行政訴訟業(yè)務(wù)基本技能-供大家參考

1、以下部分僅供大家模擬時參考，如有沖突之處，以最新的行政訴訟法和司法解釋為準。律師在行政訴訟中代理原告和第三人第一節(jié) 能否接受原告的代理請求決定律師是否接受原告委托的因素除下述一、二外，就是法律技術(shù)層面的問題了。一、審查看是否被禁止，有時司法局發(fā)文件要求本地律師一律不得代理的案件?！厩鄭u即墨案】二、涉及案件當事人為人數(shù)眾多的集團訴訟、共同訴訟的應(yīng)當經(jīng)過審批許可或備案的，按照程序辦理，通過所里填表報律協(xié)或司法局。三、其他應(yīng)當審查的條件還包括：1.作為原告的自然人、法人或其他組織是否具有原告資格，與作為訴訟標的的具體行政行為是否具有利害關(guān)系；2.所訴具體行政行為是否屬于行政訴訟的受案范圍，是可訴的行

2、為還是屬于法定排除的國家行為、抽象行為(不特定行為，反復使用)、內(nèi)部行為（公務(wù)員）、終局行為、刑事司法行為（公安局）、調(diào)解仲裁行為（非政府行為，屬于民事訴訟）、指導行為、重復處理行為（維持原結(jié)論）及備案登記行為等；3.是否屬于復議必經(jīng)式而尚未申請復議的納稅爭議、九大資源的再次確認案件；4.是否已經(jīng)超過了訴訟時效：三個月、15日及最長保護期；5.審查擬起訴的法院有無管轄權(quán)；6.審查起訴人是否重復起訴；7.訴訟標的是否為生效判決的效力所羈束。第二節(jié) 律師代理原告工作的主要內(nèi)容代理原告的宏觀定位。一、幫助原告確定適格被告1.一般的即未經(jīng)復議的誰行為，誰被告。2.復議后的被告：復議機關(guān)作出維持原具體行

3、政行為的復議決定（含逾期作出復議決定的），被告為原機關(guān)；復議機關(guān)作出改變的，被告為復議機關(guān)（何為改變？）；復議機關(guān)的復議決定加重損害的，賠償請求人只對作出原決定的行政機關(guān)提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機關(guān)為被告；賠償請求人只對復議機關(guān)提起行政賠償訴訟的，復議機關(guān)為被告。復議機關(guān)不作為的：其一、對原行為不服的，原機關(guān)為被告；其二、對復議機關(guān)不作為不服的，復議機關(guān)為被告。被告與訴訟標的應(yīng)是匹配的！復議機關(guān)不受理，告復議機關(guān)。3.共同被告：共同作出具體行政行為的行政機關(guān)是共同被告。4.行政機關(guān)和非行政機關(guān)共同署名作出決定：對非行政機關(guān)有授權(quán)的：共同為被告。對非行政機關(guān)無授權(quán)的：僅行政機關(guān)為被告，

4、該組織是第三人。5.經(jīng)上級批準的：對外生效的法律文書上署名的機關(guān)為被告（形式）。6.法定授權(quán)（法律、法規(guī)、規(guī)章）的，該組織是被告。7.行政委托的：委托的行政機關(guān)為被告。8.行政機關(guān)被撤銷的：繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機關(guān)是被告；沒有的，由決定撤銷的行政機關(guān)作被告（不能是人大）。9.告不作為的，以收到申請而過60日【單行法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)定另有規(guī)定的均除外】不履行法定職責的機關(guān)為被告10.內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)、組建機構(gòu)和臨時機構(gòu)的：部下司或局里處；分局或派出所；執(zhí)法大隊或稽查大隊；領(lǐng)導小組或辦公室。關(guān)鍵看有無授權(quán)。（1）對四大機構(gòu)無法定授權(quán)的，以設(shè)立的機關(guān)為被告。（2）對四大機構(gòu)有法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)

5、的，該機構(gòu)是被告（如公安派出所警告+500元罰款；工商所對個體戶和集貿(mào)市場除吊銷營業(yè)執(zhí)照外的處罰；稅務(wù)所2000元罰款；消防監(jiān)督機構(gòu)的處罰）。（3）越權(quán)的：法律、法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機關(guān)內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織，超出法定授權(quán)范圍實施行政行為，當事人不服提起訴訟的，應(yīng)當以實施該行為的機構(gòu)或者組織為被告。（派出所罰600元的，該所是被告，但派出所不會作拘留決定【一沒手續(xù)二沒場所】，若在羈押室關(guān)某公民三日屬限制人身自由的強制措施，更不會作勞動教養(yǎng)決定）（4）無權(quán)授權(quán)“名為授權(quán)、實為委托”：行政機關(guān)在沒有法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定的情況下，授權(quán)其內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)或者其他組織行使行政職

6、權(quán)的，應(yīng)當視為委托，應(yīng)以該行政機關(guān)為被告。二、確定訴訟請求基于原告在行政訴訟中的基本立場，原告一般應(yīng)提出以下四種訴訟請求：1. 以為由作為的具體行政行為違法，請求撤銷【如果撤銷會損害重大公共利益，變?yōu)榇_認違法之訴】；2. 以行為不具有可撤銷內(nèi)容而又違法為由，請求確認違法【主要指沒有法律文書載體的事實行為】；4. 以行政處罰顯失公正為由，請求變更【只有行政處罰可以提出變更請求，其他的具體行政行為不可以提出變更】；4. 以行政不作為為由，請求履行法定職責【如果請求被告履行法定職責已無實際意義，變?yōu)榇_認違法之訴】。三、確定行政訴訟案由1.訴作為類的。2.訴不作為類的。四、原告的初步舉證1. 證明起訴

7、符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外；2. 在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實的證據(jù)，但以下兩種情況免除原告的舉證而轉(zhuǎn)移給被告負責舉證：被告應(yīng)當依職權(quán)主動履行法定職責的（巡警）；原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當事由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的（工商登記表有瑕疵）。4. 在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成的損失。五、適時行使處分訴權(quán)的權(quán)利撤訴權(quán)面臨敗訴訴訟標的被法院維持、確認合法或駁回原告訴訟請求將付出更高的訴訟成本時，建議原告撤訴。六、庭前準備工作律師接受委托，取得了訴訟代理人的身份與地位后應(yīng)進行開庭前的閱卷、調(diào)查、取證、撰寫起

8、訴書、代理詞等準備工作。作為原告的代理律師應(yīng)當：1. 認真聽取委托人對案情的詳細敘述，律師通過提問進一步明確委托人的訴訟請求及雙方爭執(zhí)的焦點。同時，律師還應(yīng)當讓委托人提供有關(guān)的證據(jù)材料或證據(jù)線索。2. 律師為了進一步明確案情，還要進行閱卷。閱卷中要注意找出疑點、矛盾或發(fā)現(xiàn)某些方面的錯誤和疏漏，不管是對原告有利的材料還是對原告不利的材料都要記下。4. 律師為了證實案情還要向有關(guān)人員調(diào)查取證。律師調(diào)查前，應(yīng)擬定調(diào)查提綱，明確調(diào)查的目的，有針對性地開展調(diào)查工作。第三節(jié)律師在行政訴訟中代理第三人1.第三人的確定。應(yīng)當追加的共同被告，原告不同意的，追加為第三人。2.代理第三人參與庭審。律師在行政訴訟中代

9、理被告第一節(jié)代理被告的工作程序一、接受被告委托，簽訂代理協(xié)議，在法定期限收到起訴書10日內(nèi)提出答辯狀并舉證，同時還要提交法定代表人身份證明。二、根據(jù)原告的訴狀撰寫并提交答辯狀，決定行政執(zhí)法程序中卷宗的證據(jù)哪些作為答辯狀的附件提交法院。三、以前撰寫代理詞，作好對原告辯論意見的反駁觀點的設(shè)想及準備。四、必要時，請求法院準許補充調(diào)查取證。五、決定是否停止具體行政行為的執(zhí)行。六、按時出庭。第二節(jié)代理訴訟中的被告應(yīng)注意的幾個基本問題一、在觀念層面應(yīng)有正確的認識，當好被告，配合法院行政庭的指揮、安排，尊重行政審判權(quán)。二、被告欲勝訴，功夫在訴前、在訴外。被告敗在何處？三、充分履行舉證責任1. 舉證責任的含義

10、。2. 舉證行為的實施。3. 舉證責任與法院的查證權(quán)。四、適時運用改變具體行政行為的權(quán)力1.何為被告改變具體行政行為。2.遵循的規(guī)則。 行政訴訟開庭審理第一節(jié)行政訴訟庭審特點一、行政訴訟庭審的特點：1.體現(xiàn)保護原告合法權(quán)益、監(jiān)督被告依法行政的立法宗旨【口吻、語氣上對原、被告的態(tài)度】。2.圍繞審查具體行政行為合法性展開，審被告而非原告行為合法性。3.被告負舉證責任，被告舉證不能、舉偽證、舉出的主要證據(jù)不足或不能提供所依據(jù)的規(guī)范性文件必然敗訴撤銷之。舉證責任既是敗訴風險，更是裁判規(guī)則。行政庭庭審中的兩種錯誤傾向與作法：將行政訴訟原告當作刑事案件的被告來審，而將被告看作公訴人，僅“應(yīng)法庭之邀出示證據(jù)

11、指控原告，發(fā)表公訴詞”；既審原告，也審被告！二、律師參加庭審的作用1.協(xié)助委托人行使某些訴訟權(quán)利。2.參與法庭調(diào)查。3.律師在法庭辯論階段的作用是至關(guān)重要的。第二節(jié)行政訴訟庭審階段一、開預(yù)備庭1.確認雙方當事人、代理人主體資格；2.交換證據(jù)或證據(jù)目錄，無異議的在正式開庭可以不再質(zhì)證；3.明確案件爭議焦點，在法庭主持下經(jīng)雙方同意確定案件爭議焦點，在正式開庭時節(jié)約資源。二、書記員宣布法庭紀律書記員宣布法庭紀律并請審判長、審判員（陪審員）入庭（旁聽人員起立）。三、審判長宣布開庭階段根據(jù)中華人民共和國行政訴訟法第45條之規(guī)定，省市縣區(qū)xxx人民法院行政審判庭今天依法公開審理xxx(原告)不服xxx（被

12、告）xxx（具體行政行為）一案，現(xiàn)在開庭。明確訴訟雙方當事人、代理人身份；交待合議庭組成人員；交待訴訟權(quán)利、義務(wù)；詢問雙方當事人是否申請回避！四、明確訴訟標的及爭議焦點1.對行政作為的案件。2.對行政不作為的案件。五、法庭調(diào)查第一小階段：法庭審查被告有無實施被訴具體行政行為的職權(quán)及其主體資格，體現(xiàn)在行政訴訟法第54條即被告是否超越職權(quán)。第二小階段：圍繞具體行政行為的事實根據(jù)，審查具體行政行為是否主要證據(jù)不足，先由被告概括陳述事實，再出示證據(jù)，再由原告質(zhì)證。提供證據(jù)的要求圖表：證據(jù)名稱、來源、制作人、證明力。序號證據(jù)名稱證據(jù)來源發(fā)生日期證明事項備注1合作建設(shè)“嘉利來。”項目協(xié)議書嘉利來公司提供1

13、99482合作各方出資約定及權(quán)利義務(wù)（是否涉密）2合資。第三小階段：具體行政行為適用法律審查，被告陳述、出示規(guī)范性文件，原告發(fā)表質(zhì)證意見。第四小階段：是否違反法定行政程序的審查，詢問被告作出具體行政行為的程序過程，應(yīng)當如何，被告具體如何？然后由原告質(zhì)證！庭審中的質(zhì)證環(huán)節(jié)非常重要！證據(jù)應(yīng)當在法庭上出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證。未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。但是，當事人在庭前證據(jù)交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據(jù)，經(jīng)審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據(jù)。當事人圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性【與本案關(guān)系】、合法性【取得手段和法定種類】和真實性【虛假與否、懷疑的理由】，證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小

14、，進行質(zhì)證。六、法庭辯論階段原告先發(fā)言，被告答辯、反駁！第二輪。七、最后陳述階段按原、被告順序陳述核心觀點。八、宣判階段審判長宣讀判決書，原告訴稱，被告辯稱，現(xiàn)查明，本院認為,【旁聽人員全體起立】根據(jù)中華人民共和國xxx法條款項目之規(guī)定，判決如下：一、.二、。非終審則需交待上訴權(quán)。最后，行政法官的宏觀定位。法官：英美法系當事人主義；大陸法系職權(quán)主義；中國超職權(quán)主義【改革】。主導法庭活動，指揮、引導、掌握方向，不能包辦當事人（尤其是被告）的舉證，行訴證據(jù)規(guī)定第23條第2款：“人民法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體行政行為時未收集的證據(jù)?！狈ㄔ簯?yīng)當保有調(diào)取證據(jù)的法定職權(quán)，但

15、法院：一不能基于被告的請求去調(diào)查取證；二不能超出被告取證的范圍去取被告在行政程序中作出具體行政行為時未收集的對原告不利的證據(jù)【馬案】。法官的庭審態(tài)度上應(yīng)不偏不倚，平庸中和，穩(wěn)坐靜聽，明察細審。在情緒上不卑不亢，在當事人爭執(zhí)問題上要善捉要害，不參與當事人辯論，不輕易發(fā)表傾向性意見、暴露審判意圖。在法庭語言上要簡潔明了，法言法語，表達準確！第五章一審判決原告何時勝訴參考書，拙作：1.律師行政法業(yè)務(wù)法律出版社08年4月版2.中國律師辦案實錄行政訴訟分冊法律出版社04年5月版一、原告勝訴的判決基于原告的訴訟請求（一）撤銷判決指人民法院認定被訴具體行政行為全部或部分違法，從而全部或部分撤銷被訴具體行政行

16、為及責令被告重新作出具體行政行為的判決。行政訴訟的撤銷判決有如下四種：其一，終止性的全部撤銷；其二，“發(fā)回性”的全部撤銷；其三，終止性的部分撤銷；其四，“發(fā)回性”的部分撤銷。這就是行政訴訟法第54條第2項“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為”的正確含義。也就是說，全部或部分撤銷發(fā)回的就是法條中的“判決被告重新作出具體行政行為”的意思。這是理解、把握行政訴訟法的一個重點和難點。撤銷判決的適用條件與維持判決的適用條件，審查的標準是同一內(nèi)容，即：證據(jù)、法律法規(guī)適用、程序、有沒有超越職權(quán)、有沒有濫用職權(quán)。只要其中的一項不合法，具體行政行為即為違法，法

17、院就可予以撤銷，即邏輯上的必要條件。這五項條件是：1. 主要證據(jù)不足對主要證據(jù)不足的理解包括了以下五個方面：（1）主要證據(jù)不足包含了“無事實根據(jù)”這一情形。（2）主要證據(jù)是和次要證據(jù)相比較而存在的一個概念。（3）主要證據(jù)不足是一個相對的主觀判斷標準。（4）主要證據(jù)不足與舉證責任關(guān)系密切。（5）主要證據(jù)不足即達到了具體行政行為違法的程度。2. 適用法律、法規(guī)錯誤實踐中適用法律、法規(guī)錯誤包括以下幾種情況：（1）指本該適用此法律、法規(guī)卻適用了彼法律、法規(guī)；（2）本該適用此法律、法規(guī)中的甲條款，卻適用了乙條款；（3）在上、下位法同時存在的情況下，應(yīng)首先選擇適用上位法而選擇適用了下位法【任案】；（4）同

18、位法中對調(diào)整同一內(nèi)容的后法優(yōu)于前法，而選擇適用了前法。（5）適用了未生效的法律、法規(guī)；（6）適用了已被撤銷、廢止的法律、法規(guī)；（7）錯誤地適用行政處罰的罰則，如單行法律規(guī)定只能單處，不能并處；有的則規(guī)定必須并處不得單處，違反了上述規(guī)定的。（8）違反了法律規(guī)范中“以上、以下”是否包含本數(shù)的規(guī)定，單行法律、法規(guī)中對數(shù)字的解釋往往在附則中明確解釋是否包含本數(shù)。行政機關(guān)作出具體行政行為違反了該解釋的規(guī)定；（9）對違法行為已過追究時效（一般兩年、6個月【治安】、5年【稅】）而行政機關(guān)仍然給予處罰追究的。（10）行政機關(guān)違反“一事不二罰”原則作出的后一處罰。3. 違反法定程序法定程序指法律、法規(guī)和規(guī)章設(shè)定

19、的行政機關(guān)實施行政行為的方式和步驟的行政程序。具體來說違反法定程序有以下四種基本情形：（1）缺少、遺漏或更改了法定程序中的某一步驟。（2）缺少了必要的形式。（3）違反順序規(guī)定。（4）超出法定期限作出具體行政行為。4. 超越職權(quán)越權(quán)無效是一個國際上公認的行政法原則。超越職權(quán)即行政機關(guān)沒有法律根據(jù)的“法外行政”，自然應(yīng)屬違法具體行政行為的表現(xiàn)之一。實踐中，超越職權(quán)主要有以下幾種：（1）無權(quán)限，法律、法規(guī)根本沒有明確賦予行政主體某項行政職權(quán)，行政主體自行行使了某項職權(quán)；（2）超越主管事項上的權(quán)限。（3）職權(quán)侵越也稱層級越權(quán)。（4）空間上的越權(quán)。（5）時間上的越權(quán)。（6）行政機關(guān)行使了應(yīng)由法院、檢察院

20、行使的職權(quán)。5. 濫用職權(quán)指行政機關(guān)實施的行政機關(guān)背離了法律、法規(guī)的原則、精神和目的，不正當?shù)匦惺沽寺殭?quán)。要判斷某一具體行政行為是否濫用職權(quán)，必須探究行政機關(guān)行使職權(quán)的意圖，甚至公務(wù)員個人的目的和動機。濫用職權(quán)主要有如下幾種表現(xiàn)：（1）不正當?shù)膭訖C和目的，行使職權(quán)不是出于公共利益的需要。（2）不相關(guān)考慮。（3）反復無常、無確定標準。（4）極不合理或顯失公正。在請求與適用撤銷判決時，應(yīng)注意的問題。（二）確認違法或無效的判決人民法院對不宜撤銷而被訴具體行政行為又確實違法或者無效的，從而作出確認具體行政行為違法或者無效的判決。確認違法的判決適用于以下幾種情況：1. 被告不履行法定職責，但判決責令其履

21、行法定職責已無實際意義的。2. 被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的，如公安局事實上羈押相對人，工商局事實上的“封門上鎖”的行為，城管、衛(wèi)生局工作人員的宰殺、銷毀動物等行為，實踐中許多案件是作出這種確認判決的。3. 被訴具體行政行為違法，但撤銷會損害公共利益的。4. 被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。5. 被告改變行政行為，原告不撤訴而原行為又違法的。（三）履行判決指人民法院作出的責令被告限期履行法定職責的判決。這種判決是針對行政訴訟法規(guī)定的三種可訴的不作為而設(shè)定的，即第11條第一款第四項的對申請頒發(fā)許可證不予答復的；對第五項規(guī)定的申請保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)不予答復或不履行的；第六項該發(fā)

22、而不予發(fā)放撫恤金的。人民法院經(jīng)審查，對第一種可訴的情況可作出責令被告限期答復的判決，也可以判決被告直接頒發(fā)相應(yīng)的許可證。對第二種可訴的情況，人民法院認定確屬被告應(yīng)履行。此時，履行的內(nèi)容應(yīng)是被告去制止違法行為，去解救、尋求相依申請保護的人身與財產(chǎn)而不能把保護的結(jié)果在判決書上表述出來。對第三種可訴的情況，人民法院經(jīng)審查認定原告確屬具有取得相應(yīng)撫恤金的法定條件和資格，且行政機關(guān)舉不出不給原告發(fā)放撫恤金的根據(jù)時，既可判決被告在一定期限內(nèi)予以發(fā)放撫恤金。（四）變更判決指人民法院作出的對被告實施的顯失公正的行政處罰予以變更的判決。變更判決的適用條件有兩個：一是具體行政行為系行政處罰行為，對非處罰的其他具體行政行為，人民法院不能直接判決變更；一是行政處罰必須是顯失公正的。行政訴訟法第54條第4項規(guī)定：“行政處罰顯失公正的，可以判決變更。”這里的“可以”不是指可以變更，也可以維持，而是指可以變更，也可以撤銷。因為，顯失公正的行政處罰是一種濫用自由裁量權(quán)的行為，屬濫用職權(quán)的一種。顯失公正就是明顯地不公正，這是一個相對的判斷，是從比較中得出的判斷。沒有比較就無顯失公正可言。總的來說，行政處罰只有在任何具有一般公平、正義