淺析債的不完全給付

1、淺析債的不完全給付    【摘 要】不完全給付這一法律概念在20世紀初被提出，然而其構(gòu)成要件和相對應的救濟途徑仍被熱議，以法律效果為基礎構(gòu)建我國債法給付障礙的法律體系，合理規(guī)定不完全給付的救濟途徑的順位，具有重要意義。 【關(guān)鍵詞】不完全給付；救濟途徑 一、關(guān)于不完全給付的基本概念 傳統(tǒng)民法學認為，對債的不適當履行主要包括給付不能和遲延給付這兩種消極行為形式。而在1902年，德國律師H·Staub卻創(chuàng)新性地提出了在債務人以容忍或漠視的消極狀態(tài)之外，還存在著債務人“積極的侵害契約”的行為狀態(tài)。這一理論被不斷改進和完善，在德國形成了“積極的侵害債權(quán)”

2、的相關(guān)學說，在日本演進為“不完全履行”理論，在我國被稱為“不完全給付”或“加害給付”理論。各理論名稱各異，卻無實質(zhì)問題之別。我國理論界通說認為，不完全給付是指債務人未按照債務之本旨進行完全的履行行為并由此不完全的履行行為而使得債權(quán)人權(quán)益遭受損害的情形。i 二、不完全給付的構(gòu)成要件 通說認為，不完全給付的構(gòu)成要件主要包括ii： （一）須有給付履行債務之行為 即言無給付者不構(gòu)成不完全給付，只可系屬給付不能或遲延給付之情形。其中，該給付行為應與其債務之本旨保持一致，非以債務之本旨為目的而為的給付，亦不構(gòu)成該債務的不完全給付；譬如商場與消費者進行買賣行為時，大多會額外免費為消費者提供了免費寄存物品之服

3、務，當寄存行為侵害消費者之權(quán)益時，因免費提供物品寄存并非商場在買賣行為中應負有的附隨義務，故不可謂斷商場在買賣債務之上對消費者進行了不完全給付并造成其利益受損。 （二）債務人之履行為不完全 因不完全給付是指違背了債務之本旨或內(nèi)容而為的履行行為，故此債之本旨和內(nèi)容可以看做是不完全給付的分類標準。其中比較重要的分類包括：根據(jù)不完全給付的程度，可分為可補正的不完全給付和不可不正的不完全給付；根據(jù)不完全給付所違背并侵害的債的利益，可分為瑕疵給付和加害給付。其中，瑕疵給付只是侵害了債權(quán)人對完全給付所享有的合理期待的履行權(quán)益，與此相對的，加害給付在不完全給付的行為已然造成可期待的履行利益受損的前提下，同時

4、又造成債權(quán)人固有利益受損。上述關(guān)于不完全給付之分類的標準和內(nèi)容，在考量如何合理救濟因不完全給付而遭受損害的債權(quán)人的利益時，頗具意義。 （三）須存在違法性且須可歸責于債務人 所謂違法性且可歸責于債務人，既指債務人不僅客觀上因不完全給付對債權(quán)人之權(quán)益造成了損害，同時指債務人不享有諸如緊急避險等正當化事由且也不享有因不可抗力等法定或約定免責事由來對抗債權(quán)人要求賠償?shù)那樾?。其中，可歸責于債務人的事由一般指債務人的故意、過失或違背誠實信用原則等情形，但這并不需要債權(quán)人舉證證明，因為債務人在訴訟中應當證明是其否享有不可歸責于自身的事由之存在，如不能為此般證明，即可認定對債權(quán)人的損害可歸責于債務人。 此外，

5、還有日本學者指出了關(guān)于履行期間方面的要素限制，即：履行期間之前為不完全給付行為的，可構(gòu)成不完全給付；債權(quán)人于履行期間到來之前要求債務人完全履行債務內(nèi)容而債務人確已完全履行了的，債務人不負履行遲延之責任；對于債權(quán)人之完全履行債務之要求未予響應而在履行期間經(jīng)過后，債務人得負遲延履行之責任，準確地說，在履行期間經(jīng)過后為不完全給付行為的，系給付遲延和不完全給付情形的競合。iii 三、不完全給付的救濟 不完全給付從本質(zhì)上來講屬于對債務完全履行要求的違反，亦即對當事人契約關(guān)系的違反，故對應地為不良給付之債務人應主要承擔相應的違約責任。關(guān)于違約責任，我國合同法第107條作出以下概要性規(guī)定：“當事人一方不履行

6、合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！币布矗^續(xù)履行、采取補救措施、損害賠償是當事人可主張的對抗不完全給付的主要救濟途徑；其中根據(jù)合同法第111條規(guī)定，補救措施又包括請求對方為修理、更換、重作等行為。當然在滿足合同法第93條、94條的規(guī)定情形如債務人之不完全給付致合同目的無法實現(xiàn)時，合同可被解除。上述救濟途徑之固有缺陷將在下文討論。 王利明先生曾指出：“大陸法系比英美法系注重違約形態(tài)的劃分，而英美法系違約形態(tài)的劃分的實際用途和效果。” iv通過對我國合同法第107條之審讀，它將違約形態(tài)分為不履行和不完全履行，這充分表明了現(xiàn)行立法洋溢著大陸

7、法系以事實構(gòu)成為主要思路來構(gòu)建給付障礙之法律體系之濃厚色彩。而學術(shù)界一般認為，構(gòu)建在事實構(gòu)成進路之上的給付障礙法律體系由于在事實前提上需要有效區(qū)別不同的給付障礙形態(tài)方能決定進行何種救濟，而這一給付障礙之事實前提的認定將不必要地耗費較多的立法資源，降低司法效率，甚至難以實現(xiàn)對當事人的權(quán)益之救濟v。換言之，給付不能、遲延給付、不良給付，無論在事實構(gòu)成上可對其進行如何精妙的區(qū)分仍難逃全稱判斷命題的考驗；因其始終難以枚舉出所有侵害債務履行的可能情形，是故新的社會問題涌現(xiàn)時，往往難以在法律事實上加以認定而使得相應的救濟被落實。故此2002年面世的德國現(xiàn)代化債法在給付障礙體系之下不再過多區(qū)分給付不能、遲延

8、給付和不完全給付，而皆以損害賠償請求權(quán)為基礎進行對應的救濟vi，曾經(jīng)的“法學大發(fā)現(xiàn)”風采難復，這也成為我國合同法修訂給付障礙體系時不可不參詳?shù)牡淅?最后，將關(guān)于繼續(xù)履行和損害賠償?shù)戎饕葷緩揭约案骶葷緩街樜粏栴}作以下簡要分析： （一）繼續(xù)履行 繼續(xù)履行，指因債務未被完全履行而債權(quán)人得以請求債務人完全履行債務之情形，又稱債權(quán)人“追完履行請求權(quán)”（簡稱“追完請求權(quán)”）。其中，債權(quán)人的此種請求權(quán)在本質(zhì)上根源于主債務中債權(quán)人對債務人所享有的履行債務之請求權(quán)，即其為債權(quán)人的原始請求權(quán)在遭受債務人不良給付之挫敗后之延續(xù)存在，并非作為不完全給付法律效果發(fā)生后而獨立新生的請求權(quán)，更非形成權(quán)。 我國合同

9、法第110條第3項又規(guī)定了在非金錢債務之中一方當事人可在“合理期限”內(nèi)強制要求另方當事人履行或完全履行此項義務，關(guān)于這一“合理期限”有的學者認為是除斥期間，亦有既非除斥期間又非訴訟時效之說vii。我們認為，此處之“合理期限”非系除斥期間；首先，“合理期限”對應的一方當事人所享有強制他方履行非金錢義務的權(quán)利并非形成權(quán)，并不能因為“合理期限”經(jīng)過后則當然推定一方當事人以其消極的不作為行為而為單方面的意思表示，進而引起了該項非金錢債權(quán)債務關(guān)系的消滅，由于法律并未作出此番規(guī)定，固不可擅自在法律上否認他人的合法權(quán)益；此處之權(quán)利應理解為請求權(quán)為宜，即合理期間經(jīng)過后債權(quán)人該種實體權(quán)利并非自然被法律消滅而僅是

10、該訴訟行為背后的請求權(quán)不再受法律之保護；故此認為該處之強制履行下的“合理期限”應同般適用于我國既定的2年普通訴訟時效，能較好保護請求權(quán)人的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。 （二）損害賠償 我國合同法第112條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，在履行義務或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應當賠償損失?！钡?13條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！笔枪士梢?，損害賠償之范圍既包括瑕疵給

11、付和加害給付其本身造成的損害，還包括由此類損害而引起的其他擴大性損害，但都以可預見到的違反合同后可能造成的損失為限；此外，不完全給付侵害債權(quán)人固有利益時，根據(jù)合同法第122條規(guī)定受損害方有權(quán)選擇要求不完全給付方承擔違約責任或承擔侵權(quán)責任。 此外，若買賣債務涉及檢驗期的，合同法第158條規(guī)定：“當事人沒有約定檢驗期間的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人”，可知買受人在檢驗期內(nèi)對于不完全給付行為人負有通知義務。而合同法第158條尾款規(guī)定“出賣人知道或者應當知道提供的標的物不符合約定的，買受人不受前兩款規(guī)定的通知時間的限制”，若以法條之上下邏輯關(guān)系斷言

12、買受人在訴訟時主張因出賣人主觀存在過錯而己方請求權(quán)不受通知時間之限制而需要負有舉證義務的話，我們認為是有失公允的。若要前提性地令買受人證明出賣人主觀“知道或應該知道”而存在違法性構(gòu)成要件，可謂有失偏頗，一則買受人難以收集此類關(guān)于判定他人主觀心智是否存在過錯的證據(jù)，二則即便存在此類證據(jù)其證明公信力較低；故從不完全給付之構(gòu)成要件考慮，應以出賣人自證其是否存在不可歸責于自身之事由之存在而分配舉證責任為宜。 （三）救濟途徑順位問題 我國現(xiàn)行立法并未對不完全給付所適用的諸多救濟途徑在法律順位上作出相關(guān)規(guī)定，不完全給付主要是由于債務人之履行未按照債務之本旨和內(nèi)容而形成，在不完全給付之分類時已有提及，故從邏

13、輯上可將其救濟先后分為以下情形viii：一是對于可補正的不完全給付，債權(quán)人同意補正的，債務人應以補正，例如交付的衣物有污損瑕疵可由債務人進行更換；二是對于可補正的不完全給付，債權(quán)人認為其補正是無益處或是有害處的，債權(quán)人可拒絕，例如交付的衣物有污損瑕疵但債務人之補正需要債權(quán)人協(xié)助完成而該協(xié)助行為被認為是不合理時，債權(quán)人可拒絕補正而主張賠償損害或解除合同；三是對不可補正的不完全給付，針對不完全給付造成的履行利益的損害以及固有利益的損害，債權(quán)人可當然主張損害賠償。是故從邏輯上可見，對不完全給付進行完全履行的補正行為是必要且需首要考慮的，尤其是在司法部門不予參與的前提下，債權(quán)人自行救濟積極履行追求完全

14、履行的請求權(quán)的行為具備巨大的社會意義，原合同的目的在債務人有效補正給付行為后得以實現(xiàn)，勝過合同目的失敗、合同被解除、當事人之間進行損害賠償訴訟等消極結(jié)果，它不僅有利于減輕司法負擔，更有社會財富之增加。德國現(xiàn)代化債法第281條、第437條和第634條規(guī)定了對不完全給付行為的主要救濟方式途徑，如賦予債權(quán)人追完請求權(quán)、合同解除權(quán)、減價權(quán)、損害賠償請求權(quán)等，而其中減價權(quán)、損害賠償請求權(quán)皆屬次位救濟方式，都得以追完請求權(quán)在指定期間內(nèi)行使而未果的前提下，方能被補充使用，這無疑是在立法實踐上佐證了追完請求權(quán)的合理性。故此，我國立法在規(guī)定對不完全給付行為進行救濟時，充分考慮繼續(xù)履行，即追完請求權(quán)的優(yōu)先順位，在邏輯上和內(nèi)容上都是極為必要的。 注釋： i 陳華彬：債法總論，中國法制出版社，2012年版，第144頁。 ii 史尚寬：債法總論，中國政法大學出版社，2000