節(jié)目稿—律師解答勞動合同法37條 20151111

1、節(jié)目稿【前言】勞動者單方解除勞動合同是勞動法賦予勞動者的法定權(quán)利，但是勞動者要單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)如何正確行使權(quán)利，勞動者如何根據(jù)勞動合同法第37條規(guī)定單方行使解除權(quán)利？勞動者單方解除勞動合同后，用人單位對于離職證明的開具，檔案保險的轉(zhuǎn)移又該如何處理？針對頻發(fā)的員工“不辭而別”，企業(yè)在何種情況下方能按照自動離職處理？這是問題勞動者在勞動合同解除以后必須面臨的問題，也是關(guān)系勞動者后續(xù)就業(yè)的重要問題。下面，我們請律師為我們說理說法。 【場景回放一】陳某與北京市A公司于2001年11月7日簽訂了勞動合同，后陳某被A公司安排至廣州分公司擔(dān)任負(fù)責(zé)人。2004年10月20日陳某向A公司提出了書面辭呈，A

2、公司沒有批準(zhǔn)陳某辭職。后陳某向北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求A公司解除勞動合同、出具書面解除勞動合同證明書并依法辦理轉(zhuǎn)移社會保險手續(xù)。仲裁委員會作出不予受理申訴通知書，陳某遂訴至法院。【針鋒相對】A公司辯稱：2003年，由于廣州分公司經(jīng)營狀況很差，我公司決定對該公司進(jìn)行審計，而陳某不配合審計工作，導(dǎo)致審計工作至今尚未完成，且經(jīng)查證核實，陳某在職期間還有其他的經(jīng)濟(jì)問題，給我公司造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。此外，陳某尚欠公司90000元借款沒有歸還。因此，陳某不能與我公司解除勞動合同。A公司向法庭提交了會計師事務(wù)所出具的說明對此予以證明?！緦徖斫Y(jié)果】經(jīng)審理，法院在2005年6月15日作出判

3、決，認(rèn)為陳某尚未處理完畢與公司的大額欠款前，不得解除與公司的勞動關(guān)系，故對其訴訟請求不予支持?！韭蓭燑c評】本案的爭議焦點在于確定陳某能否解除勞動合同。本案發(fā)生在勞動合同法施行之前（2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行），當(dāng)時根據(jù)北京市勞動合同規(guī)定第三十四條第二款之規(guī)定，勞動者給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失尚未處理完畢或者未按照勞動合同約定承擔(dān)違約責(zé)任的，不得解除勞動合同。因此，在陳某與A公司的借款尚未處理完畢之前，陳某不得解除勞動合同，故對于陳某向A公司解除勞動合同，出具解除勞動合同證明以及轉(zhuǎn)移社會保險的訴訟請求，法院不予支持。特別需要注意的是，如果本案發(fā)生在勞動合同法施行之后，處理結(jié)

4、果則會大不相同。因為根據(jù)勞動合同法第三十七條的規(guī)定，只要履行了提前通知的義務(wù)，勞動者便可以單方解除勞動合同，除此之外再無其他條件限制。而對于勞動者與用人單位尚未處理完畢的經(jīng)濟(jì)糾紛，違約責(zé)任等，則屬于另一法律關(guān)系，用人單位可以提起其他訴訟進(jìn)行救濟(jì)，但不能否認(rèn)勞動者的單方解除權(quán)。因此，如果本案發(fā)生在勞動合同法施行之后，陳某的全部訴訟請求都能得到法律的支持?！緭茉埔娙铡?. 員工提前通知解除勞動合同必須采用書面形式通知嗎？答：根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，員工通知用人單位解除勞動合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。在實務(wù)中，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)加強對員工辭職報告的妥善保管，避免發(fā)生員工主動口頭提出辭職，離職后反以企業(yè)辭退為由要求經(jīng)

5、濟(jì)補償金，企業(yè)由于不能出具員工辭職的證據(jù)而陷入被動的局面。2. 員工提出辭職單方解除勞動合同是否必須得到企業(yè)的批準(zhǔn)？答：不是。員工以書面形式提出辭職30日以后，其與公司的勞動關(guān)系便自然解除，無須得到企業(yè)的批準(zhǔn)。3. 員工向企業(yè)提出辭職以后能否撤回？答：員工提出辭職，一旦辭職報告送達(dá)單位，員工的辭職行為便已成立，未經(jīng)單位同意，員工不得撤回辭職。員工向單位提出辭職并已正式離職后，雙方的勞動關(guān)系便已告終結(jié)，員工更無法撤回辭職。但是有一點需要特別提醒的，在實務(wù)中，員工提出辭職后，尚未正式離職前，若因生病、懷孕等特殊原因撤回辭職的，也存在勞動爭議仲裁委員會和法院支持員工請求的可能性。4. 員工沒有提前3

6、0天通知便不告而別，企業(yè)能否要求員工支付違約金？答：不能。雖然員工沒有提前30天通知便擅自解除勞動合同違反了法律規(guī)定，但是根據(jù)勞動合同法第二十五條規(guī)定，除了員工違反服務(wù)期約定或違反競業(yè)限制義務(wù)的情形下，企業(yè)不得與員工約定由員工支付違約金。但是如果員工突然離職給企業(yè)造成勞動力空缺。生產(chǎn)、經(jīng)營中斷，或其他經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)可以要求員工承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，企業(yè)對遭受損失以及損失大小要承擔(dān)舉證責(zé)任。5. 員工提出辭職后，企業(yè)能否要求員工立即離職？答：不能。員工提出辭職后，勞動關(guān)系并非立即解除，而應(yīng)當(dāng)在員工提出辭職30天后解除，因此，若員工依照勞動合同法的規(guī)定提前30天通知企業(yè)解除勞動合同，企業(yè)不得要求員

7、工立即離職，在之后的30天內(nèi)雙方還必須繼續(xù)履行勞動合同。如果企業(yè)在員工提出辭職后要求員工立即離職，則轉(zhuǎn)化為企業(yè)單方面解除勞動合同，企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。但是，經(jīng)雙方協(xié)商一致，可以約定勞動關(guān)系解除的時間，可以是在員工提出辭職后不滿30天的某一天，也可以是員工辭職后超過30天的某一天，但是雙方對此應(yīng)當(dāng)進(jìn)行書面約定。6. 員工提出辭職后，在隨后的30天內(nèi)企業(yè)能否調(diào)整員工的工作崗位？答：在這種情況下，除非雙方事先約定或者得到員工的同意，否則企業(yè)不得單方面擅自調(diào)整員工的工作崗位。7. 小王提出辭職后，因感冒向公司提出休病假，請問公司能否不予批準(zhǔn)？答：不能。員工提出辭職后30天內(nèi)，與公司尚保持勞動關(guān)

8、系，雙方應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定和勞動合同約定享有并承擔(dān)各自的權(quán)利和義務(wù)。該期間內(nèi)，若勞動者要求休假的，只要符合法律或者企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)保障員工正當(dāng)?shù)男菁贆?quán)。8. 某員工在未向企業(yè)作任何說明的情況下不辭而別，經(jīng)過30多天后能否認(rèn)定其自動離職？答：不能。自動離職是指員工出現(xiàn)不辭而別的情形時，企業(yè)在依照法定方式履行了通知義務(wù)后員工仍不到崗，許可企業(yè)對員工做出終結(jié)勞動關(guān)系處理的一種方式。根據(jù)勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復(fù)函的規(guī)定，員工不辭而別的，企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)通知其在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到并辦理相關(guān)手續(xù)。通知的方式應(yīng)當(dāng)是以書面形式直接送達(dá)職工本人；

9、本人不在的，交其同住成年家屬簽收；直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期；在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，進(jìn)行公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過30日即視為送達(dá)。在嚴(yán)格履行上述通知、公示等程序后，企業(yè)方可認(rèn)定未歸員工為自動離職?？梢?，認(rèn)定自動離職的程序性要求較強，操作也必將復(fù)雜。用人單位可以嚴(yán)格考勤制度管理，對于這種不辭而別的員工可以按照曠工處理，構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)的可以依法單方面解除合同?！韭蓭熣f法】在實務(wù)中，很多企業(yè)如上述案例中A公司一樣，為了維護(hù)企業(yè)的利益，往往以沒有處理完畢經(jīng)濟(jì)糾紛或沒有完成工作為由不批準(zhǔn)員

10、工辭職，這樣的做法為勞動合同法所禁止。勞動合同法賦予了員工自由的辭職權(quán)，企圖通過限制員工離職來將員工辭職給企業(yè)帶來的損失控制在最低現(xiàn)在是行不通的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過加強管理留住人才，以減少員工辭職給企業(yè)造成的損失。例如：1. 通過實行人性化管理留住人才。如通過強化員工關(guān)懷等措施增強員工的歸屬感；2. 通過工資設(shè)計留住人才。如在工資中增設(shè)常年服務(wù)獎，或者將工資增長與工作年限明確掛鉤，或增設(shè)全勤獎的層層環(huán)節(jié)，包括月全勤獎，半年全勤獎，全年全勤獎，且每檔位的獎勵幅度拉大，增強吸睛力等等；3. 加強日常的工作管理，從而將員工辭職給企業(yè)帶來的不利影響控制到最小。如完善工作崗位管理制度，明確各崗位間的工作職責(zé)，

11、引導(dǎo)員工各司其職，同時完善員工工作匯報，形成對員工工作的密切跟蹤，增進(jìn)工作上的密切交流。【法條鏈接】中華人民共和國勞動合同法第三十七條 勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。中華人民共和國勞動合同法實施細(xì)則第十八條 有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同：(二) 勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；（三）勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知用人單位的；勞動部辦公廳關(guān)于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動

12、離職或曠工處理問題的復(fù)函按照企業(yè)職工獎懲條例（國發(fā)198259號）第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對有曠工行為的職工作除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請假、放長假、長期病休職工在規(guī)定時間內(nèi)回單位報到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對職工負(fù)責(zé)的原則，以書面形式直接送達(dá)職工本人；本人不在的，交其同住成年家屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期視為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對曠工或違反規(guī)定的職工按上述規(guī)定作除名處

13、理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)的，視為無效?！緢鼍盎胤哦?勞動合同解除或終止后，企業(yè)與員工都應(yīng)當(dāng)及時辦理離職手續(xù)，進(jìn)行工作交接。對于企業(yè)來說，應(yīng)當(dāng)履行怎樣的離職手續(xù)方才符合法律規(guī)定呢？【企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行的離職手續(xù)】勞動合同解除或終止后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行如下手續(xù)：1. 向員工出具解除或者終止勞動合同的證明，即常說的“離職證明”。辦理時間是在勞動合同解除或終止時；內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括勞動合同期限、解除或終止勞動合同的日期、工作崗位、在本單位的工作年限等。2. 為員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。時間是在勞動合同解除或終止后十五日內(nèi)。3. 依法應(yīng)當(dāng)向員工支付經(jīng)濟(jì)補償金的，應(yīng)在員工辦結(jié)工作

14、交接時進(jìn)行支付。4. 對已經(jīng)解除或者終止的勞動合同的文本，至少保存二年備查?！緭茉埔娙铡?. 企業(yè)能否以員工沒有辦理工作交接為由拒絕向員工出具離職證明或拒絕轉(zhuǎn)移社會保險或檔案關(guān)系？答：不能。企業(yè)向員工出具離職證明、轉(zhuǎn)移社會保險或檔案關(guān)系是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)的這項義務(wù)與員工辦理工作交接的義務(wù)不具有因果關(guān)系，即便員工沒有按照規(guī)定或約定辦理工作交接，企業(yè)也必須依法履行上述義務(wù)。2. 企業(yè)沒有依法向員工出具解除或終止勞動合同證明的，需承擔(dān)哪些法律責(zé)任？答：根據(jù)勞動合同法第八十九條的規(guī)定，企業(yè)沒有依法向員工出具解除或終止勞動合同證明的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，如導(dǎo)致勞動者無法領(lǐng)取失

15、業(yè)保險待遇的，或?qū)е聞趧诱卟荒苷Ｇ舐毜?，?yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。3. 企業(yè)沒有依法為員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)的，需承擔(dān)哪些法律責(zé)任？答：企業(yè)沒有依法為員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)的，給員工造成損害的，如影響其正常享受各項待遇等，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，將員工檔案或者社會保險滯留在本企業(yè)，還存在事實勞動關(guān)系的風(fēng)險。因此，勞動合同解除或終止后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時將員工檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)出?！韭蓭熣f法】 相比于勞動法、勞動合同法對勞動合同解除或終止后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行的手續(xù)做出了明確的規(guī)定，對企業(yè)在辦理離職方面的管理提出更高的要求，如果企業(yè)在勞動合同解除或者終止后，不向員工出具解除或者終止勞動合同的證明，或者不及時為員工辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，將要承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險?！痉l鏈接】中華人民共和國勞動合同法第五十條 用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險