二級建造師國際工程項目實施中的索賠實務

1、 二級建造師國際工程項目實施中的索賠實務 引言 在國際工程項目實施過程中，工程承包索賠是經常遇到的一種情況，也是非常重要的一項管理和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠做的好與否，將直接反映出一個經營管理者能否順利地完成預期利潤、創(chuàng)造最佳的經濟效益的主要業(yè)績，筆者在國際工程的投標、實施過程中，聽到同行們說過這樣一句話 “我們能中標是靠低報價，實現經濟效益是靠搞好索賠”。這句話不能說是完全正確的，但可以間接地說明索賠的重要性。 1、工程承包索賠的概念 索賠是當事人在合同實施過程中，根據法律、合同規(guī)定及慣例，對并非由于自己的過錯，而是由于合同對方應承擔責任的情況造成損失后，向對方提出補償要求的過程。 1.1

2、國際工程承包索賠的概念 國際工程承包索賠是指承包商在合同實施過程中，根據合同及法律規(guī)定，對并非由于自己的過錯，并且屬于應由業(yè)主承擔責任的情況所造成的實際損失，憑有關證據，按定程序，向業(yè)主或其代理人提出給予補償要求的過程。在工程建設的各個階段，都有可能發(fā)生索賠，但施工階段的索賠發(fā)生較多。 國際工程承包索賠具有廣義和狹義兩種解釋：廣義的索賠是指合同雙方向對方提出的索賠，既包括承包商向業(yè)主的索賠，也包括業(yè)主向承包商的索賠；狹義的索賠僅指承包商向業(yè)主的索賠。對施工合同雙方來說，索賠是維護雙方合法利益的權利，它同合同條件中雙方的合同責任一樣，構成嚴密的合同制約關系。也有人從承包商的角度將索賠的定義概括為

3、：承包商要求或申請他認為應當有的，但尚未達成協(xié)議的權利或付款。 盡管可以有不同的定義，但歸納起來，索賠具有如下的幾點本質特征：（1）索賠是要求給予補償（賠償）的權利主張；（2）索賠的依據是合同文件及適用法律的規(guī)定；（3）承包商自己沒有過錯；（4）導致索賠事件發(fā)生的責任應由業(yè)主（包括其代理人，如工程師等）承擔；（5）與合同標準比較，已經發(fā)生了實際損失，包括工期和費用損失；（6）必須有切實的證據；（7）協(xié)議尚未達成。 1.2國際工程承包索賠的兩種補償理論 在國際承包工程中，索賠是和工程承包合同及其實施過程同時存在的。索賠通常是指在經濟合同的實施過程中，合同一方因對方不履行或未能正確履行合同所規(guī)定的

4、義務而受到損失，向對方提出賠償要求。但在國際承包工程中，對承包商來說，索賠的外延更為廣泛，般的，只要不是由于承包商自身責任原因造成工期延長或成本增加，都有可能提出索賠。這主要包括兩種情況，相應的，也就存在兩種索賠補償理論。 （1）業(yè)主違約，未履行合同責任，如未按合同規(guī)定及時交付設計圖紙等，造成承包商工程拖延或費用損失，承包商可能提出賠償要求。與這種情況相對應的補償理論是業(yè)主違約理論，即對業(yè)主或其代理人違約而引起的承包商損失，承包商有權索取賠償。以業(yè)主違約理論為基礎的索賠，通常可稱為損失索賠。（2）業(yè)主并未違反合同，而由于其他原因，如合同范圍內的工程變更等造成承包商損失，承包商可提出補償要求。對

5、應于這種情況的補償理論是合同變更理論，即根據合同規(guī)定，承包商有權為合同變更追加工作取得額外費用補償或延長工期。以合同變更理論為基礎的索賠，可稱為額外工作索賠。 上述兩種情況雖然有些差別，但其處理過程和處理方法卻是一致的。因此，從管理的角度可將它們同歸為索賠。 那么在施工過程中，應作哪些索賠呢？通常施工過程中的索賠主要分兩類：（1）工期索賠；（2）費用索賠。 2、工期索賠 當工程因不可抗拒的因素造成延誤時，我們都可以索賠工期。在索賠工期時，一種是不涉及費用的索賠，如惡劣的氣候影響等，發(fā)生這種情況，既不是業(yè)主的責任又不是承包商的責任，只能索賠工期延長而不附帶任何費用；另一種工期索賠是承包商既要求延

6、長工期，又要求對工期延誤造成的損失給予償付，即附帶費用的工期索賠。這兩種形式有時分別進行索賠，有時又可能混在一起，也就是說，承包商可以既要求延長工期又要求賠償損失。通常，承包商要求延長工期的主要理由有：（1）由于工程變更造成額外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程損壞需要修復；（3）惡劣的天氣的影響；（4）業(yè)主拖延了施工現場的移交；（5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、設備未能及時到貨；（6）有組織的工人動亂和罷工；（7）業(yè)主指定分包的延誤。 由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索賠要求，就有可能獲得工期補償，但是工期補償并不意味就必然伴隨著費用的補償，只有那些由于業(yè)主

7、本身造成的工期延誤才有可能獲得費用補償。 要提出一個適合的工期索賠是一件很復雜的事情，除了我們應做好詳細的施工記錄、建立完整的施工檔案資料，甚至咨詢工程師在現場的口頭指令，都應該做出完整的記錄和確認，一旦發(fā)現工程延誤是不可避免時，就應該立即通知建筑師或業(yè)主，而有了上述資料，我們在陳述工期延誤的理由時，就可以使業(yè)主確信：（1）由于發(fā)生了某種事情造成了工程拖延；（2）如這些事情不發(fā)生，就不會造成工程拖延；（3）承包商已采取了所有必要的措施來盡量避免和減少拖延；（4）給予承包商工期順延是合理的；（5）由于工期拖延，承包商蒙受了額外的費用損失。 雖然我們找到了種種理由，可以證明工程的拖延是合理的，但作

8、為承包商而言，應盡量避免工期延誤，這一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地實現預定利潤，而最主要地是通過按期或提前竣工，提高承包商的社會信譽，為下一步承接更多的工程項目打下基礎，試想有哪個業(yè)主愿意雇用經常拖延工期而又找種種理由避免罰款的承包商來承擔工程任務呢？ 3、費用索賠 根據國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）的土木工程施工合同條件（國際通用），承包商可索賠費用的項目主要有：（1）組成合同的多項文件有差異或含糊，而工程師發(fā)出指示解釋或修正；（2）工程師在合理的時間內，未曾或不能發(fā)出承包商所要求的圖紙和指示；（3）意外發(fā)生了不可預見的自然情況和人為障礙；（4）根據工程師或其代表提供的錯誤的

9、數據進行放線；（5）根據工程師的指令鉆孔或挖深坑；（6）對意外風險引起的損壞修理和恢復；（7）遵守法令或法規(guī)已支付的費用；（8）在現場發(fā)現化石、錢幣、有價值的物品或文物、建筑結構及具有地質或考古學價值的其他遺跡或物品；（9）承包商為運輸建筑機具設備或工程預制構件而保護或加固公路或橋梁；（10）按工程師書面要求，承包商提供給其他承包商、業(yè)主的工人或有關機構當局使用道路、腳手架或設備及其它服務；（11）要求的樣品是合同中沒有明確或沒有規(guī)定提供的；（12）要求的試驗是合同中沒有明確或沒有規(guī)定進行的，且試驗表明工程是完好合格的；（13）工程師指示承包商剝露或鑿開工程的任何部分，并發(fā)現該部分是符合合同規(guī)

10、定的；（14）命令終止工程并對工程進行維護和安全看管；（15）按命令終止工程后，持續(xù) 84 天或更長時間未允許再開工，致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程；（16）業(yè)主未能將要求的現場提供給承包商占用；（17）按要求進行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程變更；（19）由于增減工程數量或性質致使工程中某項單價或價格變得不合理或不適應，而必須改變單價或價格；（20）按照整個工程接受證書，發(fā)現完成金額比接受標價信函中總額降低量超過 15%，使原期望的收益減少，承包商可索賠利潤損失；（21）法規(guī)的變化導致承包商在工程實施中增加成本如調整關稅、匯率變化等。 以上所列可以索賠的內容，僅是在施工過程可

11、能發(fā)生的一部分，而且大部分都與工期有關；在工程承包索賠時，有些項目索賠僅考慮成本，有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤；同時，在編制工程承包索賠報告時，要綜合考慮上述可索賠的內容，有時，一個單項的索賠可能涉及很多內容，這需要我們首先應了解施工過程，對在施工過程可能發(fā)生的整個內容有一個清晰的認識，運用有關索賠條款綜合處理。需要強調一點的是，當工程發(fā)生可索賠的項目時，應立即著手進行，而不是將所有索賠放在工程竣工后，如果承包商的單項索賠未能及時解決，隨著工程的進展，可能使單項索賠越積越多，這時，由于各項索賠所涉及的面廣，影響因素增多，需要的資料繁雜，處理起來將變得非常困難，從而造成因提供的資料不全或

12、數量差異較大，而影響索賠效果。 為了更好地說明在工程承包索賠時綜合運用索賠條款搞好索賠，現將筆者曾經在博茨瓦納工作中遇到的一次工程索賠舉例如下，供大家參考。 博大管理樓工程在進行場外園林施工時，根據園林工程師指令，由承包商提供 68 塊直徑在 1.5m左右的圓石頭，并按要求堆放在庭園中，作為建筑小品使用。該項目在工程量清單中，由于估價師無法確定如何排列和使用，只好以暫定金 12000 普拉（當地幣值 1 美元=3.5 普拉）來做。我們在接受指令后，首先通過與園林工程師的交談，明確了具體的使用方案和要求，并在實施前，提出了我方的索賠報告，在索賠報告中，我們列出了如下項目所發(fā)生的費用索賠：（1）尋

13、找符合要求的石塊；（2）租用吊車的費用（因為每塊石頭重達 56 噸，必須用吊車裝卸），這部分費用還包括設備的進出場費；（3）租用 40t 運載車的費用及對石塊在車輛運輸過程中的加固費用；（4）對在運輸過程中經過的過路橋的加固費用；（5）石塊在場內的二次倒運（因為需要按現場條件來確定擺放的位置和造型）；（6）石塊的成本費用；（7）造型過程中發(fā)生的人工費及輔助材料費；（8）承包商的利潤。 通過上述索賠，最終費用達到每塊石頭大約需 3 萬普拉，并得到了工程師的認可和業(yè)主的和確認。而在實際操作中，我們只用現有的機械和 5t 運輸車就完成了施工，并達到了設計要求。經最終的費用測算，收入 20 多萬普拉，

14、但僅花費了大約 8000 普拉的直接費用，取得了很好的經濟效益。 通過此例，可以告訴我們在編制索賠報告時，必須首先了解可索賠的內容，熟悉施工方法和過程，領會設計要求和技術規(guī)范，并注意符合實際，不能虛構夸大，要讓工程師和業(yè)主感到索賠的要求合情合理，如果“漫天要價”，就會引起反感和對抗，影響問題的解決。而且要計算準確，富有說服力，引用有關合同條款要適當，并附上有關證據；在計算索賠金額時應反復審核，不得有誤，以免給人弄虛作假的印象，影響索賠的成功。索賠文件內容要充實、完整，行文要簡明扼要、重點突出，使對方很快理解索賠的本質；抓住關鍵問題，加速索賠進程，語言要誠懇，用詞要溫和、恰倒好處，切忌使用過于激

15、動和帶刺激性的言辭。 4、工程承包索賠的有關注意事項 國際工程承包索賠需要多方面的知識和實踐經驗，需要做大量的工作，在實際工作中主要應做好以下幾點： 4.1認真履行合同，建好工程項目 這是索賠成功的前提，如果履約不力，在工期、質量等方面令業(yè)主和工程師屢次不滿，在這種情況下，即使承包商有足夠的理由，索賠也很難成功。 4.2熟悉合同文件，充分論證索賠權 要進行索賠，首先要有索賠權，即該項索賠有合同依據。如果沒有能力論證索賠權，無論遭受多么大的損失，也無權獲得補償，因此要十分熟悉全部的合同文件，引證合同條款建立自己的索賠權。 4.3采取正確方法，提出合理的要求 在索賠工作中，要樹立求實的作風，不要漫

16、天要價。為了獲得工期延長，就要用網絡技術“關鍵路線法”來計算工期延長的天數。為了獲得經濟補償，最好用“實際費用法”來計算索賠的款額。 4.4適時提出索賠要求，編制好索賠文件（報告） 任何索賠要求，都應在合同規(guī)定的期限內提出。否則，業(yè)主有權不予考慮。這個期限在 FIDIC合同條件的 99 新版中，規(guī)定為“事發(fā)后 28 天以內”。索賠文件并不需很龐大，但對索賠權的論證、計價方法和證據等方面，則需要充分而準確。 4.5隨時申報，力爭按月支付 凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應進行索賠時，均應隨時上報，應避免將數項索賠合并提出，使問題復雜化，難以解決。在每月申報工程進度款時，同時報送索賠報告，使工程承包當月發(fā)生當月完成。 4.6做好公關工作，力爭索賠友好協(xié)商解決 承包商應善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補償的理由，取得他們的諒解；應善于協(xié)助工程師做好合同管理工作，爭取把所有的工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決，能調解就調解，不要輕易訴諸法律。 4.7如遇無理拒絕，可以施加壓力 工程索賠是合同雙方的共同權利。承包商要求索賠是為了獲得對自己額外付出的補償，不是乞討，如業(yè)主不按合同辦事，無理拒絕時，承包商有權放慢施工速度，暫停施工，甚至通知終止合同。有關這方面的規(guī)定在 FIDIC 合同條件第四版及 99 新版中都作了明確的規(guī)定。 5、結語