商標制度的運行機理VIP

1、.商標制度的運行機理商標制度的運行機理 彭彭 學學 龍龍, 基于信息經(jīng)濟學的視角基于信息經(jīng)濟學的視角.引引 論論u商標法上的基礎概念商標法上的基礎概念u商標：企業(yè)用以標示和區(qū)分商品或服務出處（功能）的標志（符號、東西）。這一定義包含了商標制度的主要元素，也是商標理論研究的出發(fā)點。商標的構成要件（顯著性）包含在該定義中。商標侵權的核心問題也隱含在上述定義中。換言之，凡是極有可能妨礙商標功能正常發(fā)揮的行為都可歸入商標侵權之列?；煜埠茫擦T，概莫能外。.引引 論論u商標制度研究的多維視角u商標制度看似一目了然，實則充滿玄機：在信息經(jīng)濟學語境下，商標是信譽機制的重要載體；從符號學視角而言，商標是

2、由能指（標志）、所指（出處）和對象（商品）構成的三元符號；透過心理學分析，商標本質(zhì)上是一種心理財產(chǎn)。u只有堅持研究方法的多樣性和分析視角的多元化，才能準確把握商標制度的運行機理。 .u本次講座擬從信息經(jīng)濟學視角，在市場背景下，分析商標主要功能及其運行機理，進而研究為確保商標功能的正常發(fā)揮，商標法應然的制度設計，并檢討中華人民共和國商標法的相關規(guī)定及其中隱含的基本理念，以期為該法第三次修訂提供些許參考。.大 綱一、信息不對稱與信譽機制一、信息不對稱與信譽機制二、商標主要功能及其運行機理二、商標主要功能及其運行機理三、商標品質(zhì)保證功能的誤讀與澄清三、商標品質(zhì)保證功能的誤讀與澄清四、商標法應然的制度

3、設計四、商標法應然的制度設計五、商標法與其他法律的關系：五、商標法與其他法律的關系： 信譽機制與法律機制的協(xié)調(diào)信譽機制與法律機制的協(xié)調(diào)六、結六、結 論：修法建議論：修法建議.一、信息不對稱與信譽機制一、信息不對稱與信譽機制 （一）信息不對稱對市場交易的負面影響及其克服（一）信息不對稱對市場交易的負面影響及其克服 信息不對稱，是指在交易中一方比另一方擁有更多的信息，亦即信息不對稱，是指在交易中一方比另一方擁有更多的信息，亦即存在一方知道而另一方不知道的存在一方知道而另一方不知道的“私人信息私人信息” 。 擁有私人信息的一方擁有私人信息的一方 處于信息劣勢的一方處于信息劣勢的一方 .“檸檬市場檸檬

4、市場”理論（二手車交易）理論（二手車交易） 賣方賣方買方買方比買方更清楚車況比買方更清楚車況往往不了解車況往往不了解車況擔心賣方擔心賣方以次充好，以次充好，往往以劣往往以劣車的價格車的價格出價出價好車無法賣到合理價錢，好車無法賣到合理價錢，退出市場退出市場最終留在市最終留在市場上的只有場上的只有劣車，形成劣車，形成劣車驅逐好劣車驅逐好車的后果車的后果 這就是由信息不這就是由信息不對稱導致的對稱導致的“逆逆向選擇向選擇” . 在現(xiàn)實世界，存在信息問題的并不限于二手車市場，在現(xiàn)實世界，存在信息問題的并不限于二手車市場，幾乎所有商品交易都存在或強或弱的信息不對稱，因此，幾乎所有商品交易都存在或強或弱

5、的信息不對稱，因此，“檸檬市場檸檬市場”理論具有普遍意義。按照上文的分析，所有理論具有普遍意義。按照上文的分析，所有市場都不可能存在。實際情形卻并非如此，原因就在于，市場都不可能存在。實際情形卻并非如此，原因就在于，企業(yè)和消費者采取了各種措施降低信息不對稱。那么，誰企業(yè)和消費者采取了各種措施降低信息不對稱。那么，誰更有激勵這樣做呢？更有激勵這樣做呢？ 想擁有高質(zhì)量想擁有高質(zhì)量商品的買方商品的買方 高質(zhì)量商品高質(zhì)量商品的賣方的賣方 . 在降低信息不對稱對交易負面影響的各種措施中，商在降低信息不對稱對交易負面影響的各種措施中，商標的使用具有典型意義。標的使用具有典型意義。 “商標不僅標示著商品質(zhì)量

6、，而且在商品質(zhì)量達不到商標不僅標示著商品質(zhì)量，而且在商品質(zhì)量達不到預期時，賦予了消費者一種報復手段。如不滿意，消費者預期時，賦予了消費者一種報復手段。如不滿意，消費者在將來可以縮減對同一品牌商品的購買量。在市場上，企在將來可以縮減對同一品牌商品的購買量。在市場上，企業(yè)常常采用老品牌推銷新產(chǎn)品，其目的就是為新產(chǎn)品的質(zhì)業(yè)常常采用老品牌推銷新產(chǎn)品，其目的就是為新產(chǎn)品的質(zhì)量向消費者提供一種擔保。量向消費者提供一種擔保?！?. 具體說來，具體說來， 商標通過縮小商品信息的范圍，亦即將商商標通過縮小商品信息的范圍，亦即將商品劃分為各種品牌，降低消費者搜集信息的成本。品劃分為各種品牌，降低消費者搜集信息的成

7、本。在購物時檢測商在購物時檢測商品性能的難度越品性能的難度越大大 購物者對銷售購物者對銷售者聲譽的依賴者聲譽的依賴就越強就越強商品偏離質(zhì)量商品偏離質(zhì)量預期所造成的預期所造成的后果越嚴后果越嚴重重 商標的作用商標的作用也越大也越大 .（二）信譽機制的博弈分析：以商標為考察（二）信譽機制的博弈分析：以商標為考察對象對象 博弈博弈一種互動決策，在這種一種互動決策，在這種互動決策中，個人得到互動決策中，個人得到什么，不僅取決于自己什么，不僅取決于自己的選擇，而且依賴他人的選擇，而且依賴他人的選擇。并且，個人最的選擇。并且，個人最優(yōu)選擇是相互依賴的，優(yōu)選擇是相互依賴的，即什么是自己的最優(yōu)選即什么是自己的

8、最優(yōu)選擇，要看別人如何選擇擇，要看別人如何選擇。.博弈模型博弈模型 委托人委托人代理人代理人（0，0） 不信任不信任（-5，10）（5，5）誠實誠實欺騙欺騙信任信任.假設交易只進行一次假設交易只進行一次 委托人委托人代理人代理人（-5，10）（5，5）誠實誠實欺騙欺騙信任信任納什均衡納什均衡如果委托人有理性預期，如果委托人有理性預期，知道代理人會選擇欺騙，知道代理人會選擇欺騙，委托人選擇不信任得到委托人選擇不信任得到0收益，選擇信任有收益，選擇信任有5單單位損失，委托人的最優(yōu)位損失，委托人的最優(yōu)選擇為不信任。交易不會選擇為不信任。交易不會發(fā)生發(fā)生 .長期博弈長期博弈 假定在每次博弈結束前，雙方

9、都預期有假定在每次博弈結束前，雙方都預期有的概率進的概率進行再次交易，且每次博弈的結果相同。行再次交易，且每次博弈的結果相同。 委托人委托人代理人代理人（-5，10）（5，5）誠實誠實信任信任欺欺騙騙代理人總代理人總收益為收益為10代理人此次收益代理人此次收益為為5，總的期望，總的期望收益為：收益為：5+5+52+53+=5/（1-） 代理人代理人收益為收益為5誠實誠實. 只要只要5/（1-）10，也就是，也就是0.5，誠實就是代理人的最優(yōu)選擇，誠實就是代理人的最優(yōu)選擇，而委托人的觸發(fā)戰(zhàn)略也是最優(yōu)的，合作關系就可以建立。這就是重復而委托人的觸發(fā)戰(zhàn)略也是最優(yōu)的，合作關系就可以建立。這就是重復博弈

10、所創(chuàng)造的信譽機制。博弈所創(chuàng)造的信譽機制。 在實踐中，代理人選擇欺騙的單次收益越大，信譽機制越難建立。在實踐中，代理人選擇欺騙的單次收益越大，信譽機制越難建立。另一方面，即便代理人選擇欺騙，委托人也可能獲得正的收益，如小另一方面，即便代理人選擇欺騙，委托人也可能獲得正的收益，如小于于5的某個數(shù)字，這種正收益的存在可能導致委托人不能及時發(fā)現(xiàn)代的某個數(shù)字，這種正收益的存在可能導致委托人不能及時發(fā)現(xiàn)代理人的欺騙，也轉而增加了代理人不講信譽的激勵。理人的欺騙，也轉而增加了代理人不講信譽的激勵。 我們可以把某種商品的消費者理解為委托人，將商標使用人理解我們可以把某種商品的消費者理解為委托人，將商標使用人理

11、解為代理人。對于日用品，人們會反復購買，重復交易的概率為代理人。對于日用品，人們會反復購買，重復交易的概率遠大于遠大于0.5，趨近于，趨近于1。即便是耐用品，購買、消費的周期長，消費者也可以。即便是耐用品，購買、消費的周期長，消費者也可以口碑相傳，加上現(xiàn)代媒體的監(jiān)督，有欺騙行為的商家很快就會曝光?？诒鄠?，加上現(xiàn)代媒體的監(jiān)督，有欺騙行為的商家很快就會曝光。信息的快速流通使消費者結合成一個整體，消費者與商家之間重復交信息的快速流通使消費者結合成一個整體，消費者與商家之間重復交易的概率同樣趨近于甚至等于易的概率同樣趨近于甚至等于1。因此，無論什么商品，只要借助于。因此，無論什么商品，只要借助于商標

12、，消費者得以識別不同的經(jīng)營者，企業(yè)就有建立信譽的激勵。商標，消費者得以識別不同的經(jīng)營者，企業(yè)就有建立信譽的激勵。 .二、商標主要功能及其運行機理二、商標主要功能及其運行機理 廣告宣傳廣告宣傳 彰顯個性彰顯個性 標示來源標示來源品質(zhì)保證品質(zhì)保證國內(nèi)學者國內(nèi)學者 國外學者國外學者激勵企業(yè)提高激勵企業(yè)提高商品質(zhì)量商品質(zhì)量 降低消費者降低消費者搜尋成本搜尋成本 .（一）商品的分類：搜尋品與經(jīng)驗品（一）商品的分類：搜尋品與經(jīng)驗品 商品本身的差異如質(zhì)量、售后服務并不能解釋所有的價格差異，某些價格商品本身的差異如質(zhì)量、售后服務并不能解釋所有的價格差異，某些價格差異實際上與消費者對商品信息的匱乏有關。在這種情

13、況下，消費者進行信差異實際上與消費者對商品信息的匱乏有關。在這種情況下，消費者進行信息搜尋可以獲得經(jīng)濟上的節(jié)省。息搜尋可以獲得經(jīng)濟上的節(jié)省。 搜尋品：搜尋品：其質(zhì)量在購買其質(zhì)量在購買前就可以通過前就可以通過檢測了解檢測了解 。商商品品經(jīng)驗品：經(jīng)驗品：其質(zhì)量則只有其質(zhì)量則只有通過實際使用通過實際使用才能確定。才能確定。 . 有關商品質(zhì)量的信息在買者和賣者之間越不對稱，買有關商品質(zhì)量的信息在買者和賣者之間越不對稱，買者越容易受到賣者欺騙，則商標越重要。相對于經(jīng)驗品，者越容易受到賣者欺騙，則商標越重要。相對于經(jīng)驗品，搜尋品的質(zhì)量信息較易獲取，信息不對稱的程度不高，消搜尋品的質(zhì)量信息較易獲取，信息不對

14、稱的程度不高，消費者對商標的依賴較弱。換言之，使用商標對于經(jīng)驗品具費者對商標的依賴較弱。換言之，使用商標對于經(jīng)驗品具有更大的價值。有更大的價值。 .商品本身的屬性固然是企業(yè)進行商標決策時必須考慮商品本身的屬性固然是企業(yè)進行商標決策時必須考慮的重要因素，需求方或消費者的特點也同樣不容忽視。的重要因素，需求方或消費者的特點也同樣不容忽視。國際生產(chǎn)資料市場國際生產(chǎn)資料市場 國際消費品市場國際消費品市場 生產(chǎn)資料的買生產(chǎn)資料的買方都是專業(yè)企方都是專業(yè)企業(yè)，只要我國業(yè)，只要我國企業(yè)生產(chǎn)出性企業(yè)生產(chǎn)出性價比高的商品，價比高的商品，對方就愿意買，對方就愿意買，商標的作用并商標的作用并不大。不大。 企業(yè)面對的

15、是企業(yè)面對的是普通消費者，普通消費者，商標就非常重商標就非常重要，我國企業(yè)要，我國企業(yè)要想占領消費要想占領消費品市場，必須品市場，必須首先培育國際首先培育國際知名的品牌。知名的品牌。 “在不同產(chǎn)品中，原材料品牌優(yōu)勢最小，中間產(chǎn)品稍高一點，最終產(chǎn)品在不同產(chǎn)品中，原材料品牌優(yōu)勢最小，中間產(chǎn)品稍高一點，最終產(chǎn)品最高，而銷售系統(tǒng)的品牌優(yōu)勢最重要。最高，而銷售系統(tǒng)的品牌優(yōu)勢最重要?！?上述情形主要是由不同市場上買方在檢測、獲取商品質(zhì)量信息能力方面上述情形主要是由不同市場上買方在檢測、獲取商品質(zhì)量信息能力方面的差異造成的。的差異造成的。.（二）商標的基礎功能：標示和區(qū)分商品出處（二）商標的基礎功能：標示和

16、區(qū)分商品出處 商標最原初、最基本的功能就在于，標示和區(qū)分商品出處。但在商標最原初、最基本的功能就在于，標示和區(qū)分商品出處。但在不同的時代，這一功能卻有著不同的意義。在中世紀的歐洲，行會也不同的時代，這一功能卻有著不同的意義。在中世紀的歐洲，行會也要求手工業(yè)者在商品上使用標記，以便追蹤缺陷商品的出處。要求手工業(yè)者在商品上使用標記，以便追蹤缺陷商品的出處。 這些標記具有以下特征：這些標記具有以下特征：1.其使用出于強制而非自愿其使用出于強制而非自愿 2.目的在于維護行會的生產(chǎn)標準和目的在于維護行會的生產(chǎn)標準和壟斷地位，而不是為了建立聲譽壟斷地位，而不是為了建立聲譽3.本質(zhì)上屬于追究責任的憑據(jù)而非現(xiàn)

17、代本質(zhì)上屬于追究責任的憑據(jù)而非現(xiàn)代意義上的財產(chǎn)意義上的財產(chǎn). 隨著現(xiàn)代貿(mào)易的發(fā)展，在一國乃至全球范圍內(nèi)，商品都是經(jīng)過進隨著現(xiàn)代貿(mào)易的發(fā)展，在一國乃至全球范圍內(nèi)，商品都是經(jīng)過進口商或批發(fā)商、零售商的中介才到達最終消費者手中，即便是使用了口商或批發(fā)商、零售商的中介才到達最終消費者手中，即便是使用了商標的商品，其具體出處也并不一定為普通消費者知曉。商標所標示商標的商品，其具體出處也并不一定為普通消費者知曉。商標所標示的是附有該商標的商品都源于同一個或許是匿名的出處，或者與其他的是附有該商標的商品都源于同一個或許是匿名的出處，或者與其他令消費者滿意并附有該商標的商品一樣，都是通過同樣的流通渠道到令消費

18、者滿意并附有該商標的商品一樣，都是通過同樣的流通渠道到達消費者手中的。達消費者手中的。 品質(zhì)保證并不意味著商標代表了一種高品質(zhì)，而是標示著某種穩(wěn)定品質(zhì)保證并不意味著商標代表了一種高品質(zhì)，而是標示著某種穩(wěn)定的質(zhì)量，亦即，使用同一商標的商品，品質(zhì)具有同一性和可預期性。的質(zhì)量，亦即，使用同一商標的商品，品質(zhì)具有同一性和可預期性。由此，商標的品質(zhì)保證功能逐漸走向前臺。由此，商標的品質(zhì)保證功能逐漸走向前臺。預示某種穩(wěn)定的品質(zhì)預示某種穩(wěn)定的品質(zhì) 標示匿名出處標示匿名出處 表明具體來源表明具體來源 科技發(fā)展促成科技發(fā)展促成生產(chǎn)工藝日益生產(chǎn)工藝日益標準化的結果標準化的結果 . 盡管如此，從中世紀到近代乃至現(xiàn)當

19、代，標示和區(qū)分商盡管如此，從中世紀到近代乃至現(xiàn)當代，標示和區(qū)分商品出處始終是商標最基本的功能?，F(xiàn)代商標的品質(zhì)保證功品出處始終是商標最基本的功能。現(xiàn)代商標的品質(zhì)保證功能正是建立在出處區(qū)分功能的基礎之上。標示和區(qū)分出處能正是建立在出處區(qū)分功能的基礎之上。標示和區(qū)分出處是因，品質(zhì)保證是果。進而言之，品質(zhì)保證不過是出處功是因，品質(zhì)保證是果。進而言之，品質(zhì)保證不過是出處功能正常運行的附帶結果。因此，那種認為能正常運行的附帶結果。因此，那種認為“商品出處理論商品出處理論沒有事實上的根據(jù)沒有事實上的根據(jù)” 的觀點不能成立。的觀點不能成立。.（三）商標的延伸功能：傳遞商品信息與建立信譽（三）商標的延伸功能：傳

20、遞商品信息與建立信譽機制機制 在信息經(jīng)濟學語境下，商標具有兩大功能：在信息經(jīng)濟學語境下，商標具有兩大功能： 1作為企業(yè)與消作為企業(yè)與消費者交流信息費者交流信息的通道，降低的通道，降低消費者獲取信消費者獲取信息的成本即搜息的成本即搜尋成本。尋成本。 2建立信譽機制建立信譽機制，激勵企業(yè)提，激勵企業(yè)提高商品質(zhì)量高商品質(zhì)量，這也正是商，這也正是商標品質(zhì)保證功標品質(zhì)保證功能的運行機理。能的運行機理。 .第一、傳遞商品信息：降低消費者搜尋成本第一、傳遞商品信息：降低消費者搜尋成本 在一個具有完全和完美信息的世界，消費者無需任何在一個具有完全和完美信息的世界，消費者無需任何成本就可準確判斷商品質(zhì)量，商標毫

21、無價值。在現(xiàn)實世界，成本就可準確判斷商品質(zhì)量，商標毫無價值。在現(xiàn)實世界，市場上的商品魚龍混珠，消費者難以準確取舍。有了商標，市場上的商品魚龍混珠，消費者難以準確取舍。有了商標，有進取心的企業(yè)可以向消費者傳遞有關其商品質(zhì)量的信息，有進取心的企業(yè)可以向消費者傳遞有關其商品質(zhì)量的信息，降低消費者的搜尋成本并使自身獲益。降低消費者的搜尋成本并使自身獲益。 進入二十世紀，日益興起的大眾傳媒為廣告業(yè)的發(fā)展進入二十世紀，日益興起的大眾傳媒為廣告業(yè)的發(fā)展鋪平了道路。借助于廣告，商標傳遞信息的功能得到進一鋪平了道路。借助于廣告，商標傳遞信息的功能得到進一步強化，而商標的使用又為廣告宣傳帶來極大的便利。商步強化，

22、而商標的使用又為廣告宣傳帶來極大的便利。商標既有助于企業(yè)節(jié)省廣告用語，降低信息傳遞成本，又便標既有助于企業(yè)節(jié)省廣告用語，降低信息傳遞成本，又便于消費者記憶，減少其獲取信息的成本。長期下來，消費于消費者記憶，減少其獲取信息的成本。長期下來，消費者就會將商標與特定企業(yè)的商品聯(lián)系在一起，商標成為企者就會將商標與特定企業(yè)的商品聯(lián)系在一起，商標成為企業(yè)所有信息投入的具體體現(xiàn)，或者說有形載體。業(yè)所有信息投入的具體體現(xiàn)，或者說有形載體。. 對于商品的搜尋特征，企業(yè)會做廣告，這不難理解，對于商品的搜尋特征，企業(yè)會做廣告，這不難理解，因為消費者能輕松驗證廣告內(nèi)容的真假。因為消費者能輕松驗證廣告內(nèi)容的真假。 對于

23、商品的經(jīng)驗屬性，購買者難以驗證商品是否具備對于商品的經(jīng)驗屬性，購買者難以驗證商品是否具備廣告所宣稱的質(zhì)量，為什么企業(yè)也同樣投入大量的廣告資廣告所宣稱的質(zhì)量，為什么企業(yè)也同樣投入大量的廣告資金金 ？. 在這種情況下，廣告最大的作用不在于傳遞有關商品質(zhì)量的具體信息，而在這種情況下，廣告最大的作用不在于傳遞有關商品質(zhì)量的具體信息，而是是發(fā)送發(fā)送一種一種質(zhì)量質(zhì)量信號。作為信息經(jīng)濟學的一個專業(yè)術語，信號發(fā)送是指擁有信號。作為信息經(jīng)濟學的一個專業(yè)術語，信號發(fā)送是指擁有私人信息的代理人通過采取某種可被觀察的行動來向委托人顯示自己的真實私人信息的代理人通過采取某種可被觀察的行動來向委托人顯示自己的真實信息。信

24、息。 此時，廣告所傳達的首要信息就是，這種品牌的商品在做廣告。由于只此時，廣告所傳達的首要信息就是，這種品牌的商品在做廣告。由于只有消費者成為品牌商品的重復購買者，企業(yè)做廣告才劃算，對商標的廣告宣有消費者成為品牌商品的重復購買者，企業(yè)做廣告才劃算，對商標的廣告宣傳就能發(fā)送出這樣的信號：企業(yè)深信其商品能夠吸引回頭客。亦即，其商品傳就能發(fā)送出這樣的信號：企業(yè)深信其商品能夠吸引回頭客。亦即，其商品質(zhì)量是可靠的。質(zhì)量是可靠的。 擁有私人信擁有私人信息的代理人息的代理人委托人委托人某種可被觀察的行動某種可被觀察的行動代理人的代理人的真實信息真實信息. 要確保使用商標這一行為有效發(fā)送上述信號，還必須滿足一

25、個條要確保使用商標這一行為有效發(fā)送上述信號，還必須滿足一個條件，那就是，企業(yè)使用商標完全出于自愿。如果法律強行規(guī)定，某一件，那就是，企業(yè)使用商標完全出于自愿。如果法律強行規(guī)定，某一行業(yè)的所有企業(yè)都必須使用商標，商標就會喪失信號發(fā)送功能。行業(yè)的所有企業(yè)都必須使用商標，商標就會喪失信號發(fā)送功能。我國我國商標法商標法第第6條：條：“國家規(guī)定必須使用注冊國家規(guī)定必須使用注冊商標的商品，必須申請商商標的商品，必須申請商標注冊，未經(jīng)核準注冊的，標注冊，未經(jīng)核準注冊的，不得在市場銷售。不得在市場銷售?！?.第二、建立信譽機制：激勵企業(yè)提高商品質(zhì)量第二、建立信譽機制：激勵企業(yè)提高商品質(zhì)量 信譽機制本質(zhì)上是一種

26、激勵機制。其正常運行的前提條件是，合信譽機制本質(zhì)上是一種激勵機制。其正常運行的前提條件是，合作、誠實或不欺騙對交易雙方都是有利的。具體說來，則取決于下列作、誠實或不欺騙對交易雙方都是有利的。具體說來，則取決于下列因素：因素： 交易是重復的、長期的。交易是重復的、長期的。 當事人要有足夠的耐心，有長遠的當事人要有足夠的耐心，有長遠的追求追求 。不合作或欺騙行為能很快被發(fā)現(xiàn)，不合作或欺騙行為能很快被發(fā)現(xiàn)，這就要求，信息傳輸速度足夠快這就要求，信息傳輸速度足夠快 。受損方有積極性和可能性對不講信受損方有積極性和可能性對不講信用的一方實施報復用的一方實施報復 。.（四）商標各功能之間的關系（四）商標各

27、功能之間的關系 標示和區(qū)分商品出處不僅是品質(zhì)保證功能的基礎，也標示和區(qū)分商品出處不僅是品質(zhì)保證功能的基礎，也是信息傳遞功能與信譽機制正常運行的前提是信息傳遞功能與信譽機制正常運行的前提 標示和區(qū)標示和區(qū)分商品出分商品出處處品質(zhì)保證功品質(zhì)保證功能能信息傳遞功信息傳遞功能能信譽機制正信譽機制正常運行常運行.商標的信息傳遞功能與其構建的信譽機制商標的信息傳遞功能與其構建的信譽機制信息傳遞功能信息傳遞功能信譽機制信譽機制.三、商標品質(zhì)保證功能的誤讀與澄清三、商標品質(zhì)保證功能的誤讀與澄清 （一）品質(zhì)保證功能的準確含義（一）品質(zhì)保證功能的準確含義 品質(zhì)保證功能，亦稱質(zhì)量保證或擔保功能，是指以同一商標所表品

28、質(zhì)保證功能，亦稱質(zhì)量保證或擔保功能，是指以同一商標所表明的商品或服務具有同樣的品質(zhì)，即具有品質(zhì)的同一性。商標的品質(zhì)明的商品或服務具有同樣的品質(zhì)，即具有品質(zhì)的同一性。商標的品質(zhì)保證功能并非保證商標所標示的商品是高品質(zhì)的，而是指同一商標所保證功能并非保證商標所標示的商品是高品質(zhì)的，而是指同一商標所標示的商品具有一致的品質(zhì)標準和一定的質(zhì)量水平。標示的商品具有一致的品質(zhì)標準和一定的質(zhì)量水平。 品質(zhì)保證功能只是建立在出處區(qū)分基礎上的信譽機制（激勵機制）品質(zhì)保證功能只是建立在出處區(qū)分基礎上的信譽機制（激勵機制）正常運行的結果。換言之，正常運行的結果。換言之，“品質(zhì)保證品質(zhì)保證”與與“建立信譽機制建立信譽機

29、制”不過是不過是商標同一功能的不同表述。商標同一功能的不同表述。 . 對于品質(zhì)保證功能，還可從正反兩方面做進一步的闡對于品質(zhì)保證功能，還可從正反兩方面做進一步的闡釋：釋： 正面正面反面反面市場上的各種商品，市場上的各種商品，質(zhì)量一般都能保持穩(wěn)質(zhì)量一般都能保持穩(wěn)定，這正是采用商標定，這正是采用商標的結果，而不是源于的結果，而不是源于生產(chǎn)者的利他之心。生產(chǎn)者的利他之心。 假使不使用商標，消費者假使不使用商標，消費者 無從區(qū)分優(yōu)質(zhì)品和劣質(zhì)品，無從區(qū)分優(yōu)質(zhì)品和劣質(zhì)品，企業(yè)就不能從改進商品企業(yè)就不能從改進商品質(zhì)量中獲利，只能在生產(chǎn)質(zhì)量中獲利，只能在生產(chǎn)過程中偷工減料，以圖通過程中偷工減料，以圖通過降低價

30、格吸收消費者。過降低價格吸收消費者。其結果必然導致企業(yè)競相其結果必然導致企業(yè)競相生產(chǎn)劣質(zhì)品。生產(chǎn)劣質(zhì)品。 . 品質(zhì)保證是信譽機制正常運行的結果，這一功能的實品質(zhì)保證是信譽機制正常運行的結果，這一功能的實現(xiàn)同樣具有現(xiàn)同樣具有“自我執(zhí)行自我執(zhí)行”的特點。的特點。企業(yè)受企業(yè)受到激勵到激勵穩(wěn)定的商穩(wěn)定的商品質(zhì)量品質(zhì)量消費者消費者信賴信賴企業(yè)商標企業(yè)商標標志品質(zhì)標志品質(zhì)“商標法不規(guī)定商標權人的品質(zhì)保商標法不規(guī)定商標權人的品質(zhì)保證義務，商標權人為長期的商業(yè)證義務，商標權人為長期的商業(yè)信譽同樣會追求商標的品質(zhì)。信譽同樣會追求商標的品質(zhì)?！?這表明，品質(zhì)保證功能從來就不這表明，品質(zhì)保證功能從來就不是基于法律規(guī)

31、定，而是商標制度是基于法律規(guī)定，而是商標制度正常運行的結果。對于這一功能，正常運行的結果。對于這一功能，商標法不必、也無從規(guī)定。商標法不必、也無從規(guī)定。 .（二）我國（二）我國商標法商標法中的中的“品質(zhì)保證品質(zhì)保證”條款條款第一條第七條第四十五條第四十八條“商標使用商標使用人應當對其人應當對其使用商標的使用商標的商品質(zhì)量負商品質(zhì)量負責。責?！?“使用注冊商標，使用注冊商標，其商品粗制濫造，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙以次充好，欺騙消費者的，由各消費者的，由各級工商行政管理級工商行政管理部門分別不同情部門分別不同情況，責令限期改況，責令限期改正，并可以預以正，并可以預以通報或者處以罰通報或者處

32、以罰款，或者由商標款，或者由商標局撤銷其注冊商局撤銷其注冊商標。標?！?“使用未注冊商標，使用未注冊商標，其商品粗制濫造，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙以次充好，欺騙消費者的，由地消費者的，由地方工商行政管理方工商行政管理部門預以制止，部門預以制止，限期改正，并可限期改正，并可以預以通報或者以預以通報或者處以罰款。處以罰款?！?“促使生產(chǎn)者、促使生產(chǎn)者、經(jīng)營者保證經(jīng)營者保證商品和服務商品和服務質(zhì)量，維護質(zhì)量，維護商標信譽商標信譽” .商標法商標法的上述規(guī)定不僅有違商的上述規(guī)定不僅有違商標制度的運行機理，而且與我國承標制度的運行機理，而且與我國承擔的國際公約上的義務相悖。擔的國際公約上的義務相悖

33、。 在實踐中，我國商標行政管在實踐中，我國商標行政管理機關從未由于商品質(zhì)量問理機關從未由于商品質(zhì)量問題而撤銷注冊商標。題而撤銷注冊商標。第第45條和第條和第48條的初衷是加條的初衷是加強消費者保護，適用效果卻強消費者保護，適用效果卻適得其反。適得其反。 巴黎公約巴黎公約和和與貿(mào)易有關與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定的知識產(chǎn)權協(xié)定都明確規(guī)定，都明確規(guī)定，使用商標的商品的性質(zhì)不應成使用商標的商品的性質(zhì)不應成為商標注冊的障礙。商標法也為商標注冊的障礙。商標法也并未要求企業(yè)在申請注冊商標并未要求企業(yè)在申請注冊商標時對其商品質(zhì)量提供擔?；蛘f時對其商品質(zhì)量提供擔?；蛘f明。既然企業(yè)在申請商標注冊明。既然企業(yè)在申請商

34、標注冊時并不承擔保證商品質(zhì)量的義時并不承擔保證商品質(zhì)量的義務，在注冊商標核準后自然也務，在注冊商標核準后自然也無此類義務。無此類義務。 .（三）商標轉讓和許可中的（三）商標轉讓和許可中的“品質(zhì)保證品質(zhì)保證”問題問題 有限制的允許有限制的允許禁止商標轉讓和許可使用禁止商標轉讓和許可使用 生產(chǎn)工藝標準化，生產(chǎn)工藝標準化，商品質(zhì)量可控制商品質(zhì)量可控制商品品質(zhì)存在差異，商品品質(zhì)存在差異，難以標準化難以標準化禁止商標轉讓和許可使用禁止商標轉讓和許可使用 基于商標制度運行的信譽機理，商標受讓人和一基于商標制度運行的信譽機理，商標受讓人和一般商標使用人一樣，有提高和保證商品質(zhì)量的激勵。般商標使用人一樣，有提

35、高和保證商品質(zhì)量的激勵。被許可人本身也有保證商品質(zhì)量的激勵。被許可人本身也有保證商品質(zhì)量的激勵。 商標轉讓和許可使用關系的法定質(zhì)量保證義務，商標轉讓和許可使用關系的法定質(zhì)量保證義務，表面看來是商標品質(zhì)保證功能的具體體現(xiàn)，實則違背表面看來是商標品質(zhì)保證功能的具體體現(xiàn)，實則違背商標制度運行的信譽機理，相關法律條款最終必然淪商標制度運行的信譽機理，相關法律條款最終必然淪為既不具有可操作性又無適用空間的具文。為既不具有可操作性又無適用空間的具文。 .四、商標法應然的制度設計四、商標法應然的制度設計 （一）使用商標和制定商標法的激勵：基于信息成本分擔的（一）使用商標和制定商標法的激勵：基于信息成本分擔的

36、解釋解釋 0QPSSD1 D1D2D2E1 p1,Q1E2 p2,Q2信息成本信息成本.（二）商標產(chǎn)權的經(jīng)濟學分析（二）商標產(chǎn)權的經(jīng)濟學分析 商標是由企業(yè)設計、使用和注冊的標志，其帶來的利益卻并非為商標是由企業(yè)設計、使用和注冊的標志，其帶來的利益卻并非為企業(yè)獨享，消費者乃至整個市場都是商標制度的受益者。作為信譽機企業(yè)獨享，消費者乃至整個市場都是商標制度的受益者。作為信譽機制的載體，商標并不專屬于企業(yè)，而是屬于整個市場。法律為什么將制的載體，商標并不專屬于企業(yè)，而是屬于整個市場。法律為什么將商標產(chǎn)權賦予企業(yè)而非消費者呢？商標產(chǎn)權賦予企業(yè)而非消費者呢？ 企業(yè)是商標機企業(yè)是商標機制的最大受益制的最大

37、受益者，有更強的者，有更強的激勵去維護商激勵去維護商標機制的正常標機制的正常運行。運行。 單個消費者損單個消費者損失與維權成本失與維權成本相比顯得微不相比顯得微不足道。沒有足足道。沒有足夠的積極性去夠的積極性去起訴假冒者。起訴假冒者。 從司法制度的運從司法制度的運行效率而言，有行效率而言，有利于提高訴訟效利于提高訴訟效率，降低維權成率，降低維權成本。本。 保護商標權人合法利益的同時，也實現(xiàn)了保保護商標權人合法利益的同時，也實現(xiàn)了保護消費者的目的護消費者的目的 .（三）商標法具體的制度設計（三）商標法具體的制度設計理解商標制度運行機理的鑰匙： 顯著性顯著性 “混淆混淆”與與“混淆可能性混淆可能性

38、” “淡化淡化”與與“淡化可能淡化可能性性” .五、商標法與其他法律的關系：信譽機制與五、商標法與其他法律的關系：信譽機制與法律機制的協(xié)調(diào)法律機制的協(xié)調(diào) 在現(xiàn)代社會，法律和信譽是維持市場有序運行的兩種在現(xiàn)代社會，法律和信譽是維持市場有序運行的兩種基本機制。就與信譽機制的關系而言，法律可以分為兩種基本機制。就與信譽機制的關系而言，法律可以分為兩種類型：類型： 1為信譽機制的建為信譽機制的建立和有效運行創(chuàng)立和有效運行創(chuàng)造條件，包括規(guī)造條件，包括規(guī)制企業(yè)設立和競制企業(yè)設立和競爭秩序的法律爭秩序的法律 2與信譽機制一起與信譽機制一起共同調(diào)節(jié)交易關共同調(diào)節(jié)交易關系，包括合同法、系，包括合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、食產(chǎn)品質(zhì)量法、食品安全法和消費品安全法和消費者權益保護法者權益保護法 . 僅有商標法，企業(yè)并不一定有足夠的激勵建立信譽。僅有商標法，企業(yè)并不一定有足夠的激勵建立信譽。要成就信譽機制正常運行的條件，就必須建立權責明晰的要成就信譽機制正常運行的條件，就必須建立權責明晰的現(xiàn)代企業(yè)制度。現(xiàn)代企業(yè)制度。 有現(xiàn)代企業(yè)制