不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)與防范

1、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險(xiǎn)與防范一、動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概述1、動(dòng)產(chǎn)的概念、范圍與動(dòng)產(chǎn)的區(qū)別，抵押的概念、條件與質(zhì)押、留置的區(qū)別。2、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概念、條件等，重點(diǎn)論述以下幾方面：（ 1） 抵押人必須具備的主體資格； （2）抵押必須符合法律規(guī)定；（ 3）抵押物的價(jià)值必須符合法定程序確認(rèn)； （4）抵押權(quán)益實(shí)現(xiàn)的法定操作程序。3、我國現(xiàn)有法律對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的規(guī)定，涉及有關(guān)法律法規(guī)。（ 1）中華人民共和國民法通則 ；（2）中華人民共和國合同法 ；（ 3）中華人民共和國擔(dān)保法 （4）中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法；（5）中華人民共和國土地管理法 。4、 行政法規(guī)中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行

2、條例。5、部門規(guī)章城市房地產(chǎn)管理法、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知 、農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定 。二、押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)形式及形成原因：1、一物多押； 2、轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)未重新設(shè)定抵押；3、抵押財(cái)產(chǎn)未經(jīng)共有人同意； 4、抵押手續(xù)不全，未進(jìn)行有效登記；5、抵押物價(jià)值不實(shí)； 6、抵押財(cái)產(chǎn)違法。三、于不產(chǎn)抵押風(fēng)險(xiǎn)防范措施：1、加強(qiáng)制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的風(fēng)險(xiǎn)防范體系。2、堅(jiān)持房地同時(shí)抵押原則。 3、嚴(yán)格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴(yán)格控制借新還舊和轉(zhuǎn)貸手續(xù)。 5、對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)認(rèn)真審核，落實(shí)所有者權(quán)人，避免單方抵押的無效。 6、其它注意事項(xiàng)。四、公益事業(yè)單位貸款存在的問題：擔(dān)保法

3、某些條款對(duì)公益財(cái)產(chǎn)的抵押設(shè)定了很多限制條款，嚴(yán)重影響了公益事業(yè)的發(fā)展。;金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的核心， 金融市場是市場經(jīng)濟(jì)體系的動(dòng)脈， 是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩(wěn)健運(yùn)行，對(duì)經(jīng)濟(jì)全局的穩(wěn)定發(fā)展至關(guān)重要。我國商業(yè)銀行法規(guī)定：商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是效益性、安全性和流動(dòng)性。隨著中國加入 WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業(yè)銀行， 特別是國有商業(yè)銀行普遍存在資產(chǎn)質(zhì)量不高，效益不好的現(xiàn)象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調(diào)整信貸結(jié)構(gòu)，發(fā)展優(yōu)質(zhì)授信產(chǎn)品提高經(jīng)營效益。 而不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞， 在大力發(fā)展不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的同時(shí)要注重風(fēng)險(xiǎn)的防范。本文就如何防范不動(dòng)產(chǎn)抵押貸

4、款作如下論述：一、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概述1、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)是法律上對(duì)作為法律關(guān)系的客體的物的最基本分類。按我國民法通則及最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行< 中華人民共和國民法通則 >若干問題的意見 的解釋，不動(dòng)產(chǎn)是指 “土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設(shè)備。 ”95年頒布的擔(dān)保法規(guī)定， “本法所指不動(dòng)產(chǎn)的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構(gòu)筑物，林木。其中房屋等建筑物和構(gòu)筑物應(yīng)包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區(qū)分動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的主要法律意義體現(xiàn)在以下二個(gè)方面：（1）物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律要件不同。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的法律轉(zhuǎn)移為要式法律行為， 除要求當(dāng)事人簽訂

5、書面合同外， 一般還要到登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記；而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)除當(dāng)事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方式不同。動(dòng)產(chǎn)以設(shè)定質(zhì)押權(quán)為主，即使設(shè)定抵押權(quán)，也不要求登記；不動(dòng)產(chǎn)則只能設(shè)定抵押權(quán)，且以登記為抵押權(quán)之生效要件。 ”2、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的概念及設(shè)立要件（1）關(guān)于抵押抵押權(quán)是擔(dān)任物權(quán)的一種， 95 年 10 月 1 日生效的擔(dān)保法系統(tǒng)的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權(quán)設(shè)定及實(shí)現(xiàn)方式等內(nèi)容。根據(jù)擔(dān)保法第 33 條規(guī)定： “抵押是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為對(duì)債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定， 以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或拍賣， 變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。

6、”抵押權(quán)具有以下性質(zhì)： 附隨性，即從屬性，抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅； 不可分性，抵押權(quán)不可與主債權(quán)相分離而獨(dú)立存在； 物上代位性，即抵押物滅失而產(chǎn)生的替代物當(dāng)然得為債務(wù)提供提保。（2）抵押與質(zhì)權(quán)、留置的區(qū)別質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)的履行， 債務(wù)人或第三人將其動(dòng)產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有將其占有的財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留質(zhì)權(quán)是債權(quán)人按照合同的約定，占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時(shí)， 債權(quán)人有留置該財(cái)產(chǎn)， 并就該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。（ 3）不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款是指金融機(jī)構(gòu)要求借款人提供押品作擔(dān)保而發(fā)放的貸款。抵押權(quán)的標(biāo)的依其性質(zhì)可分為： 不動(dòng)產(chǎn)； 不產(chǎn)

7、的用益物權(quán)。如土地使用權(quán)、典權(quán)等； 準(zhǔn)動(dòng)產(chǎn)。主要指車輛、船舶、航空器等； 動(dòng)產(chǎn)。不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款則是指以不動(dòng)產(chǎn)作抵押而發(fā)放的貸款。因?yàn)橛靡嫖餀?quán)抵押與不動(dòng)產(chǎn)抵押有極大共性，因此，本文所指不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款當(dāng)包括不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款和用益物權(quán)抵押貸款。 不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款設(shè)立要件主要包括： 抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力， 同時(shí)對(duì)抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)。 抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動(dòng)產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國擔(dān)保法和城市房地產(chǎn)管理法等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動(dòng)產(chǎn)是不能作抵押的。 A、用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利的不動(dòng)產(chǎn)； B、列入文物保護(hù)的建筑物和具有紀(jì)念意義

8、的建筑物； C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)； D、被司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)依法查封的不動(dòng)產(chǎn)； E、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清或有爭議的財(cái)產(chǎn)； F、來自全體共有人書面同意的不動(dòng)產(chǎn)； G、未取得合法權(quán)證的違法建筑物。 價(jià)值評(píng)估應(yīng)該公允。抵押物的價(jià)值應(yīng)該經(jīng)過具有評(píng)估資格的評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估， 做出合理公允的評(píng)估報(bào)告， 然后根據(jù)評(píng)估的價(jià)值確定抵押率和擔(dān)保價(jià)值。 辦理抵押登記。依照我國法律，不動(dòng)產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。3、目前我國有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的主要法律法規(guī)。我國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押的法律主要體現(xiàn)在擔(dān)保法和城市房地產(chǎn)管理法等法律中。另外還有一些法律法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)抵押也進(jìn)行了規(guī)范：比如中華人民共

9、和國民法通則 、中華人民共和國合同法 、中華人民共和國土地管理法、中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例、城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 、關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知、農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定等。以上這些法律法規(guī)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規(guī)定， 在實(shí)際操作中一定要參考以上法律執(zhí)行。二、不動(dòng)產(chǎn)抵押貸款的主要風(fēng)險(xiǎn)形式及形成原因（一）借款人信用意識(shí)淡漠，一物多押騙取銀行貸款。商業(yè)銀行法第36 條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。該法確定了貸款發(fā)放應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的原則。 另一方面，隨著中國加入 WTO，和國際接軌日益密切， 銀行的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)在不斷

10、加強(qiáng)， 商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時(shí)要求借款人提供貴客擔(dān)保，各擔(dān)保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財(cái)產(chǎn)多次向多家銀行抵押，其主要表現(xiàn)形式有： 1、擔(dān)保法生效前將財(cái)產(chǎn)抵押給甲銀行，擔(dān)保法生效后又將同一財(cái)產(chǎn)抵押給乙銀行。 由于在擔(dān)保法生效前， 抵押合同的生效不以登記為要件， 借款人將不動(dòng)產(chǎn)抵押給甲銀行時(shí)， 不動(dòng)產(chǎn)的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔(dān)保法生效后，又將同一財(cái)產(chǎn)抵押給乙銀行， 并進(jìn)行登記。 甲銀行的貸款擔(dān)保因乙銀行的抵押權(quán)的設(shè)定而落空。 2、抵押人將其不動(dòng)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書押于甲銀行取得貸款， 又在騙得不動(dòng)產(chǎn)主管部門補(bǔ)發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書后， 將該不動(dòng)產(chǎn)抵押給乙銀行，并

11、辦理抵押登記。 3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產(chǎn)重復(fù)抵押騙取貸款。在我國多數(shù)城市，房產(chǎn)和土地多由二個(gè)部門管理， 即分別由房產(chǎn)局和土地局主管， 而且由于體制上的原因，兩個(gè)部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點(diǎn)，先是和甲銀行簽訂借款合同，將 “土地使用權(quán)及地上建筑物 ”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產(chǎn)抵押給乙銀行，并在房產(chǎn)局辦理登記。 而根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)的特點(diǎn)和法律規(guī)定， 土地與其地上建筑物應(yīng)同時(shí)抵押， 這樣同一房地產(chǎn)的重復(fù)抵押使得甲、 乙銀行在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)勢必發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險(xiǎn)。（二）轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)沒有重新設(shè)定抵押，貸款變?yōu)樾庞梅趴?。附隨性是抵押權(quán)的特

12、性之一， 即抵押權(quán)不能獨(dú)立存在， 它必須依附于主合同，隨著主債權(quán)存在而存在，隨著主債權(quán)的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉(zhuǎn)貸款和借新還舊都是用一筆新發(fā)生貸款償還原已存在的墊款或貸款， 其結(jié)果是一筆新債發(fā)生， 一筆舊債消滅，其擔(dān)保效力并不當(dāng)然及于新發(fā)生的債權(quán)。 而在實(shí)踐中往往錯(cuò)誤地認(rèn)為：抵押合同約定的抵押期間于轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)還未到期， 甚至長于新貸款的到期日， 抵押在轉(zhuǎn)貸或借新還舊時(shí)仍然有效， 其擔(dān)保效力應(yīng)及于新貸款，因而在辦理新貸款時(shí)， 沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。（三）抵押人擅自以共有不動(dòng)產(chǎn)抵押，抵押行為無效。根據(jù)法律規(guī)定，抵押人只能

13、以其擁有合法所有權(quán)或用益物權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定抵押，否則抵押行為無效。 共有財(cái)產(chǎn)的抵押必須經(jīng)全體共有人書面同意，不則抵押人無權(quán)就共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押。 以共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押無效的行為主要有三種形式：1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對(duì)共同房產(chǎn)平等地、不分份額地享有所有權(quán)。 任何一名家庭成員對(duì)該共有房產(chǎn)作處分必須經(jīng)其它成員書面同意，否則處分無效； 2、抵押人擅自以夫妻共有財(cái)產(chǎn)作抵押。根據(jù)我國婚姻法等相關(guān)法律規(guī)定：除雙方另有約定外，在婚姻存續(xù)期間， 夫妻任何一方或雙方取得的財(cái)產(chǎn)屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續(xù)超過一定時(shí)間的也屬共同財(cái)產(chǎn)。對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)， 任何一方未經(jīng)另一方同意私自抵押的，

14、 其抵押行為無效； 3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財(cái)產(chǎn)未經(jīng)他人同意的，其抵押行為無效。（四）抵押不登記，抵押行為無效。在不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定抵押， 世界各國均要求設(shè)立抵押登記。 有的國家規(guī)定抵押登記是抵押登記行為的對(duì)抗要件， 有的國家規(guī)定登記是抵押行為的生效要件。根據(jù)我國的擔(dān)保法規(guī)定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在實(shí)踐中，由于工作人員對(duì)法律知識(shí)掌握程度各異， 或許為企業(yè)節(jié)省融資成本， 往往出現(xiàn)下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記； 2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時(shí)的不動(dòng)產(chǎn)權(quán)證書； 3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登

15、記，并賦予公證文書強(qiáng)制執(zhí)行力。 以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立， 但抵押合同并未生效，對(duì)抵押人沒有任何約束力， 貸款到期后銀行也無法主張抵押權(quán)。（五）抵押物評(píng)估價(jià)值與實(shí)際價(jià)值差距較大，債權(quán)難以全部保全。抵押貸款對(duì)銀行而言最根本的目的是確保債權(quán)的安全， 故抵押債權(quán)的價(jià)值應(yīng)大于或等于債權(quán)。 擔(dān)保法也規(guī)定，抵押擔(dān)保的債權(quán)價(jià)值不得超過抵押物的價(jià)值。 而且銀行還往往設(shè)定一個(gè)抵押比率， 以進(jìn)一步保障貸款安全。但在實(shí)踐中，一方面抵押物的價(jià)值隨市場行情而變動(dòng)，相對(duì)不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價(jià)值，最終抵押物可能無法滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，其主要表現(xiàn)在：1、中介機(jī)構(gòu)的不規(guī)范競爭使得

16、其常應(yīng)抵押人的要求高估抵押物的價(jià)值，抵押人藉此高估的評(píng)估報(bào)告抵押貸款； 2、銀行業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗(yàn)不足，根據(jù)抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價(jià)值， 致使抵押品價(jià)值水份大，抵押物實(shí)際價(jià)值小于貸款金額。 這種操作實(shí)屬違規(guī)操作。3、用土地使用權(quán)抵押時(shí)，勿視取得土地使用權(quán)的方式。凡是通過劃報(bào)方式取得土地使用權(quán)的， 均未交納土地出讓金， 如果貸款到期需將抵押物變現(xiàn)時(shí)，必須交 40%60%的出讓金，結(jié)果實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，實(shí)現(xiàn)所剩價(jià)值款很少，很難實(shí)現(xiàn)全部債權(quán)。（六）法律規(guī)定不得設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)。隨著經(jīng)濟(jì)體制的不斷深化， 事業(yè)單位的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行也發(fā)生巨變，它們對(duì)資金需求在與日俱增， 而事業(yè)單位貸款的效益性、 安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實(shí)際操作中，根據(jù)貸款通則和擔(dān)保法的有關(guān)規(guī)定，公益事業(yè)單位的某些財(cái)產(chǎn)是不得對(duì)外設(shè)立抵押擔(dān)保的。擔(dān)保法明確規(guī)定，社會(huì)公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會(huì)公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。但是在&