。只有通過對各罪狀的剖析，才能掌握種種犯罪的構成特征，明確如何區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的界限。在論及操縱證券、期貨市場犯罪立法模式時，討論范圍主要涉及敘明罪狀和空白罪狀。刑法第182條從設立罪名到修正案六進行完善，采用的均為敘明罪狀的方式。敘明罪狀對具體犯罪的根本構成特征作詳細的描述，其優(yōu)點是易被人們理解和掌握，便于實踐中正確定罪，完全列舉式敘明罪狀使該罪的犯罪手段一目了然，便于司法實踐中適用。但當其描述不夠詳細全面、列舉不能窮盡所有時，在實踐中定罪就會遇到困難，罪刑法定原那么并不能貫徹到底。尤其是刑法第182條集合了操縱證券市場和期貨市場的違法行為，完全列舉式敘明罪狀的方式既要照

9、顧各自領域的特點，又要采用統(tǒng)一的客觀表現(xiàn)方式進行提煉，難免會出現(xiàn)顧此失彼的結果。但是考慮到操縱證券、期貨市場等資本市場犯罪行為還是新生事物，從利于司法實踐運用的角度出發(fā)，可以暫時采用完全列舉式敘明罪狀的方式，同時將兩種行為單獨設立罪名操縱證券市場罪和操縱期貨市場罪，在刑法第182條第一款詳細規(guī)定操縱證券市場罪的前提下，第2款規(guī)定操縱期貨市場罪標準研究，具體表述可為采用上款方式操縱期貨市場，或者采用囤積現(xiàn)貨的方式影響期貨市場行情的，依照上一款量刑處分;。二在采取混合立法模式情況下，宜將敘明罪狀修改為空白罪狀退而求其次，如果改變目前182條所規(guī)定的模式確有困難，也可以暫時繼續(xù)維持混合立法模式，但是

10、這并不等于說無需答復該罪是否為選擇性罪名這一根本性價值問題。這一價值問題之所以未能引起足夠的注意，主要是實踐中尚無同時操縱證券及期貨市場的案例。在混合立法模式下，宜將敘明罪狀修改為空白罪狀，空白罪狀是指條文沒有直接地規(guī)定某一犯罪構成的特征，而是指明確定該罪構成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定?？瞻鬃餇钤诜l上一般表現(xiàn)為違反法律或法規(guī)、規(guī)定;模式。隨著行政犯的增加和刑法調整的經(jīng)濟、社會關系的擴大，空白罪狀因為具有穩(wěn)定刑法典的功能、嚴密刑事法網(wǎng)的功能、促進附屬刑法完善的優(yōu)點，越來越多地存在于刑事立法中。但是，任何事物都具有兩面性，空白罪狀也是如此，在罪刑法定原那么已經(jīng)確立的情況下，空白罪狀可能會因為指向

11、客體不明確而違反該原那么的可能。以?證券法?修改前后的規(guī)定為例，舊?證券法?在法律責任;局部多數(shù)條款中規(guī)定行政違法行為入罪的法律指引，而新?證券法?那么更加籠統(tǒng)，直接在法律責任;章節(jié)第二百三十一條中規(guī)定違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任;。這種立法模式具有統(tǒng)籌行政法與刑事法、減少刑事立法敘明罪狀的優(yōu)點，但是在這種立法模式下，行政法規(guī)與刑事法律之間如何無縫銜接、行政法規(guī)內(nèi)容與刑事處分內(nèi)容之間是如何一一對應、行政法規(guī)與刑事法律之間修訂如何保持協(xié)調一致，不僅成為立法機關梳理對應關系時的重點，也成為擺在司法實務界面前的難題。行政法規(guī)中的入罪指引條款更多的是一種程式性的規(guī)定，在缺乏詳細的司法解釋

12、等權威性指引下，這種規(guī)定存在指向空泛、前后脫節(jié)等缺陷。目前這種立法模式雖然防止了行政法規(guī)指引與刑事法律規(guī)定錯位或遺漏的情況，但是也呈現(xiàn)出越來越空泛的趨勢發(fā)表論文。因此筆者認為通過持續(xù)完善行政法規(guī)，同時梳理行政法規(guī)與刑法的指向關系，不但可以節(jié)約刑法立法資源，而且可以減少刑法體系的不穩(wěn)定。注釋： 彭洪毅：?行政犯概念初探以我國法律為依據(jù)?，載?四川行政學院學報?2007年第3期，第45頁。 黃明儒：?重提行政犯：罪與罰的邊界?，載?檢察日報?/2021年8月20日第003版。 黃明儒：?論行政犯與刑事犯的區(qū)分對刑事立法的影響?標準研究，載?刑法論叢?2021年3月第13卷第1期，第173頁。 期貨

13、市場在很長時間內(nèi)處于盲目開展的勢頭，期貨交易所最高時達60多家，1997年底中國證監(jiān)會通過關、停、并、轉等措施，數(shù)量銳減至14個，到了1998年，期貨交易所中僅保存了上海、鄭州和大連3家。 1999年12月25日，全國人大常委會審議通過?中華人民共和國修正案?，為了便于與后來陸續(xù)審議通過的修正案進行區(qū)分，將該修正案稱為刑法修正案一，下同。 約翰-亨利-梅利曼：?大陸法系?，法律出版社2007年版，第8083頁，顧培東等譯。 黃明儒：?重提行政犯：罪與罰的邊界?，載?檢察日報?2021年8月20日第003版。 實際上刑法第181條第1款編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪也是從?股票發(fā)行與交易管理暫行條例?第74條第三項關于操縱證券交易價格行為的客觀要件中別離后獨立成罪的，這亦成為筆者強烈建議取消刑法181條第1款規(guī)定之罪的依據(jù)之一。 1998年?證券法?第七十一條內(nèi)容完全與1997年?刑法?第182條