中國民法的近代化及其當(dāng)代課題以中日兩國民法近代化之比較研究為視角

1、中國民法的近代化及其當(dāng)代課題以中日兩國民法近代化之比較研究為視角內(nèi)容提要: 在中國近代,特別是清末同西方法律文化的接觸以及對西方法律制度的繼受過程中,日本起到了橋梁的作用,其影響不容忽視。中日兩國在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作為推動民法近代化的根本途徑,其中固然有其深層的歷史、文化的根源,但在法制改革目的、司法人才培養(yǎng)等方面,兩國卻又存在巨大差異。比較和總結(jié)其中的異同,將對法制的現(xiàn)代化帶來啟迪。 關(guān)鍵詞: 法律移植/民法典/民事立法 一、中日兩國民法近代化概覽 五千年的中華文明至今依然閃耀著燦爛的輝煌,中國歷史上也無數(shù)次經(jīng)歷過極度昌盛的時期,但法律傳統(tǒng)中重刑輕民的特點妨礙了中國

2、在中世紀(jì)引進外國民法及在本土滋生自己的民法文化。直到鴉片戰(zhàn)爭打開中國的大門,列強的治外法權(quán)才使中國人感到有制訂自己的法典和學(xué)習(xí)西方先進制度的必要。19世紀(jì)末,中國社會及其統(tǒng)治者普遍認識到富國強民的途徑不僅僅在于引進西方的工業(yè)技術(shù),更重要的是對政治體制和法律制度的變革。1898年,清政府開始推行以法律改革為核心的變革運動。1903年修訂法律館成立。于是,以法律移植為基調(diào)的變法運動在中國轟轟烈烈地開展起來?；仡欀袊姆ㄖ茪v史,大清民律草案的制定無疑是中國民法近代化的開端。它是在參照具有資本主義性質(zhì)的德國民法典和日本民法典的基礎(chǔ)上制定出來的中國第一部民法法典文獻?！斑@一草案不僅在民國民法典頒行前得到

3、了實際的施行,并成為此后中國民法典起草制定的基礎(chǔ)?！?標(biāo)志著中國民法在法典化和近代化的道路上跨出了第一步。事實上,這一時期的修律工作就是大量利用了歐洲國家和日本的法典成就。從此,中國新的法律制度逐漸走進以羅馬法體系為基礎(chǔ)的大陸法系的立法模式。這種歷史現(xiàn)象,和中國法律傳統(tǒng)對成文法的偏愛不無關(guān)聯(lián)。另外,這也是中華法系與大陸法系相近的文化背景、觀念形態(tài)和相似的思維模式共同作用的結(jié)果。由于文化及地域上的接近,中國民法從日本民法中也受益多多2。中華民國南京國民政府成立后,以孫中山“三民主義”、“五權(quán)政治”等思想作為建國的指導(dǎo)方針。國民政府設(shè)立行政、立法、司法、考試、監(jiān)察五院,其中,立法院負責(zé)法律的制定。

4、1929年,立法院設(shè)立民法起草委員會,開始編纂民法典, 1930年完成并予以公布,這就是中華民國民法。中華民國民法共5編29章1225條,不僅是中國歷史上第一部頒布實施的民法典,而且它以西方先進國家的民法典為楷模,著重參考了德國民法和瑞士民法,同時亦吸收了日本民法、法國民法以及蘇俄民法和泰國民法的經(jīng)驗。中華民國民法的頒布施行,標(biāo)志著中國民法近代化的完成。在日本,情況較中國而言略為復(fù)雜。雖然明治維新作為日本近代史的開端已是不爭的事實,但在明治初年到1890年的“舊民法”期間,卻先后出現(xiàn)了民法決議七十九條（1871年7月） 、皇國民法暫行規(guī)則（ 1872年7 月） 、民法暫行法則（1872年10月

5、）等民法典編纂草案。這些草案多為民法的部分或者片斷,既不系統(tǒng),亦不完整,故均不能作為日本民法近代化的開端。而相比之下, 1890年的“舊民法”則具備了民法系統(tǒng)性和完整性的特征,將其視為日本民法近代化的開端無疑是更為妥當(dāng)?shù)??！芭f民法”被延期實施后,明治政府立即成立法典調(diào)查會,任命梅謙次郎、富井政章、穗積陳重三位帝國大學(xué)的法學(xué)教授為起草委員,在“舊民法”的基礎(chǔ)上編纂新民法典3。這部在“舊民法”基礎(chǔ)上完成的民法典不僅是日本歷史上第一部頒布實施的民法典,而且該法典另經(jīng)多次修正,一直沿用至今,顯示出旺盛的生命力?？梢哉f,“明治民法”的完成,標(biāo)志著日本民法近代化的完成。二、中日民法近代化的比較在中國近代,

6、特別是清末同西方法律文化的接觸以及對西方法律制度的繼受過程中,日本的影響不容忽視,甚至是至關(guān)重要的。有學(xué)者甚至認為,在一定程度上,日本是近代溝通中西兩種法律文化的橋梁4。之所以如此評價,固然與兩國在各自當(dāng)時的社會政治、經(jīng)濟發(fā)展與傳統(tǒng)法制等方面的相似或相同密切相關(guān)。（一）中日民法近代化的共同之處1. 以公權(quán)力推進中日兩國的物質(zhì)基礎(chǔ)和文化基礎(chǔ)決定了近代法制不可能在社會內(nèi)部自發(fā)產(chǎn)生,無論是清末的法制改革,抑或日本明治政府大規(guī)模的立法運動,政府的公權(quán)始終是中日民法近代化的基本推動力量。一個典型的表現(xiàn)是,中日兩國民法近代化自始至終貫穿著兩國政府收回治外法權(quán)的政治目的。從大清民律草案到中華民國民律草案再到

7、中華民國民法；從日本的“舊民法”到明治民法,任何一部法典的編纂無不是與治外法權(quán)的收回密切相關(guān),有時甚至?xí)霈F(xiàn)為廢除不平等條約、收回治外法權(quán)而一味地追求立法速度、不顧本國國情的極端做法。由此可見,中日民法近代化的推動力量并非源自市民社會,而更多借助于外在形勢或者公權(quán)力。這與民法在傳統(tǒng)西歐法上的發(fā)展途徑形成對照。眾所周知,民法與市民社會的關(guān)系,是理解民法的政治和歷史基礎(chǔ)。在中國,法學(xué)界對“市民社會”及其與民法或市場經(jīng)濟間關(guān)系的研究始于20世紀(jì)90年代前期。研究的目的,就在于揭示市民法（民法）與市民社會的關(guān)系,進而認清民法的本質(zhì)。歷史上,在西方的古代文明時期,就有了市民社會與政治國家的分野。歐洲各國

8、于18世紀(jì)末至19世紀(jì)初發(fā)生了政治國家與市民社會的徹底分離,其表征為以“家”為原形的各種各樣的自立權(quán)力構(gòu)成的傳統(tǒng)政治社會解體,集中了一切政治要素的國家與作為純粹經(jīng)濟社會的市民社會徹底分離。其結(jié)果便是一切政治權(quán)力集中在國家手中,而市民社會則從政治國家獲得解放,成為純粹的經(jīng)濟社會。然而,回首中國和日本民法近代化的開端,雖然資本主義生產(chǎn)關(guān)系開始出現(xiàn),但簡單、落后的封建法制嚴重阻礙了生產(chǎn)力的進一步發(fā)展。雖然新出現(xiàn)的社會經(jīng)濟關(guān)系需要有新的法律規(guī)范來調(diào)整,但是我們并不能說中日兩國民法近代化是完全來自于經(jīng)濟發(fā)展的推動。2.“禮法之爭”與“法典論爭”中日兩國在引進西方法律制度的過程中,尤其是在對外來的法律制度

9、大量吸收而尚未充分消化的近代化前期,都不可避免地出現(xiàn)了外國法制與本國傳統(tǒng)之間的沖突,并由此引發(fā)立法中的激烈爭論。這種沖突與爭論,在清末主要體現(xiàn)為“禮法之爭”,在日本則主要表現(xiàn)為“法典論爭”5。在清末,以沈家本為首的“法理派”和以張之洞為首的“禮教派”的論爭,始終伴隨著立法的進程,最終以“禮教派”的勝利結(jié)束。同樣在日本,穗積八束疾呼“民法出則忠孝無”6,村田保吶喊“請外國人起草日本法律的做法是日本近代的恥辱”7等等。在分別接近西歐法的進程中,卻共同地遭遇了類似的思想交鋒,這在中日兩國民法發(fā)展的歷史中是頗為耐人尋味的現(xiàn)象。3. 大量借鑒西歐近代民法近代民法是伴隨著西歐各國資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展而誕

10、生的,它是西方近代文明的產(chǎn)物。中日兩國在法制改革的方向上,均以大量移植西方近代民法作為推動民法近代化的根本途徑。單看日本,其民法先是效法法國,后又師承德國,可以說是對以德國民法和法國民法為中心的外國法的混合的法典繼受8。但譜系上從屬成文法系的日本在二戰(zhàn)后又異種嫁接了英美法系國家的法律制度和方法（譬如對英國法中信托制度的借鑒吸收） ,從而顯現(xiàn)為現(xiàn)在這樣一種以大陸法的成文法為主干,同時輔之以英美法的判例法的混合形態(tài)。這其中,若缺少其社會的文化傳統(tǒng)或經(jīng)濟發(fā)展以及制度變遷中的任何一個要素,其法律的發(fā)展都不會是今天這個樣子。日本的個案實際上再次印證了比較法學(xué)者的一個觀點:將世界法律劃分為若干法系,并且將

11、各個法律秩序歸入此一法系或彼一法系,是不能獨立于歷史發(fā)展與變化之外的9。（二）中日民法近代化的不同特點1. 變法目的和指導(dǎo)理念的差異法典編纂的動機和動力多種多樣,不同的動機對法典化的推動所起的作用也各不相同10。如果沒有政治動因與政府作用,沒有社會大眾的認同和訴求,民法的法典化是不可能真正達致目標(biāo)的。1900年以前,晚清統(tǒng)治者以“祖宗之法不可變”為借口,堅守維護封建專制主義的政治法律制度。就清政府的法制變革而言,并不是順應(yīng)歷史潮流、追求進步的自覺行為,而是迫于帝國主義的軍事壓力和資產(chǎn)階級革命的蓬勃發(fā)展形勢所做的自救行為。與之形成鮮明對照的是,明治維新之初,日本天皇即于1868年4月發(fā)布維新政體

12、書,為社會經(jīng)濟和政治法律制度的最初改革確立了基本原則。日本的改革從一開始就把目標(biāo)定位在國家的現(xiàn)代化上,政府上下孜孜以求的是與西方列強共同發(fā)展。日本明治政府的領(lǐng)導(dǎo)人不僅要解除西方列強所強加的恥辱,而且要大力發(fā)展資本主義,建立獨立和強大的資產(chǎn)階級民主國家,與西方列強平起平坐。明治政府這種推行改革的主動性和對改革結(jié)果的熱切期盼態(tài)度,遠非落后保守的清末統(tǒng)治者所能比擬。2. 司法人才的培養(yǎng)和儲備不同相比于日本,中國對外派遣留學(xué)生起步較晚,而且專業(yè)種類狹窄。留學(xué)生的專業(yè)基本局限于應(yīng)用技術(shù)方面。在“學(xué)而優(yōu)則仕”的科舉制度下,讀書人感興趣的是通過科學(xué)考試、博取功名的“知識”,而法律或者法學(xué)只是作為“佐治之道”

13、或者“幕學(xué)”掌握在那些專門為各級行政司法官員充當(dāng)參謀的刑名幕友手中,甚至為人所不屑。民法知識的傳播在清末也顯得很不夠。所以,清末法制改革時,不要說精通民法,就連對民法知識略懂皮毛的人都可以說是鳳毛麟角。司法人才的培養(yǎng),是建立新型法律體系的重要因素。清末在司法人才準(zhǔn)備上的不足,給法制改革造成了先天的不可彌補的欠缺。日本在制定和通過民法典時,法學(xué)已經(jīng)成為一門顯學(xué)。政府為了吸引人才,設(shè)置規(guī)定帝國大學(xué)（現(xiàn)在的東京大學(xué)）法學(xué)院的畢業(yè)生可以免試進入政府做官。于是,出現(xiàn)了“法科萬能”的時代。日本派遣出國學(xué)習(xí)法律的學(xué)生遍布法、德、美、英等國家,這批學(xué)生后來陸續(xù)回國,對日本法制近代化起到了重要的推動作用。在民法

14、典的起草和公布時期,已有一定的人才培養(yǎng)和積聚,并已經(jīng)形成不同的學(xué)術(shù)流派。留學(xué)歸來的學(xué)生和國內(nèi)培養(yǎng)的法學(xué)人才成為日本法制改革中豐富的人才儲備,他們在明治民法制定時成為法學(xué)界的主力,對于消化歐洲法律文化具有重要的意義。3. 法律移植手段和方法的差異法律的借鑒絕非將法條或制度照搬過來即可,在法律制度的移植當(dāng)中,不同流派的選擇也頗耐人尋味。法國和德國均屬大陸法系,但卻是大陸法系里不同法律派別的成員。日本先效法法國,后改學(xué)德國,雖然變來變?nèi)?但始終未脫大陸法系,而且始終有個確定的主要跟蹤對象；最終形塑為以德國五編制為基礎(chǔ)框架,同時融合了德國和法國民法的概念及制度的法典。僅就日本民法與中國民國時期制定的民

15、法典的質(zhì)量和國際評價來看,顯然前者優(yōu)于后者。日本民法典是開創(chuàng)式地向德、法民法典學(xué)習(xí)；而民國時期的中國民法典卻是跟進式地學(xué)習(xí),顯露出很強的抄襲痕跡。這不能不引起我們深深的反思11。三、比較法視野下對當(dāng)代中國民法發(fā)展的若干思考（一）中國民法自近代向現(xiàn)代的嬗變軌跡如前所述,中國法的近代化過程,從一開始就深受域內(nèi)域外、尤其是域外法的影響。但在法制環(huán)境先天不足的舊中國,中國法的近代化過程時斷時續(xù),艱難行進。1949年新中國的建立宣告了中國現(xiàn)代史的開端。尚未完成近代化任務(wù)的中國法制,在前所未有的大轉(zhuǎn)折面前,還沒有足夠的積淀去獨立完成相應(yīng)的轉(zhuǎn)型。這就決定了中國法制必然要繼續(xù)從外界汲取養(yǎng)分,而當(dāng)時的國際、國內(nèi)

16、形勢則進一步?jīng)Q定了中國法制對外界養(yǎng)分的汲取要向蘇聯(lián)“一邊倒”。于是,從法學(xué)教育、法學(xué)研究直至立法、司法實踐,中國對蘇聯(lián)法制進行了全方位的學(xué)習(xí)與移植。在部門立法方面,大量的蘇聯(lián)法律制度被引進中國。效仿蘇聯(lián),土地法、婚姻法、刑事法等實體法在中國受到重視,“經(jīng)濟法”的概念也被中國學(xué)界廣泛接受?？梢哉f,在民法的主要制度方面,蘇聯(lián)民法型塑了新中國早期民法的主要制度。如:在物權(quán)方面,以所有制形態(tài)劃分不同的所有權(quán)類型（國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)） ；堅持國有企業(yè)財產(chǎn)神圣不可侵犯；在債權(quán)方面,要求合同應(yīng)保證國家計劃的執(zhí)行,應(yīng)以實際履行為原則,等等,其影響一直及于上個世紀(jì)的80年代12。值得一提的是,中

17、國曾于1954年和1962年進行了兩次民法典的起草工作,并分別制定了兩個民法草案,但這兩個民法草案都因政治運動而夭折。上個世紀(jì)70年代末,中國的現(xiàn)代化建設(shè)開始步入改革開放時期。走中國特色社會主義道路理念日漸清晰,對蘇聯(lián)模式的迷信在各個領(lǐng)域,包括法制領(lǐng)域逐漸消退。迅速發(fā)展的社會主義市場經(jīng)濟、空前頻繁的對外合作往來,讓剛剛擺脫蘇聯(lián)法制模式束縛的中國法學(xué)界真正獲得了開眼看世界的動力和機會。東亞法、西歐法等源自不同文化地域的法制理念、具體制度,在中國法學(xué)界引起了熱烈的討論。其中適合中國國情的若干內(nèi)容,經(jīng)過學(xué)界、立法及司法界的反復(fù)咀嚼、消化后,成為中國特色社會主義法律體系的內(nèi)容。中國相繼頒布了包括婚姻法

18、、繼承法、中外合資經(jīng)營企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、全民所有制工業(yè)企業(yè)法等在內(nèi)的一系列民事法律、法規(guī)。1986年4月12日由第六屆全國人民代表大會第四次會議通過并頒布的民法通則是迄今仍在適用的民事基本法律。繼該法之后,中國又制定和實施了一系列單行民事法律、法規(guī),如專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法、收養(yǎng)法、公司法、海商法、票據(jù)法、保險法、破產(chǎn)法、合同法、物權(quán)法、證券法、信托法等。目前,中國的民事立法已經(jīng)形成了一個在民法通則的統(tǒng)轄下日漸完善的體系,共同調(diào)整著社會主義市場經(jīng)濟條件下的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。（二）中國國情的重視和體現(xiàn):物權(quán)法的實踐從比較法視角去看中國法制的現(xiàn)代化,那么,如何將域外法與中國的國情結(jié)合

19、起來,即所謂的洋為中用,是必須認真思考并予以解決的問題。所以,進入新時期的中國法學(xué)界從來都沒有停止過對“法律移植”、“法律本土化”、“法律與國情”等課題的討論。在立法實踐中,關(guān)于這個主題的爭論也不斷出現(xiàn)。在較早的修改婚姻法的討論中,法律與道德（特別是涉及國情的）關(guān)系問題就尤為引人注目。而近期,關(guān)于物權(quán)法的諸多爭論其實也是這個主題在制度層面的展開。眾所周知,在大陸法系傳統(tǒng)的物權(quán)法中確實不存在根據(jù)所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的方法,這倒并不是說在這些立法例中只存在單一的所有權(quán)類型,而是,物權(quán)法關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)定已經(jīng)足以調(diào)整各種財產(chǎn)所有關(guān)系,沒有必要多此一舉。而在中國的物權(quán)法起草過程中,對于究竟是繼續(xù)

20、沿用中國一直以來以所有制類型區(qū)分不同所有權(quán)（全民、集體、私人）的模式,還是回歸到傳統(tǒng)大陸法系于民法中僅規(guī)定單一所有權(quán)的做法,大家各有看法,爭論不休。最后, 2007年3月通過的物權(quán)法,仍然堅持根據(jù)所有制類型,分別規(guī)定了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)。之所以專門規(guī)定國家所有權(quán)和集體所有權(quán),其根本原因還是在于中國的特殊國情:第一,盡管國有和集體財產(chǎn)本質(zhì)上也屬于財產(chǎn)所有權(quán)的范疇,但這些財產(chǎn)在所有權(quán)的客體、取得方法、確認規(guī)則、使用經(jīng)營以及對產(chǎn)權(quán)糾紛的解決處理方面都有其特殊性,抽象的、一般性的所有權(quán)規(guī)則無法完全適用于國有或集體財產(chǎn)關(guān)系。第二,立法從來都擔(dān)負著記錄時代的使命。在物權(quán)法中對國家所有權(quán)和集

21、體所有權(quán)作出規(guī)定,有利于總結(jié)中國改革的成果,推進改革的深化,并完善有關(guān)財產(chǎn)方面的民事立法。適應(yīng)所有制結(jié)構(gòu)的深刻變革,適時制定物權(quán)法,通過明確國有財產(chǎn)和集體財產(chǎn)的范圍、國家所有權(quán)和集體所有權(quán)的行使方式,加強對國有財產(chǎn)的保護,以鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟；通過明確私有財產(chǎn)的范圍,依法保護私有財產(chǎn),以鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展,對于從民法角度堅持社會主義基本經(jīng)濟制度,具有重大而深遠的意義13。第三,物權(quán)法作為民事基本法的地位和性質(zhì),也決定了其要對財產(chǎn)關(guān)系進行統(tǒng)一調(diào)整。在國家所有權(quán)、集體所有權(quán)的問題不能回避的情況下,物權(quán)法必須采取實事求是的態(tài)度,對它們分別進行規(guī)定。“假如物權(quán)立法避開國家所有權(quán)和集體

22、所有權(quán),就等于將立法權(quán)拱手相讓給行政立法,這不僅會有可能使國有和集體財產(chǎn)權(quán)制度具有更為強烈的行政色彩,而且也錯過了以民法規(guī)范我國最重要物權(quán)的機會?！?4需要強調(diào)的是,對國情的把握絕對不是僅對現(xiàn)狀作消極、無奈的承認。認真面對我們的國情,從中發(fā)掘積極的、有重大意義的物質(zhì)資源、制度資源、文化資源等,將對法制現(xiàn)代化進程帶來有益而深遠的影響。在法學(xué)領(lǐng)域,雖然相當(dāng)長的時期里,人們習(xí)慣于把個人權(quán)利和國家權(quán)力（權(quán)利）簡單地理解為此消彼長的對立關(guān)系,但近來已有學(xué)者明確地提醒:個人權(quán)利和國家權(quán)力的二元框架在政治現(xiàn)實中有深層的內(nèi)在一致性15。物權(quán)法對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)的分別規(guī)定,不僅僅有利于國家所有

23、權(quán)和集體所有權(quán)的行使,實現(xiàn)國有財產(chǎn)的保值、增值,以鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟,也是實現(xiàn)社會公平正義的需要。堅持社會主義方向的中國,必須要加強對公有制經(jīng)濟的保護,讓其有能力負起防止貧富差距過大、社會兩極分化的歷史使命。當(dāng)然,世界各國的經(jīng)驗和經(jīng)濟分析表明,在使用效率上國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)通常較私有財產(chǎn)為低,但是,這并不成為否定國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)存在合理性的理由。提高國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)使用效率,可以通過有效的制度設(shè)計來達到。在國有財產(chǎn)方面,根據(jù)物權(quán)法,國務(wù)院代表國家行使所有權(quán),而關(guān)于國有財產(chǎn)的具體管理,例如如何降低代理的成本,如何解決使用無效率及徇私舞弊等問題,則應(yīng)在與物權(quán)法配套的其他法規(guī)中盡快解答。為此,

24、應(yīng)該加緊制定國有資產(chǎn)管理法,來落實物權(quán)法有關(guān)國有資產(chǎn)保護和國家所有權(quán)行使的規(guī)定；在集體財產(chǎn)方面,值得稱道的是,物權(quán)法在第59條中第一次明確規(guī)定“農(nóng)民集體所有”的含義是“本集體成員集體所有”,在一定程度上解決了農(nóng)民集體所有權(quán)權(quán)利主體虛位以及對農(nóng)民集體成員權(quán)利保護不力的問題。該法第60條規(guī)定由集體經(jīng)濟組織、村民委員會代表集體行使所有權(quán),不強調(diào)由村民會議決定,可以避免決策程序緩慢、成本過高的積弊,提高集體所有財產(chǎn)的利用效率。如果良好的法律制度設(shè)計能夠促使國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)有效率的獲以利用,增加國家財富和全民福祉,則中國法制現(xiàn)代化功莫大焉、善莫大焉。 （三）民法理論和立法實踐的遵循、借鑒、變革與創(chuàng)新西

25、歐法特別是德國民法基本體系和基本理論的成熟、嚴謹及其對中國法學(xué)界的傳統(tǒng)影響,日本法、英美法等法律體系新貢獻出的若干理論成果,以及中國社會日新月異的深刻變化,共同圈定出中國民事立法的關(guān)鍵詞遵循、借鑒、變革和創(chuàng)新。1. 民法制度體系內(nèi)在科學(xué)性的遵循相較于法制發(fā)達國家的民法而言,中國現(xiàn)行民法所存在的缺陷主要有:其一,規(guī)定過于簡單,內(nèi)容不健全。中國現(xiàn)行的民法規(guī)定,無論是具有基本法性質(zhì)的民法通則,還是各個民商事單行法,其內(nèi)容都過于簡單。而且很多應(yīng)由民法調(diào)整的內(nèi)容在法律上還沒有體現(xiàn)。這種粗疏簡略的法規(guī)現(xiàn)狀,說明我們還沒有充分考慮到民法制度內(nèi)在的科學(xué)性、體系性；其二,一些法律規(guī)范之間缺乏協(xié)調(diào)性。例如,物權(quán)法

26、第37條:“侵害物權(quán),造成權(quán)利人損害的,權(quán)利人可以請求損害賠償,也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。”事實上,損害賠償是承擔(dān)侵權(quán)行為民事責(zé)任的主要方式,其適用范圍極其廣泛幾乎在所有的民事權(quán)利（包括債權(quán)、人身權(quán)、婚姻家庭、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）遭受侵害的場合,都可獲得適用。在傳統(tǒng)民法理論中,損害賠償?shù)那謾?quán)請求權(quán)一直都被歸入債權(quán)的范疇。對于因物被侵害而造成的損失,物權(quán)人應(yīng)當(dāng)依侵權(quán)行為法向行為人主張侵權(quán)損害賠償,而不能根據(jù)物權(quán)請求權(quán)尋求救濟,這種理論被各國立法普遍采納。而物權(quán)法第37條規(guī)定的損害賠償請求權(quán)內(nèi)容與民法通則第117條第三款規(guī)定的內(nèi)容大致相同。但在適用上,其與已有的損害賠償請求權(quán)如何區(qū)分,其構(gòu)成是否

27、應(yīng)將過錯作為要件,是否適用訴訟時效等問題惹得民法學(xué)界疑竇叢生,爭論不已,急需權(quán)威機關(guān)作出解釋。而之所以有如此問題,恐怕和立法過程中未能全面遵循民事法律制度的內(nèi)在科學(xué)體系不無關(guān)系。2. 對其他國家最新法制成果的借鑒身處一個以“國際化”為特征的世界,移植和借鑒難以避免,已成共識。真正難辦的,反而是如何保留傳統(tǒng)及怎樣體現(xiàn)特色。歷史傳承包括兩個來源,一個是域外的,被譽為人類共同文化結(jié)晶的那些成果；另一個是民族的。所謂特色,相對歷史傳承而言,一部分是自己民族的東西,一部分則是現(xiàn)實的某些烙印。誠然,中國民法理論的基干確實來源于以德國為典型的大陸法系。但是,中國在民法理論研究和立法實踐方面的對外借鑒并未拘于

28、一國,而是堅持以比較寬廣的視角去觀察世界主要國家的研究和立法動向。在中國,研究英美侵權(quán)行為法的學(xué)者并不比研究德國侵權(quán)行為法的學(xué)者少；中國民法理論研究和立法實踐從日本、美國獲取借鑒的事例也不鮮見。以對日本的借鑒為例,近十余年來,僅在民法方法論方面,即有大量有關(guān)法律解釋、利益衡量的日本學(xué)說及理論被介紹和引進；而在具體制度層面,中國在侵權(quán)行為的構(gòu)成（違法性要件、因果關(guān)系等） 、醫(yī)療事故責(zé)任、環(huán)境污染致人損害責(zé)任、道路交通事故損害賠償?shù)戎贫冉?gòu)方面,亦都大量地吸收或者參考了日本學(xué)者的研究?？梢哉f,在中國法制現(xiàn)代化進程中,如何更加廣泛、有效地借鑒域外民法理論和立法例,必然是中國民法在當(dāng)代的重大課題之一。

29、3. 變革與創(chuàng)新奉獻出一部什么樣的民法典？中國法學(xué)雖然目前在理論創(chuàng)新方面還遠遠達不到西方法學(xué)的境界,但中國法制所面對的豐富問題卻是人類歷史上任何一個國家在其現(xiàn)代化過程中所沒有完全遇到過的。因此,中國民事立法和理論的創(chuàng)新既是學(xué)者的追求,更是時代的要求。在關(guān)于民法典的體例及內(nèi)容的探討中,對于侵權(quán)行為是否應(yīng)當(dāng)獨立規(guī)定,人格權(quán)法是否獨立成編,是否應(yīng)當(dāng)取消民法“債權(quán)”編及“債”的概念,都是至今仍在激烈爭論的問題。中國民法理論研究和立法實踐最終如何回答上述充滿變革、創(chuàng)新精神的問題？ 中國究竟會向世界法典之林奉獻出怎樣的一部民法典？ 現(xiàn)在定論,為時尚早。但在當(dāng)下,需要注意的是,一部民法典的制定,除了取決于政

30、治上的民主程度,經(jīng)濟上的市場化程度,民智的開啟程度,歷史因素、本土資源的感悟程度等諸多因素,還包括民法理論的發(fā)達程度。換言之,在形式理性層面,立法者是否具備充分的立法資源及賴以為憑的技術(shù)手段,是否具備了操持與駕馭民法典的學(xué)術(shù)品格,與上述外部條件是同樣重要的。在民法典的起草過程中,一直有人在要求法律應(yīng)及時反映改革開放的實踐,甚至要求立法者調(diào)查并注重民間的習(xí)慣,這樣的提醒是非常中肯的。法典也確實負有紀(jì)錄時代的使命。但在中國這樣一個地大物博、人口眾多的國度,在社會經(jīng)濟生活發(fā)生日新月異變化的潮流中,選擇和體現(xiàn)特點務(wù)必慎重。務(wù)必經(jīng)過充分的調(diào)查研究和論證分析,萬不可為求特色而刻意“各色”,草率貼標(biāo)簽。四、結(jié)語無論是近代化還是現(xiàn)代化,中國法制都無例外地汲取著外界養(yǎng)分,進行著法律的借鑒和繼受。以至于有學(xué)者指出:沒有一百年來對外國法律的移植,也就沒有近現(xiàn)代中國法。中國近現(xiàn)代法的基干,并不是中國傳統(tǒng)社會的法律,而是外國法,主要是西方法16。此言可謂切中肯綮。但于此必須同時指出的是,在這個曾為東亞乃至整個東方文明奠基的悠久文明古國中、在這個當(dāng)今世界上最大的社會主義國家和最大的發(fā)展中國家里,其法制現(xiàn)代化所面對的問題之豐富和獨特,是人類歷史上任何一個國家在其現(xiàn)代化過程中所沒有完全遇到過