房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行

1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行之間按揭合作協(xié)議中的風(fēng)險及控制鄔輝林律師【按】就這個行業(yè)內(nèi)老生長談的問題，轉(zhuǎn)引一篇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與銀行之間按揭貸款 合作協(xié)議履行過程中的法律風(fēng)險控制文章。 實際上，開發(fā)商在此階段的主要風(fēng)險體現(xiàn)在銀 行對購房者按揭放款后，小房產(chǎn)證辦理及抵押登記之前這段時間，因為銀行、購房者、開 發(fā)商及市場等原因，導(dǎo)致開發(fā)商先行承擔(dān)保證責(zé)任，以及時候的追索權(quán)利保障程度。另外，此文主要還提出一些替代責(zé)任（包括預(yù)售房屋的抵押登記：盡管我認(rèn)為這里還 存在很多法理基礎(chǔ)及操作環(huán)節(jié)銜接的問題） 的解決方案，以及提示了現(xiàn)行司法體制下預(yù)查 圭寸對開發(fā)商的影響。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的按揭合作協(xié)議的風(fēng)險及預(yù)防一、開發(fā)商

2、按揭貸款主要操作流程（一）首先確定合作的按揭銀行。房地產(chǎn)項目在對外銷售之前，一般由開發(fā)商跟銀行簽訂按揭合作協(xié)議，約定某銀行對開發(fā)商的房地產(chǎn)項目的購房人提供按揭貸款，其中包括貸款的額度、最高年限和成數(shù)以及開發(fā)商的保證責(zé)任（一般保證或連帶保證）等。（二）進(jìn)行商品房銷售活動。開發(fā)商在取得項目的預(yù)售許可證后或者取得大產(chǎn)權(quán)證對社會公開銷售，與購房人簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房買賣合同，并約定采用按揭的付款方式。（三）購房人辦理按揭貸款手續(xù)。購房人按照申請的貸款成數(shù)支付首付款，剩余購房 款由購房人向銀行申請按揭貸款，同時由購房人以所購房屋向銀行提供抵押擔(dān)保， 銀行經(jīng) 審批購房人提供文件資料后放款，并直接將

3、貸款匯入開發(fā)商賬戶。同時購房人還應(yīng)辦理所 購房屋在貸款期限內(nèi)的財產(chǎn)保險以及公證、律師見證等手續(xù)。（四）開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。在銀行貸款到達(dá)開發(fā)商賬戶后，按揭的手續(xù)基本完成，購房人的付款義務(wù)也履行完畢。但開發(fā)商除了履行商品房買賣合同約定的交房義務(wù)外， 還要在銀行放貸至購房人所購房屋辦理抵押登記期間，為購房人承擔(dān)一般的或連帶保證擔(dān) 保責(zé)任，甚至有些銀行還要求開發(fā)商在貸款期間提供全程的連帶保證責(zé)任。銀行為規(guī)避貸款風(fēng)險，每筆貸款發(fā)放時，都會扣除一定比例（一般為貸款額的10%資金存入開發(fā)商在銀行開立的保證金賬戶。、按揭中的各種法律關(guān)系從我國現(xiàn)行按揭中的法律關(guān)系來看，其所涉各方主體主要包括銀行、開發(fā)商、購房

4、人 和保險公司。其他還包括律師、房屋中介機(jī)構(gòu)等。各主體之間的法律關(guān)系分別為：（一）購房人與開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。購房人欲以按揭的形式購買房屋，首 先必須與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同， 約定購買特定的房屋，并在付款方式中約定以銀行 按揭的方式付款。（二）購房人與銀行之間的借貸關(guān)系。購房人在與開發(fā)商簽訂買賣合同后，應(yīng)按銀行 的要求提供相應(yīng)文件資料，向銀行申請個人住房（或商業(yè)）抵押貸款，銀行則根據(jù)購房人 的個人情況、資信情況確定是否同意放款以及具體方式，雙方簽署借貸合同。（三）購房人與銀行之間的抵押擔(dān)保關(guān)系。購房人在向銀行申請貸款的同時，要將所 購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行。這需要在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)

5、后，方能實現(xiàn)，在此之前由開發(fā) 商提供階段性擔(dān)保。（四）開發(fā)商與銀行、購房人之間的擔(dān)保關(guān)系。由于在按揭過程中，房屋尚未取得產(chǎn) 權(quán)證無法辦理抵押登記，所以銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也 無法保障銀行的放款風(fēng)險。此時銀行往往會要求開發(fā)商為購房人提供階段性的一般保證或 連帶責(zé)任保證。（五）購房人、銀行與保險公司之間的保險關(guān)系。為規(guī)避銀行的貸款回收風(fēng)險，購房 人在將所購房屋抵押給銀行時，必須將房屋在貸款期間投保財產(chǎn)險，并承擔(dān)費(fèi)用，銀行為 受益人。發(fā)生保險事故后保險公司支付的保險理賠費(fèi)用優(yōu)先償還購房人所欠銀行貸款。三、開發(fā)商按揭貸款法律風(fēng)險由于按揭貸款涉及的法律主體多，各個主體之間的

6、法律關(guān)系就顯得更為復(fù)雜。如果對 其中的一個法律關(guān)系的處理與把握稍微不慎，就會引起連鎖的“多米諾骨牌”效應(yīng)。筆者 對開發(fā)商的按揭貸款法律風(fēng)險作以下分析。（一）承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，開發(fā)商為購房人提供一般或連帶的保證擔(dān)保（絕大部分 為連帶保證），就必然會存在承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險。其保證責(zé)任的引起是由于購房人未按 合同約定按期償還銀行按揭貸款所造成的。 一旦購房人發(fā)生此種情況，銀行可以將開發(fā)商 和購房人作為共同被告要求承擔(dān)連帶責(zé)任。而購房人與開發(fā)商比起來，明顯的要開發(fā)商首 先承擔(dān)責(zé)任是銀行的首選，開發(fā)商會因此承擔(dān)向銀行償還貸款本息及滯納金。（二）與此相關(guān)的其他法律風(fēng)險。1. 與銀行

7、有關(guān)的法律風(fēng)險。（1）銀行逾期放款或未按購房人要求放款。銀行在放貸之前，應(yīng)由購房人與開發(fā)商 簽訂商品房買賣合同并繳納首付款。而銀行能否如期并按購房人要求的金額及年限提 供剩余的按揭貸款，則需要經(jīng)過銀行的嚴(yán)格的資料審查及審批程序。由于資源掌握的不均 衡性，銀行極有可能不按期放貸。而在開發(fā)商與銀行的按揭合作協(xié)議中基本沒有關(guān)于銀行 逾期放款的違約責(zé)任，即便是有，可能也只是具有形式而無實質(zhì)性內(nèi)容。對于開發(fā)過程中最重要的“生命線”資金，一旦延遲放貸輕則影響開發(fā)周期，重則導(dǎo)致項目癱瘓乃至于“爛 尾”。（2）銀行因各種原因辦理抵押登記延后。由于開發(fā)商為購房人提供的是階段性的連帶保證，只要購房人所購房屋辦理完

8、產(chǎn)權(quán)登記，就可以辦理抵押登記了，開發(fā)商也就此脫 離了連帶保證責(zé)任。因為開發(fā)商的償還能力無論從哪個角度，作為購房人來說都是無法相 提并論的。所以即便是房產(chǎn)證下來后銀行也不急著辦理抵押登記，并以種種理由拖延。雖 然可以依據(jù)合同或公平原則去追究銀行的責(zé)任，但在實踐中予以實現(xiàn)是具有相當(dāng)難度的， 基于與銀行的特定關(guān)系，開發(fā)商是有苦說不出，到頭來只能“自我承受和自我消化”。（3）銀行的消極行使權(quán)利，導(dǎo)致開發(fā)商受損。如果在現(xiàn)實中出現(xiàn)了購房人延期付款的情形，按照貸款合同，銀行是有權(quán)解除貸款合同的。但銀行并不著急與購房人解約，而 是根據(jù)銀行與開發(fā)商的按揭合作協(xié)議， 要求開發(fā)商承擔(dān)還款保證責(zé)任，并直接從開發(fā)商的

9、保證金賬戶中劃轉(zhuǎn)。開發(fā)商能做的也只是通過各種方式去要求購房人按期還款，從而轉(zhuǎn)嫁了矛盾和風(fēng)險，使開發(fā)商處于兩難境地。2. 因購房人的行為而導(dǎo)致的法律風(fēng)險與銀行相比，無論是資金實力、個人資信、既往合作、誠信程度等，購房人均不能與銀行等量齊觀，因此無論產(chǎn)生的風(fēng)險種類或風(fēng)險程度都是大于銀行的。（1）購房人未按約定期限還款。由于開發(fā)商在抵押登記前承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任，一旦購房人逾期還款，銀行或者從開發(fā)商的賬戶中扣劃保證金， 或者提前收回貸款并要求 開發(fā)商承擔(dān)代償義務(wù)。所以即使是開發(fā)商房屋建設(shè)與交付，但在此后的一段時間內(nèi)，購房 人能不能按時還款，成為開發(fā)商頭上的一顆“定時炸彈”，隨時會因為購房人的各種原因

10、 如經(jīng)濟(jì)危機(jī)、房屋質(zhì)量等，導(dǎo)致開發(fā)商要為此先行承擔(dān)責(zé)任。（2）購房人欺騙貸款行為。欺騙的行為具體表現(xiàn)在：提供虛假的法律文件資料、對 提供的文件資料進(jìn)行變造，以他人名義申請貸款等。現(xiàn)行的銀行審查制度雖然形式上看似 嚴(yán)格，但其多半還停留在形式審查階段，加之誠信體系建設(shè)的缺失，一旦出現(xiàn)購房人提供 虛假文件資料的情況出現(xiàn)，則銀行首先拒絕放貸，其次要解除貸款協(xié)議，開發(fā)商可能要為 此承擔(dān)違約責(zé)任。（3）拖延辦理產(chǎn)權(quán)證。由于購房人的原因，如欠交房款，未將有關(guān)辦產(chǎn)權(quán)的稅費(fèi)及 時交納，或者其他原因在開發(fā)商具備辦證條件后不積極辦理，導(dǎo)致房產(chǎn)證辦理一拖再拖， 抵押登記無法進(jìn)行，開發(fā)商的保證責(zé)任也無法及時解除， 從而

11、無形中延長了開發(fā)商的保證 責(zé)任。（4）購房人因其他客觀原因?qū)е碌娘L(fēng)險。由于開發(fā)商銷售的對象是不特定的社會群 體，購房人隨時都有可能出現(xiàn)有礙于及時還款的情況出現(xiàn)，如購房人死亡、經(jīng)濟(jì)危機(jī)或破 產(chǎn)、喪失支付能力等等，出現(xiàn)這種情況，開發(fā)商就可能要承擔(dān)代償責(zé)任。3. 開發(fā)商追償權(quán)能否實現(xiàn)的風(fēng)險開發(fā)商在承擔(dān)了代償責(zé)任后，向購房人追償時能否實現(xiàn)的風(fēng)險。開發(fā)商在承擔(dān)代償 責(zé)任后追償能否實現(xiàn)，受以下條件的限制：（1）要求購房人繼續(xù)履行合同的前提是購房人具備履行能力，但從按揭的角度看， 按揭購房人已經(jīng)在事實上不再具備這樣的條件。（2）開發(fā)商解除合同，要求購房人返還房屋，并向購房人返還首付款。但在貸款的 償還上，涉

12、及一個償還主體問題，即是開發(fā)商直接將貸款償還給銀行還是由購房人還給銀 行，復(fù)雜的法律關(guān)系給開發(fā)商的善后處理造成極大的負(fù)擔(dān)。4. 有關(guān)法律政策的風(fēng)險（1）最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房 地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知規(guī)定，被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登 記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋，人民法院可以進(jìn)行預(yù)查封。土地、房屋權(quán)屬在預(yù) 查封期間登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記。按照該規(guī)定，開發(fā)商在 按揭保證期間，如果購房人所購開發(fā)商的房屋因其他原因被預(yù)查封， 且又拖欠銀行貸款的， 開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后收回已被法院預(yù)查封的房屋可能性很小

13、， 開發(fā)商容易變成最后的 受害者。(2)最高人民法院于2004年11月4日實施的關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查圭寸、扣 押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定第6條規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋， 人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債?！痹撘?guī)定保護(hù)了購房人的基本生存利益， 但如果開發(fā)商承擔(dān)了保證責(zé)任，由于無法依法收回房屋，開發(fā)商因此需要承擔(dān)的風(fēng)險在所 難免。四、開發(fā)商按揭貸款法律風(fēng)險防范(一)采取替代責(zé)任方式。1. 由專業(yè)的擔(dān)保公司為購房人提供連帶責(zé)任擔(dān)保。這樣做的好處是可以避免開發(fā)商在將房屋售出后，還要繼續(xù)承擔(dān)理應(yīng)轉(zhuǎn)移的社會職能，減輕開發(fā)商的精神壓力和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)， 更好地投入到產(chǎn)品的品質(zhì)提高

14、和市場建設(shè)中去，而擔(dān)保公司又因此拓寬了業(yè)務(wù)領(lǐng)域。 但此種方式的前提或困難在于：(1) 擔(dān)保公司出于避險的目的，不愿意涉及這一領(lǐng)域的業(yè)務(wù)。(2) 擔(dān)保公司目前的實力有限，對小的開發(fā)項目尚可，但達(dá)到一定規(guī)模的，恐怕就 力不從心了。(3) 開發(fā)商與擔(dān)保公司既往的或曾經(jīng)有過的合作關(guān)系，這對是否能采取此種方式至 關(guān)重要。(4) 在擔(dān)保費(fèi)用的負(fù)擔(dān)上，開發(fā)商和購房人能否達(dá)成一致。(5) 現(xiàn)行法律或者政策方面應(yīng)給予一定的保障和支持。2. 賦予商品房預(yù)售抵押的生效法律效力。因為根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，不動產(chǎn)的抵押， 需經(jīng)過抵押登記方能生效，而在產(chǎn)權(quán)證下發(fā)到購房人前，房屋抵押無法在法律上達(dá)到生效 的條件。所以，在產(chǎn)

15、權(quán)證下發(fā)到購房人前，開發(fā)商為了銷售以及回款，不得不去承擔(dān)連帶保證責(zé)任的風(fēng)險。根據(jù)城市房地產(chǎn)抵押管理辦法第 3條第4款規(guī)定，“本辦法所稱預(yù) 購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后， 由貸款銀行代其支付其余的 購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。 ”從此條規(guī)定看，似乎應(yīng)隱含著預(yù)售的商品房也是可以辦理抵押的。 北京市房地產(chǎn)管理部門目前已經(jīng)開始接 受辦理預(yù)售商品房的抵押登記，其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是房地產(chǎn)管理部門能否制定好流程，并且作為銀行的開發(fā)商能否接受。（二）在按揭現(xiàn)行操作方式下完善合同條款。如果短期內(nèi)改變現(xiàn)行按揭貸款的模式和流程難度過大，涉及多方面的協(xié)調(diào)與配合，那

16、么現(xiàn)階段把好合同的簽約質(zhì)量關(guān)，是一種比較具有實效性的方式。1. 與銀行的按揭合作協(xié)議。首先，應(yīng)當(dāng)增加約定辦理抵押登記期限的條款。 開發(fā)商應(yīng)在與銀行的按揭合作協(xié)議中 約定，如開發(fā)商在辦理完畢購房人所購房屋產(chǎn)權(quán)證并向銀行提供后多少個工作日內(nèi)，銀行應(yīng)辦理完畢抵押登記手續(xù)，逾期辦理銀行應(yīng)對由此造成開發(fā)商增加損失賠償，并按逾期的期限承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，由此督促銀行加快辦理速度。其次，約定銀行逾期放款的違約 責(zé)任。購房人按銀行要求提供真實文件資料后，銀行經(jīng)過審查，在規(guī)定的期限內(nèi)將貸款打 入開發(fā)商賬戶。無正當(dāng)理由出現(xiàn)逾期的，銀行應(yīng)向開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。但是上述兩點(diǎn)的 難點(diǎn)在于銀行能否接受這樣的條款，我們應(yīng)當(dāng)

17、看到在房地產(chǎn)資金融通市場上還是貸出方的 市場。2. 開發(fā)商與購房人的商品房買賣合同。在與購房人簽訂的商品房買賣合同中應(yīng)對下列問題予以明確：（1）與購房人明確開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的解約權(quán)。在購房人逾期償還銀行月供情形下，在銀行不積極履行解約權(quán)的條件下，在商品房買賣合同協(xié)議中約定，明確開發(fā)商 在銀行的保證金賬戶因購房人逾期還款原因被扣劃的（可約定具體扣劃次數(shù)或金額），開發(fā)商可以解除商品房買賣合同，同時可約定購房人應(yīng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的違約責(zé)任。（2）與購房人關(guān)于產(chǎn)權(quán)證的辦理問題的約定。因為在實際中，可能出現(xiàn)多種原因?qū)?致購房人不積極辦理產(chǎn)權(quán)或怠于行使權(quán)利，如個人經(jīng)濟(jì)問題，產(chǎn)生退房打算等。所以在辦 理產(chǎn)權(quán)時

18、，購房人往往不積極主動。所以應(yīng)在商品房買賣合同中嚴(yán)格約束購房人辦理 產(chǎn)權(quán)證時的相關(guān)義務(wù)。如不及時到場導(dǎo)致辦理延期，不交納稅費(fèi)而造成辦理拖延，購房人 都要為此承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。（三）其他風(fēng)險預(yù)防措施。1. 與銀行做好溝通與協(xié)調(diào)工作由于能夠提供按揭貸款的商業(yè)銀行眾多，每個銀行的審貸標(biāo)準(zhǔn)又各有差別。因此，作 為開發(fā)商應(yīng)與合作銀行在按揭的審查標(biāo)準(zhǔn)上保持良好的溝通，如要求銀行提供詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn),對房地產(chǎn)開發(fā)商按揭業(yè)務(wù)人員進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)等。以此保證信息的對稱和通暢，使審查不再 成為按揭的阻礙。2. 完備事先防范程序。目前按揭的做法是開發(fā)商與購房人先行簽訂買賣合同，然后再向銀行申請，由銀行進(jìn)行資料審查。很多則是

19、由于按揭人不符合條件而銀行拒絕放貸，從而導(dǎo)致了辦理期限的延后和資金使用計劃的變更。在實際中，可以采取先向銀行提供資料的辦法，在銀行初步審 查無大的問題時，開發(fā)商再與購房人簽訂合同，正式向銀行申請貸款。但程序的增加可能 會導(dǎo)致銀行的工作量增大。3. 辦理產(chǎn)權(quán)證手續(xù)的事先準(zhǔn)備為防止購房人在入住后拖延辦理產(chǎn)權(quán)證，開發(fā)商在為購房人辦理入住時可以要求購房 人將相關(guān)稅費(fèi)先行交齊，如契稅、公共維修基金、印花稅等，同時提供辦理產(chǎn)權(quán)的委托手 續(xù)及相關(guān)證件，這樣能夠保證在將來辦理產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)遲滯時，不會從根本上造成延誤。（四）明確法院有關(guān)預(yù)查封的情形。最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源

20、房地產(chǎn) 管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知 規(guī)定，預(yù)查封主要指法院對被執(zhí)行人尚未取得權(quán)屬證 明的不動產(chǎn)所采取的訴訟保全和執(zhí)行措施， 其效力等同于查封。如果不動產(chǎn)在預(yù)查封期間 登記在被執(zhí)行人名下的，預(yù)查封登記自動轉(zhuǎn)為查封登記，查封期限從預(yù)查封之日起計算。 預(yù)查封的期限為兩年，屆滿可以續(xù)封一次，續(xù)封期限為 1年，特殊情況經(jīng)高級人民法院批 準(zhǔn)，可再續(xù)封1年。由此可見，預(yù)查封措施的采取對于開發(fā)商來說，是存在相當(dāng)風(fēng)險的。 其有下列數(shù)種情形：1. 對開發(fā)商全部繳納土地使用權(quán)出讓金， 但尚未辦理土地使用權(quán)登記的，法院可以開 發(fā)商為被執(zhí)行人，對土地使用權(quán)進(jìn)行預(yù)查圭寸.2. 開發(fā)商部分繳納土地使用權(quán)出讓金尚未辦理權(quán)屬登記的，可分割的土地使用權(quán)，對 經(jīng)國土管