第三人侵犯抵押權時的抵押權保護

1、第三人侵犯抵押權時的抵押權保護作者：榆林中院 惠子芳 發(fā)布時間：2011-12-20 15:29:42 前言由于國外的立法中存在著所有人抵押等抵押形式，其內(nèi)涵與中國法律中規(guī)定的僅作為債權擔保的抵押權大相徑庭，所以在討論這個題目的時候，首先需要明確的一點是：除特別提及外，本文對抵押權保護的討論是建立在中國法律制度背景下的，相關概念、條文、制度考量上也都是從中國相關法律出發(fā)的，當然在借鑒國外相關經(jīng)驗時也需考慮到國家之間的法律差別。一、抵押權保護的必要性抵押權是指債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產(chǎn)，在債務人不履行債務時，依法享有的就擔保的財產(chǎn)變價并優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。正因為抵押制度以?/p>

2、移轉抵押物的占有為顯著標志，極好地實現(xiàn)了財產(chǎn)“物盡其用，物有所值”的經(jīng)營理念，兼顧了抵押物的交換價值和使用價值，所以有“擔保之王”的美譽。其主要功能如下：1、擔保債權的實現(xiàn)。抵押權享有就抵押物變價優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，使有抵押權的債權獲得清償?shù)目赡苄源蟠笤黾樱?、加速資金融通。抵押權擔保債權實現(xiàn)的功能使得債權人更愿意將資金借出，從而加速了資金融通，促進商業(yè)發(fā)展。3、降低交易費用。抵押權給了債權人一種信心，使得交易前對交易對手的資信考察、履約能力判斷變得不是那么必須，從而降低了相應的交易費用。4、促進商業(yè)信用的形成和發(fā)展。商業(yè)信用既包括因了解對方的商業(yè)道德和商業(yè)習慣而形成的信任，也包括基于財產(chǎn)狀況的信

3、任。抵押權就是這種對于財產(chǎn)信任的一種表現(xiàn)，其可大大降低因貸款融資而產(chǎn)生的監(jiān)督成本和道德危機，從而促進商業(yè)信用的形成和發(fā)展。一項對經(jīng)濟發(fā)展如此重要的權利，其保護就顯得尤為重要。不過，在討論抵押權的保護問題之前，我們首先需要探討一個基本問題：即抵押權的性質(zhì)是什么，債權？物權？抑或其他？因為，債權物權以及其他權利類型之間的劃分使得其各自的保護模式不盡相同，而對于抵押權的性質(zhì)學界向來頗有爭論。二、抵押權：債權？物權？抑或其他？物權法179條規(guī)定：為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受

4、償。(一)抵押權性質(zhì)各種學說這條規(guī)定使用了一種描述性的語言，闡述了抵押權的產(chǎn)生及實現(xiàn)，卻并未揭示抵押權的性質(zhì)，即抵押權到底是何樣的一種權利。在學界，關于抵押權的性質(zhì)有以下幾種觀點：1.債權說物權法出臺前，抵押權是被規(guī)定在我國民法通則 “債權”一章中的，并且：（1）物權的基本屬性是對物的支配性，其意義在于權利人無須其他人協(xié)助可以直接實現(xiàn)權利。而根據(jù)我國法律規(guī)定，抵押權人沒有這種權利，抵押權人在債務人不履行債務時，只能與抵押人協(xié)商對抵押物進行折價。變價或者拍賣，若不能達成協(xié)議，抵押權人只能像法院提起訴訟。（2）我國立法并未賦予抵押權以對世效力。（3）盡管我國承認抵押權有優(yōu)先權，但優(yōu)先權不僅僅是抵押

5、權的特性，在國外各種特殊債權，如雇員的薪金、保險金債權、國家稅收和其他法定的公法上的債權均有優(yōu)先權。所以不能以優(yōu)先受償權作為其物權性的根據(jù)。2.物權說絕大多數(shù)學者傾向于肯定抵押權的物權屬性，其理由有以下幾點：（1）物權的本質(zhì)在于對物的支配，抵押權人雖不能直接支配抵押物的實體，但得基于抵押權而支配抵押物的價值。（2）抵押權對物的價值的支配權無須借助抵押人的行為而實現(xiàn)。債權人基于債權對物的支配必須借助債務人的給付行為才能實現(xiàn)，而抵押權人可以依法以自己的意志實現(xiàn)對抵押物的支配。（3）抵押權追及性。不論抵押物落于何人之手，抵押權人在其權利受到侵害時，可以基于抵押權而對侵害人行使停止侵害、排除妨礙、損害

6、賠償?shù)任餀嗾埱髾?。?）抵押權具有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＴ趥鶆杖瞬宦男袀鶆諘r，抵押權人相對于一般債權人可優(yōu)先從抵押物的價值中獲得清償。2007年的物權法改變了原來民法通則中的體例安排，將抵押權放在擔保物權編，這似乎更加證明了抵押權的物權性。3.折中說（價值權說）價值權說認為，抵押權雖具有物權性，但與實體物權的諸多特征相去甚遠，相反與債權存有共性，因而其債權性也不容忽視。因此，應當認為抵押權乃是兼具有物權性和債權性的權利。臺灣著名學者劉得寬教授持這種觀點。他認為，“一般物權為實體權，而債權為純粹意義之價值權，則擔保物權者，乃位于債權與物權間之實體價值權。因此，擔保物權者乃位于固有意義之物權與債權中間之

7、具有第三性質(zhì)之權利也?！保ǘ┑盅簷嗟奶卣髟谟懻摰盅簷嗟男再|(zhì)之前，我想先對抵押權的特征進行分析，然后再判斷其性質(zhì)。1.支配性何謂物權的支配性？江平教授認為，其指的是法律基于物權的本質(zhì)賦予物權人得對標的物的直接管領力。應從以下幾個方面理解：1、支配的對象為物，能夠成為支配對象的物，應符合法律的相關規(guī)定，并具有可支配性。2、物權人通過占有、使用、收益、處分等權能實現(xiàn)對物的支配。3、支配的直接性。物權人按其意愿在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，直接對物為一切可能的行為，而無需借助于其他人的意思和行為。4、支配的法律保障，法律承認并確定物權人對其物的“意思力”“管領力”，從而使之成為具有法律保障的“支配力”。抵押權

8、的客體雖為抵押物，但是其并不能直接對物進行占有使用收益處分；決定將抵押物變價也不能任由抵押權人隨心而為，而是需要具備一定的條件，即債權得不到清償時；實現(xiàn)抵押權時，抵押人也不能對物進行占有使用收益處分，而只能針對抵押物被折價變價拍賣后的價款優(yōu)先受償。所以抵押權并不是一種對抵押物進行支配的權利。那么其是否如某些學者所說，是一種對抵押物的價值進行支配的權利呢？抵押物的價值是一種客觀的存在，在實現(xiàn)抵押權時，針對抵押物的價值抵押權人并無直接占有或使用或處分的權利，其享有的僅僅是一種優(yōu)先受償權。當其放棄這種優(yōu)先受償權或抵押物的價值大于抵押債權時，抵押物的價值或剩余價值仍由其他債權人享有。所以說抵押權支配的

9、是抵押物的價值太過勉強。那么，抵押權支配的到底是什么呢？筆者認為，其支配的是一種優(yōu)先受償利益。這是一種期待利益。在抵押權存續(xù)過程中，抵押權人一直享有這種期待利益，直到抵押權實現(xiàn)時這種期待利益變?yōu)楝F(xiàn)實利益。這種利益抵押權人可以享有也可放棄。另外，抵押權的支配性是否需借助抵押人的行為？個人認為不必。物權法195條規(guī)定了抵押權的實現(xiàn)方式，其中規(guī)定：“抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?！薄暗盅簷嗳伺c抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！痹诶斫膺@個法條時，關鍵在于“可以與抵押人協(xié)議”句，有些學者認為，抵押權實現(xiàn)

10、要與抵押人協(xié)議，協(xié)議不成才能向人民法院申請，這說明其實現(xiàn)需要借助抵押人的行為。這種理解與抵押權基本功能的設定有悖。抵押權人就抵押物的價款優(yōu)先受償乃是抵押權的應有之義，并不需要與抵押人協(xié)議，所協(xié)議的內(nèi)容只在于抵押物價款的獲得是采取折價、拍賣還是變賣的方式。而抵押權人請求人民法院拍賣變賣抵押財產(chǎn)也區(qū)別于普通的訴訟，而更類似于支付令之類的申請，人民法院并不需要對債務做實質(zhì)審查，只需確認所擔保債務未被清償便可按照抵押權人的請求對抵押物進行拍賣變賣。法院的程序只是為了保證抵押權人順利享有優(yōu)先受償權，并不是必須的。2.對世性權利的對世性是指：權利主體是特定的，其他任何人都負有不得非法干涉和侵害權利人所享有

11、的權利的義務，即一切不特定的人都是義務主體。典型如所有權，其對世性表現(xiàn)得最為明顯，任何第三人對所有權進行侵犯，所有權人均得以向其主張相應的請求權?，F(xiàn)行法律并未明確規(guī)定抵押權是否具有對世性，但是細究立法，卻能看出稍許端倪，例如，在取得方式上，將抵押權和實體物權同等對待，并將抵押權、質(zhì)權、留置權合稱為擔保物權，其取得采用物權變動的方式，從而使抵押權因公式而產(chǎn)生對抗力，也即產(chǎn)生對世效力，享有排他性。同時，賦予抵押權多種物權上的權能，如追及權、支配權，優(yōu)先清償權等。但不足的是，在其保護上卻只規(guī)定了針對抵押人有害于抵押物行為的保全措施，其針對的僅僅是抵押人，卻并未規(guī)定第三人侵害抵押權時抵押權人是否有權直

12、接向其主張請求權。如果一項權利缺乏完備的救濟途徑，那么其作用也將大打折扣?；诘盅簷嗟闹匾?，需要由法律明確規(guī)定第三人侵犯抵押權時抵押權人所享有的請求權，徹底賦予抵押權以對世性。3.追及性物權的追及性，是指物權成立后，其標的物不論輾轉至何人，物權的權利人均得追及物之所在而行使其權利。抵押權是否具有追及性，理論界尚有不同爭論。物權法191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人同意轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。”“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！贝藯l修正了擔保法第49條 ，擔保法解釋第67條 的內(nèi)容，結

13、合這三個法條，可以總結出：抵押人不得擅自轉讓抵押物，如擅自轉讓：（1）抵押權登記的，抵押權人可以依物權的追及力行使抵押權；（2）抵押權未登記的，如果受讓人是善意的，不可對抗受讓人，只能向抵押人尋求賠償；如果受讓人是惡意的，抵押權人也可對抗受讓人，依物權的追及力行使抵押權。此處的惡意可指抵押人已將抵押情事告知受讓人或受讓人已知抵押情況。即在抵押權已登記或未登記但受讓人是惡意的情況下，抵押權是具有追及力的。4.優(yōu)先性狹義的物權優(yōu)先效力指的是物權優(yōu)先于債權的效力。抵押權的優(yōu)先效力表現(xiàn)在其擔保的債權相對于一般債權享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?，所擔保債權是因為有了抵押權的存在才有了這樣的特權，所以抵押權的優(yōu)先性惠

14、及到其所擔保的債權。有人認為抵押權的優(yōu)先性并不為其所獨有，一些特殊的債權也具有優(yōu)先性。筆者認為，那些特殊債權的優(yōu)先性是法律為保護特別利益所個別賦予的，而非這些債權本身應具有的屬性。通過對以上抵押權特性的分析，我們可以看到抵押權的支配性體現(xiàn)得相當明顯，其也具有優(yōu)先性和一定的追及力，雖然其對世性體現(xiàn)得不是很明顯，但是抵押權顯然具有很強的物權性，更多地是一種物權。三、我國現(xiàn)行立法對于抵押權的保護現(xiàn)行法律中對抵押權的保護主要體現(xiàn)在以下方面：（一）抵押人的妥善保管使用抵押物的義務抵押權是一種不移轉占有的擔保物權，這樣一方面抵押權人享有其擔保利益，而另一方面免于保管抵押物之累，并且能使抵押物在所有人或管理

15、人那里繼續(xù)發(fā)揮作用，創(chuàng)造價值?？芍^一舉兩得。但問題在于，抵押人的使用極大影響到抵押權人要行使抵押權時抵押物的出賣價款，抵押人在生產(chǎn)經(jīng)營和使用過程中對抵押物的正常磨損或自然因素造成的價值減少不能算做其未妥善保管使用抵押物。但如果抵押人對抵押物進行了不恰當?shù)氖褂茫沟玫盅何锏膬r值不合理地減少，抵押權人該如何應對？物權法193條規(guī)定了抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少時或抵押財產(chǎn)因為抵押人的行為減少時的補救辦法，但如何衡量利用抵押物的方式是否為不合理則是一個難題。此處我們需要重申的應該就是誠實信用原則，倡導抵押權人對抵押物盡到合理的注意義務，以合理的方式對抵押物進行保管和使用，盡量保持或增大抵押物的

16、價值。（二） 抵押權的保全抵押權關系中，抵押權人不占有抵押物，在實現(xiàn)抵押權之前，如抵押人的行為有害于抵押物并使抵押物的價值減少，則以后出賣抵押物實現(xiàn)抵押權時，抵押權人便難以就抵押物賣得價金使自己的債權得到完全清償。保全在法律中主要體現(xiàn)在物權法193條和擔保法51條中，包括以下兩個方面：1、抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。其中包括三個方面：（1）須為抵押人的行為，即債務人或提供擔保的第三人，如因第三人的行為、抵押權人的行為和其他天災事變或市場因素的，不在此限。（2）須是抵押人的行為使得抵押物的價值有減少之虞，并不要求必須發(fā)生了實際減少。因為若已經(jīng)實際發(fā)生減少

17、，除非價值減少有擴大之虞，已無“要求抵押人停止其行為”之必要。（3）抵押權人原則上只能請求抵押人停止其行為，而不能實施其他行為。與我國法律規(guī)定不同，臺灣地區(qū)民法第871條規(guī)定：“抵押人只行為足使抵押物之價值減少者，抵押權人得請求停止其行為，如有急迫情勢，抵押權人得自為必要之保全處分。因前項請求或處分所生之費用，由抵押人負擔?！蔽覈⑽匆?guī)定抵押人在情況緊急時有自為保全之權利，如要借鑒采用此項規(guī)定，我們需要解決以下幾個問題：（1）何謂“急迫情勢”？是否可理解為不采取保全措施便會對抵押物產(chǎn)生不可挽回之價值減損時。那么對于急迫情勢的判斷，抵押權人應采用何樣的判斷標準呢？個人認為應采用一個合理人在類似情

18、況下所做出的合理判斷。(2)緊急保全費用可否納入擔保范圍對抵押人的費用請求權是一項債權，此項債權可否納入到原抵押權的擔保中去？當?shù)盅喝耸莻鶆杖藭r，我們可以考慮將其納入，因為債務人和費用請求權的相對人為同一人。此債權也可一并列入擔保債權范圍。但當?shù)盅喝耸堑谌藭r，費用請求權的相對人即為作為抵押人的第三人。如果將此債權列入擔保債權的話，說明抵押物上存在兩個抵押權，一個是對債務人債務的擔保，一個是對抵押人的費用債務的擔保，如果抵押物出賣的價款不足以同時滿足這兩個債權，那應以何者優(yōu)先呢？如按時間先后以債務人的債務優(yōu)先，那么這個費用請求權如不能全部實現(xiàn)，抵押權人只能就其向抵押人請求。如果認為費用債務優(yōu)先

19、，那么債務人的擔保債務如不能全獲清償則只能由抵押權人向債務人主張。權衡二者利弊，因是由于抵押人的行為致使產(chǎn)生此種保全費用，那么理應由抵押人承擔此不利后果，所以，應認為費用請求權應列入擔保債權范疇，但實現(xiàn)時以債務人的債務優(yōu)先。2、抵押財產(chǎn)價值減少的， “抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務?！贝颂幨沟盅何飪r值減少的因素并不限于抵押人的行為，包括抵押人的行為和非抵押人過錯的情形。（1）導致抵押物價值減少且非抵押人過錯的有三種情形：抵押權人的行為。抵押權人自身導致抵押財產(chǎn)價

20、值減少的，應先恢復抵押物的價值或提供賠償給抵押人，然后可以要求抵押人另行提供擔?；蛑苯釉诘盅何飪r值減少的損害賠償金范圍內(nèi)要求提供擔保。不可抗力不可抗力屬于自擔風險事項，其導致抵押物價值減少時，抵押權人作為權利的享有者，這種不可歸責于任何人的風險應由抵押權人本人承擔，即抵押權人只能對抵押物剩余價值行使抵押權，無權要求抵押人或債務人另行提供擔?；蚧謴偷盅何锏膬r值。，此時，抵押物既是第三人所有權的標的，也是抵押權的標的，抵押人喪失了其部分或全部物品，而抵押權人喪失了其在債權不能滿足時變賣此部分抵押物并優(yōu)先受償?shù)睦?。第三人行為第三人行為導致抵押物價值減少的，按照擔保法51條第二款規(guī)定：“抵押人對抵押

21、物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內(nèi)要求提供擔保。抵押物價值為較少的部分，仍作為債權的擔保?！标P于這個問題后面會詳細談及，此不贅述。（2）抵押人的行為致使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人既不恢復財產(chǎn)價值又不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。在這種情況下，債務人喪失其期限利益。但問題在于，提前清償債務是否意味著抵押權人有權將抵押物提前變賣清償債務？筆者認為可以，因為債務人喪失的是期限利益，所以等于抵押權的實現(xiàn)條件還是到來了，即，債務人到期未清償債務。此時，抵押權人可以提前將價值減少后的抵押物變價

22、受償。此處又引發(fā)一個問題，如果因抵押人的行為致使抵押物毀損滅失而抵押人拒絕提供替代擔保，那么抵押權人雖可請求債務人提前清償債務，其債權是否也淪為無擔保債權？抵押權人是否恢復抵押物的價值或是否提供擔保，難道導致了如此重大的差別：債權人的債權是有擔保還是無擔保的的差別？ 除了要求債務人提前清償債務，抵押權人針對抵押人的行為還享有何種權利？法律在此處并未明確，表面上看，抵押權人在此情況下并無直接針對抵押人的請求權，而是只能向債務人主張?zhí)崆扒鍍敗＃ㄈ?物權請求權與損害賠償請求權物權法總則第三章規(guī)定了物權的保護，主要包括以下物權請求權形式：1、返還原物請求權2、排除妨礙、消除危險請求權3、修理、更換、

23、重做、恢復原狀請求權4、損害賠償（實質(zhì)上是一種侵權的保護方法）在物權法193條規(guī)定的抵押權保全中，抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人便可行使其排除妨礙消除危險請求權，當?shù)盅何飪r值減少的，抵押權人可行使修理、恢復原狀等請求權。從以上分析可以看出，我國現(xiàn)行立法中規(guī)定的抵押權的保護都是抵押權人針對抵押人的，這是一個重大缺陷。因為抵押權作為一種物權，其要想得到完善的保護，需要對抗的不僅僅是抵押人，更有抵押關系之外的許多人。所以，我們需要討論一下第三人侵犯抵押權時的救濟。四、第三人侵犯抵押權時的救濟首先我們需要明確“第三人”的概念，此處指的第三人有兩種;一是指作為抵押人的第三人，二是指抵押關系

24、之外的第三人。（一） 對第三人侵犯抵押權保護1、對于作為抵押人的第三人，我們在上面對我國立法分析中，提到因為抵押人的行為致使抵押物毀損滅失或價值減少而抵押人拒絕恢復抵押物的價值或提供擔保時，抵押權人對抵押人可享有何樣的權利。這個問題我國法律并未給予回答。這種沉默無疑損害了抵押權人的利益，因為抵押權的行為有使抵押權人的債權陷入無擔保境地的可能，而抵押權人對此卻無能為力。打破沉默的辦法有兩種：（1）賦予抵押權人向抵押人請求損害賠償?shù)臋嗬?。此時抵押人的地位如同其他任何抵押關系之外的第三人，抵押權人對其抵押權損害可向抵押人主張損害賠償，然后就抵押人的賠償額再優(yōu)先受償。（2）在抵押人使抵押物價值減少卻拒

25、不恢復抵押物價值或提供替代擔保時，如果對剩余抵押物行使抵押權后債權仍未清償?shù)?，得就剩余債權向債務人和抵押人主張連帶責任。第一種辦法更像是一種侵權賠償，但實踐難度比較大；第二種辦法更具有實踐性，因為抵押權人的損害就在于其因抵押人的行為而債權不得清償?shù)牟糠郑宰尩盅喝撕蛡鶆杖顺袚B帶責任，最大限度地保證了債權人債權的獲償。2、抵押關系之外的第三人侵犯抵押權的形態(tài)可歸納為以下兩種：（1）第三人明知或應知交易財產(chǎn)上存在抵押權，還與抵押人就此抵押物簽訂了合同，約定了與抵押權人所享有權利沖突的權利義務和合同履行方式。（2）第三人侵害抵押標的物，從而使得抵押權人就抵押物價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬艿搅饲趾?。（二）抵押權的物權請求權我國現(xiàn)行立法對此沒有明確規(guī)定，陳華彬先生認為，抵押權為物權之一種，依物權請求權理論，抵押權人有物權請求權，詳而言之，當?shù)盅何锉坏谌朔欠ㄇ终紩r，抵押權人可以行使抵押物返還請求權，當?shù)盅簷嗟膱A滿狀態(tài)受到妨害時，抵押權人可以形式妨害除去請求權。當?shù)盅簷嗟膱A滿狀態(tài)有受到妨害之虞是，抵押權人可以行使妨害預防請求權。筆者深以為是。（三）第三人侵犯抵押權時