最高院建設(shè)工程施工合同司法解釋第二十二條-按固定價(jià)款結(jié)算(2023220536)

1、第二十二條按固定價(jià)款結(jié)算司法解釋原文當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。條文主旨本條是關(guān)于建設(shè)工程施工合同約定按照固定價(jià)格結(jié)算工程款，當(dāng)事人發(fā)生爭議的，按照什么標(biāo)準(zhǔn)來確定工程款數(shù)額的規(guī)定。在我國建筑實(shí)踐中，因建設(shè)工程涉及的種類不同， 雙方當(dāng)事人約定 工程款結(jié)算方式也多種多樣。當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定不同的 結(jié)算方式，會(huì)導(dǎo)致不同的法律后果。合同中約定按照固定價(jià)結(jié)算工程款 的，一般是指按施工圖預(yù)算包干，即以經(jīng)審查后的施工圖總概算或者綜 合預(yù)算為準(zhǔn)，有的是以固定總價(jià)格包干或者以平方米包干等方式。所有這些方式，都可以不通過中介機(jī)構(gòu)的鑒定或者評估就可

2、以確定一個(gè)總價(jià) 款。承包人和發(fā)包人在履行建設(shè)工程施工合同過程中，如果沒有發(fā)生合同修改或者變更等情況導(dǎo)致工程量發(fā)生變化時(shí)，就應(yīng)該按照合同約定的包干總價(jià)格結(jié)算工程款。如果一方當(dāng)事人提出對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的申 請，按照工程造價(jià)進(jìn)行結(jié)算的，不管是基于什么樣的理由，都不應(yīng)予以 支持。對于因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額發(fā)生增減變化的，在可以 區(qū)分合同約定局部和設(shè)計(jì)變更局部的工程時(shí)，也不應(yīng)導(dǎo)致對整個(gè)工程造 價(jià)進(jìn)行鑒定，只是根據(jù)公平原那么對增減局部按合同約定的結(jié)算方法和結(jié) 算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。理解與適用一、起草背景在審判實(shí)踐中，有不少建設(shè)工程施工合同糾紛案件當(dāng)事人認(rèn)為，合 同中約定的固定的工程價(jià)款與工程量不符，

3、 需要委托中介機(jī)構(gòu)對工程價(jià) 款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)或者審價(jià)，另一方當(dāng)事人認(rèn)為合同中已經(jīng)約定 了固定的工程價(jià)款總額，不需要再進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)或者審價(jià)等。 如何處理這種情況，在我國民事審判實(shí)務(wù)中，曾經(jīng)出現(xiàn)多種做法。有的 審判人員根據(jù)當(dāng)事人申請，撒開當(dāng)事人在合同中的約定，委托中介機(jī)構(gòu) 對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)等。有的審判人員根據(jù)當(dāng)事人在合同 中的約定，按照約定的工程價(jià)款數(shù)額確定發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的工程款。有 的審判人員采取對未變動(dòng)的局部按照合同約定進(jìn)行處理，對變動(dòng)的局部委托中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)，區(qū)別對待。實(shí)踐中的做法五花八 門，極不統(tǒng)一。如何正確對待當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定

4、 價(jià)款，需要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，明確界線。本條規(guī)定就是在這種情況下起草的。二、社會(huì)各界所提的修改意見及采納與否的情況在通過?中國法院網(wǎng)?和?人民法院報(bào)?向社會(huì)各界征求意見時(shí)， 該條列為第十一條，具體內(nèi)容為：建設(shè)工程施工合同約定工程款一次包定，一方向人民法院申請工程造價(jià)鑒定并請求依鑒定結(jié)論結(jié)算工程款 的，不予支持。因設(shè)計(jì)變更等原因?qū)е鹿こ炭顢?shù)額增減的，對增減局部 按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算工程款。該條在最后定稿的文本中排在第二十二條，具體內(nèi)容也作了比擬大的調(diào)整，并在司法解釋文本中首次采用了 固定價(jià)的概念。在行業(yè)習(xí)慣上，把 固定價(jià)俗稱為 包 死價(jià) 一口價(jià)在征求意見過程中，本條的內(nèi)容爭議不是很大，提出

5、 的修改意見也不多，但對如何表述也曾經(jīng)出現(xiàn)過不同的文本。1 .專家學(xué)者提的修改意見在征求意見過程中，絕大多數(shù)專家學(xué)者根本同意采用現(xiàn)行的寫法， 認(rèn)為既然承包人與發(fā)包人雙方通過合同約定了工程價(jià)款確實(shí)定形式為 固定價(jià)格，說明雙方對建設(shè)施工的風(fēng)險(xiǎn)是有預(yù)知，并考慮到合同履行中的引起價(jià)格變動(dòng)的諸種因素， 應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的竟思自治。 按照固定價(jià) 結(jié)算工程款，表達(dá)了公平原那么，有利于防止出現(xiàn)不正當(dāng)競爭的行為。同 時(shí)，有的學(xué)者提出，當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè) 計(jì)變更的情況時(shí)，需要確定一個(gè)原那么調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，不致雙方 當(dāng)事人的利益失衡。對于如何解決這一問題，有的學(xué)者認(rèn)為，因?yàn)殡p方 當(dāng)事人

6、履行合同的條件與簽訂合同時(shí)的條件相比，已經(jīng)發(fā)生了變化，如果仍然按照原合同約定的固定價(jià)進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算，就顯失公平，應(yīng)當(dāng)適用情勢變更原那么，對雙方約定的固定價(jià)進(jìn)行調(diào)整；有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng) 承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，確實(shí)需要確定一個(gè)原那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益， 但適用情勢變更原那么顯然與我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，該原 那么在?合同法?起草過程中曾被提及，后來在最后通過時(shí)被刪除，可見 沒有在立法上得到認(rèn)可。通過司法解釋來確定在立法上沒有得到確認(rèn)的 重大法律原那么，有悖法律標(biāo)準(zhǔn)性文件的制定規(guī)那么。從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是適用公平原那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益為宜。2

7、網(wǎng)民提的修改意見一些網(wǎng)民提出,當(dāng)事人雙方在合同中約定了按照 一次性包死、一 次性包定、平方米包干等固定價(jià)格條款的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定結(jié) 算工程款，因?yàn)樵诔袛埞こ虝r(shí)承包人與發(fā)包人雙方應(yīng)當(dāng)預(yù)見到工程建設(shè) 過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。也有的網(wǎng)民提出，雖然雙方在合同中約定了 一次性包死一次性包 定平'方米包干等固定價(jià)格條款，但在履行合同過程中，情況發(fā)生了變 化，而這些變化是雙方當(dāng)事人意志以外的因素所致，此時(shí)如果繼續(xù)按照 原合同約定的價(jià)格履行合同，那么顯失公平，應(yīng)該適用情勢變更原那么，允 許當(dāng)事人對工程款結(jié)算問題進(jìn)行變更。3 分析研究后確定的條文針對社會(huì)各界提出的修改意見和建議，最高人民法院民一庭在概括

8、總結(jié)時(shí)，注意強(qiáng)調(diào)從正面突出合同約定按固定價(jià)格結(jié)算工程款的，當(dāng)事人一方主張對工程價(jià)款進(jìn)行鑒定的， 人民法院不予支持。在修改正程中， 曾有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，如果雙方當(dāng)事人同意鑒定的可以作為除外條款?？紤]到當(dāng)事人約定的固定價(jià)結(jié)算工程款，屬于合同的權(quán)利義務(wù)條款，對雙方都具有法律約束力，在沒有證據(jù)和事實(shí)推翻合同約定的情況下，應(yīng) 當(dāng)按照合同約定執(zhí)行，即使雙方當(dāng)事人同意通過鑒定的方式確定工程款， 也不予以同意。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同約定固定價(jià)的情況下，當(dāng)事 人一方提出按照其他計(jì)價(jià)方法結(jié)算工程款的，人民法院不予支持。考慮到當(dāng)事人要求鑒定是提出不按合同約定的固定價(jià)結(jié)算工程款的最根本、 最具有代表性的方式，在本解釋

9、中點(diǎn)出不支持當(dāng)事人提出通過鑒定方式 確定結(jié)算工程款的意思，當(dāng)然包括不支持當(dāng)事人一方采取其他方式結(jié)算工程款的要求。一方當(dāng)事人提出對建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、 評估、審計(jì)、 審價(jià)的，都屬于要求不按固定價(jià)結(jié)算工程款的行為，當(dāng)事人為此提出相 應(yīng)的申請的，人民法院一律都不予支持。關(guān)于專家學(xué)者提出是適用情勢 變更原那么還是適用公平原那么來調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益問題，考慮到當(dāng)承包人與發(fā)包人在履行合同過程中發(fā)生了工程設(shè)計(jì)變更的情況時(shí)，確實(shí)需要確定一個(gè)原那么宋調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益，但適用情勢變更原那么確實(shí)與 我國現(xiàn)行的法律規(guī)定不相一致，在司法解釋中予以明確，不是很適宜。 從目前的實(shí)際情況出發(fā)，還是考慮適用公平原那么來

10、調(diào)整雙方當(dāng)事人的利 益為宜。但這層意思也沒有在本條解釋中明確規(guī)定，只是沒有排除這一 原那么，實(shí)際上包含了這層意思。最后，形成了目前的條文。三、需要注意的幾個(gè)問題1 .關(guān)于工程造價(jià)構(gòu)成和確定的問題建設(shè)工程造價(jià)，是指進(jìn)行某項(xiàng)工程建設(shè)所花費(fèi)的費(fèi)用，即從籌建到 竣工驗(yàn)收交付使用的全部建設(shè)費(fèi)用。它由建筑安裝工程費(fèi)，設(shè)備、工具 購置費(fèi)、工程建設(shè)其他費(fèi)和預(yù)備費(fèi)以及稅金組成。從另一個(gè)角度看，工 程造價(jià)又可分為單位工程造價(jià)、單項(xiàng)工程綜合造價(jià)和建設(shè)工程總造價(jià)； 從階段劃分，工程造價(jià)又可分為可行性研究的投資估價(jià)、初步設(shè)計(jì)的概 算造價(jià)、施工圖設(shè)計(jì)的預(yù)算造價(jià)、合同實(shí)施的結(jié)算造價(jià)、竣工驗(yàn)收的決 策造價(jià)。建設(shè)工程施工合同對

11、于如何確定工程價(jià)款的方式的約定，表現(xiàn)為以下三種形式：1固定價(jià)格合同。雙方在合同專用條款內(nèi)約定合同價(jià) 款包含的風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算方法，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整。風(fēng)險(xiǎn)范圍以外的合同價(jià)款調(diào)整方法， 應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定。2可調(diào)價(jià)格合同。合同價(jià)款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價(jià)款調(diào)整方法。3本錢加酬金合同。合同價(jià)款包括本錢 和酬金兩局部，雙方在專用條款內(nèi)約定本錢構(gòu)成和酬金的計(jì)算方法。在 可調(diào)價(jià)格合同中合同價(jià)款的調(diào)整因素包括：1法律、行政法規(guī)和國家有 關(guān)政策變化影響合同價(jià)款；2工程造價(jià)管理部門公布的價(jià)風(fēng)格整；3 因承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)；4雙方

12、約定的其他因素。雙方在合同中需要對工程價(jià)款的計(jì)算問題作出明確約定。 在不同的工程種類中，工程造價(jià)的計(jì)算方式是不一樣的。如為招標(biāo)工程， 那么應(yīng)以中標(biāo)時(shí)確定的中標(biāo)金額作為工程造價(jià)，如按初步設(shè)計(jì)總概算投資包干的，應(yīng)以經(jīng)審批的概算投資中與承包內(nèi)容相應(yīng)局部的投資包括相應(yīng)的不可預(yù)見費(fèi)作為工程造價(jià)；如按施工圖預(yù)算包干，那么以經(jīng)審查后 的施工圖總概算或者綜合預(yù)算價(jià)作為工程價(jià)款；如果一時(shí)不能計(jì)算出工 程價(jià)款，尤其是按照施工圖預(yù)算加現(xiàn)場簽證以及據(jù)實(shí)結(jié)算的工程，即使不能事先確定工程價(jià)款，也需要在合同中明確規(guī)定工程價(jià)款的計(jì)算原那么， 如執(zhí)行哪一年的定額，適用什么樣的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以及如何簽證和審定工 程款等。2.關(guān)于建設(shè)

13、工程固定價(jià)表現(xiàn)的形式問題承包人與發(fā)包人雙方在合同中約定采用固定價(jià)結(jié)算的形式一般有 兩種，一種是價(jià)格固定，一種是面積固定單價(jià)包干。前者如就某一工程 固定為1000萬元，后者如每平方米 600元、總面積10000平方米等。 在實(shí)踐中，約定合同包干的內(nèi)容多樣。但總的意思是清楚的，在約定的 風(fēng)險(xiǎn)范圍和風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用內(nèi)合同價(jià)款不再調(diào)整?；蛘呤羌s定的工程總價(jià)款還 是通過約定的單位面積平方米包干，都是可以通過當(dāng)事人雙方舉證、質(zhì) 證、認(rèn)證等過程計(jì)算出來，不需要專門委托中介機(jī)構(gòu)鑒定確定結(jié)算的工 程款。3關(guān)于按固定價(jià)結(jié)算與分配利益風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的問題實(shí)踐中，經(jīng)常有一方當(dāng)事人在訴訟中提出，基于種種原因和情況， 當(dāng)初簽訂建設(shè)工程

14、施工合同時(shí)約定的固定價(jià)格的條件已經(jīng)發(fā)生了重大 變化，如果繼續(xù)按照合同約定的固定價(jià)格結(jié)算工程款，明顯不公平。承 包人認(rèn)為這樣不但不能賺得利潤，而且在干完一個(gè)工程后還得賠本；大 多數(shù)發(fā)包人認(rèn)為，按照合同約定的固定價(jià)格已經(jīng)足夠了，而且合同約定 的條款屬于雙方的真實(shí)意思表示， 也有的發(fā)包人認(rèn)為，原來合同約定的 固定價(jià)格偏高，實(shí)際履行合同過程中工程量發(fā)生了變化，承包人所做的 工程必合同約定的要少，故應(yīng)該通過鑒定等方式確定據(jù)實(shí)結(jié)算工程價(jià)款。 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人一方提出履行合同的價(jià)格根底條件方式了變化， 應(yīng)該允許當(dāng)事人提出按照情勢變更原那么免除超過合同約定的固定價(jià)的 付款責(zé)任。實(shí)際亡，這種風(fēng)險(xiǎn)分配與情勢變

15、更是不同的。情勢變更原那么 是由法律規(guī)定的，當(dāng)事人一方請求人民法院根據(jù)情勢變更原那么主張變更 或者解除合同的，須由人民法院具體判定當(dāng)事人所提的請求是否符合情 勢變更的條件。情勢變更適用于變更或者解除合同的事由。我國?合同 法?起草過程中曾經(jīng)提及情勢變更原那么， 但在最后審議通過的?合同法? 中沒有規(guī)定。在英美法中，情勢變更原那么適用的條件是，在合同訂立后， 因發(fā)生情勢變更導(dǎo)致合同目的受挫， 應(yīng)確定當(dāng)事人之間所約定的條件不 成就，從而使當(dāng)事人的債務(wù)被免除。在大陸法中，一般成認(rèn)情勢變更原那么，認(rèn)為情勢變更可導(dǎo)致變更或者解除合同的效力。在我國，雖然法律 上沒有規(guī)定情勢變更，但在學(xué)理上通說認(rèn)為， 情勢

16、變更原那么旨在消除合 同履行過程中出現(xiàn)的顯失公平現(xiàn)象， 從而使合同得以在公平的根底上得 到實(shí)際履行，或者依據(jù)老實(shí)信用原那么解除合同?？梢?，適用情勢變更原那么是有嚴(yán)格的條件限制的，在目前我國民事法律沒有明確規(guī)定的情況 下，顯然一般不宜適用情勢變更原那么來調(diào)整承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人 的利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的。如果出現(xiàn)了導(dǎo)致承包人與發(fā)包人之間利益的重大 失衡，可以適用民法中的公平原那么進(jìn)行調(diào)整， 使當(dāng)事人的利益得到平衡。 但也應(yīng)當(dāng)慎重適用公平原那么。從雙方當(dāng)事人提出改變合同約定的工程固定價(jià)格意思表示來看，都是認(rèn)為利益發(fā)生了偏頗、產(chǎn)生了嚴(yán)重失衡，總是覺得對自己不利。當(dāng)事 人在建設(shè)工程施工合同中約定的固定價(jià)

17、格條款，實(shí)際上是起著分配風(fēng)險(xiǎn)的作用，由此決定著誰在實(shí)際上防御風(fēng)險(xiǎn)和承當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。如果不成認(rèn)這 類合同條款的法律效力，那么實(shí)際上建設(shè)工程施工合同約定的工程價(jià)款 就很可能是另外一種狀況，實(shí)際上的合同當(dāng)事人也會(huì)發(fā)生變化。因此， 對于當(dāng)事人雙方來說，利益和風(fēng)險(xiǎn)分配的結(jié)果是一樣的。做這樣規(guī)定， 可以最大限度地防止和限制不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生和蔓延，有利于建立和開展健康的建筑市場秩序。4關(guān)于一方當(dāng)事人提出對建設(shè)工程價(jià)款進(jìn)行鑒定、評估、審計(jì)、 審價(jià)的，應(yīng)當(dāng)如何處理的問題承包人或者發(fā)包人認(rèn)為合同約定的固定價(jià)格結(jié)算不公平，提出通過其他方式確定工程價(jià)款的，有多種途徑。有的是申請鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，有的是要去評估部門進(jìn)行評估，有的是申請審計(jì)部門進(jìn)行審計(jì)，有的地 方還有審價(jià)方式等。上述情況，都是不同的價(jià)格確定部門采用不同