從資本信用到資產信用講義

1、從資本信用到資產信用公司法盡管對信用概念的界定眾說紛紜,但在公司法領域內 ,對公司信用的理解毫無疑問應落腳于公司履行義務和清償債務的能力上。在公司法學理上,公司有人合公司與資合公司之分 ,所謂人合公司指以人的聯合為基礎而組成的公司 ,其信用基礎在于公司的股東 ,在于股 東個人的財產狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽 ,無限公司是最典型的人合公司。所謂資合 公司指以資的聯合為基礎而組成的公司,其信用基礎在于公司本身 ,在于公司本身的財產狀況和支付能力及既往的商業(yè)信譽 ,有限公司和股份有限公司通常屬資合公司。然而,資合公司所謂的“資” ,究竟是指公司的資本還是公司的資產,公司的信用基礎究竟在于公司的資

2、本還是公司的資產 ,卻是公司法上極為核心的問題 ,在某種程度上整個公司制度的設計和構造都是由 此展開的。較早明確提出資本信用這一概念的江平教授在其 現代企業(yè)的核心是資本企業(yè) 1一 文中指出 :“現代企業(yè)也就是以資本為信用的企業(yè)。因此,資本信用是資本企業(yè)的靈魂” ,“從公司發(fā)展的歷史來看 ,公司以什么作為其信用是公司類型的主要劃分標準,以資本作為信用的公司正是近現代發(fā)展起來的現代公司的最本質特征” 。同時 ,江平教授又對資本信用作了進一 步的解釋 :“作為現代企業(yè)的資本信用應該包括三個方面內容:第一 ,公司注冊資本的信用。第二, 公司的信用 ,即公司的全部資產信用。第三 ,信用的破產 ,即公司本

3、身的破產。 ”顯然 ,江平教 授所稱的資本信用是包容資產信用在內的廣義概念,他是在較宏觀的層次和角度上對資本信用做出了一個總體判斷 ,將資本與資產視為同類性質的信用要素,與企業(yè)的所有制性質等其他信用要素進行比較 ,在此基礎上分析究竟何為企業(yè)信用基礎。而本文所稱的資本信用是狹義 的資本信用 ,是不包含資產信用的資本信用,本文是在其奠定的基礎上 ,在微觀的層面上對資本信用與資產信用本身進行更具體的比較分析。一、資本信用基礎上的中國公司法體系雖然并無旗幟鮮明的昭示 ,但從立法到司法及至整個公司法的學理,中國公司法都表現出鮮明的、貫穿始終并協(xié)調一致的資本信用的理念和法律制度體系。在立法上,中國公司法首

4、先毫無疑問地以資本信用為基礎構建了自身的體系。從公司資本制度到股東出資形式,再到公司權利能力和行為能力的限制無不體現了資本信用的明晰觀念和要求。在資本制度上 ,公司法貫穿了資本確定、維持、不變的基本原則,規(guī)定有設立公司的最低資本額的條件和增加資本、減少資本的嚴格法律程序。有限公司最低注冊資本從零售服務業(yè)的 10 萬元到生產制造業(yè)的 50萬元,股份公司的注冊資本從非上市股份公司的1000 萬元到上市公司的 3000 萬元。任何公司成立時 ,都必須確定資本總額 ,并需由股東一次性全部認足繳納 使其注冊資本與股東實際出資總額完全一致。公司資本一經確定注冊,即成為相對固定的金額,非經法定增資、減資程序

5、不得變更。這一嚴格的制度設計 ,其立法用心十分明顯 ,就是以公 司資本奠定公司的經營能力和責任能力 ,以公司資本作為公司債權人利益的基本保障 ,此所謂 典型的資本信用。在股東出資制度上 ,公司法實行嚴格的出資形式法定主義,只規(guī)定了貨幣、實物、土地使用權、工業(yè)產權和非專利技術五種出資形式,并規(guī)定了工業(yè)產權等無形資產出資的最高比例限制 ,而排除了勞務、信用、股權、債權等其他經營要素和條件的出資,不允許當事人對出資形式作另外的約定。 其原因在于這些法定出資形式價值的確定性、 穩(wěn)定性和可轉移性。 首先 這些出資形式具有價值上的確定性 ,其中貨幣出資直接表現為價值金額不言而喻,實物、土地使用權的財產價值

6、也極易量化 ,即使是工業(yè)產權等無形資產 ,借助現有的資產評估技術也可以 進行相對客觀、合理的價值評定。其次,這些出資形式的價值又具有相對的穩(wěn)定性,非因外部環(huán)境和條件的變化 ,其價值一般不會因自身的原因發(fā)生意外變化。其三,這些出資形式不僅可以由公司股東繳納于公司 ,而且在公司對外清償債務時 ,也可以有效地從公司移轉給公司的債權人 ,并由債權人予以有效的利用。相反,這些出資形式之外的其他經營要素則因其價值確定性、穩(wěn)定性和可移轉性的欠缺或不足而被排除在法定出資形式之外。與此同時,公司法又規(guī)定了嚴格的出資評估和驗資程序。公司法對股東出資的關注給人印象至深,在有限公司設立部分共計 17個條文中 ,涉及出

7、資問題的達 7條之多 ,其中有 3 條專門規(guī)定股東出資的形式和要 求。此種出資形式的法定主義和嚴格限制是與資本制度相輔相成的配套制度,因為既以股東出資為公司資本的來源 ,那么資本信用的進一步表現就是出資信用,既然公司以資本為其信用的基礎和對債權人的保障 ,那么作為資本來源的股東出資就必須具有上述確定、穩(wěn)定和可移 轉的基本特性 ,否則資本的債權擔保功能將無從實現。在公司行為規(guī)則方面 ,公司法設有一系列對公司或其股東行為的嚴格限制,其中包括 :(1)對公司轉投資比例的嚴格限制 ,規(guī)定除投資公司和控股公司外 ,公司對外累計投資額不得超過 本公司凈資產的 50%, 其目的在于防止公司資本被層層投資而導

8、致資本信用的虛假擴張 ;(2) 禁止股份的折價發(fā)行 ,但允許股份的溢價發(fā)行 ,其原因在于資本的折價發(fā)行等于資本是虛假的,背離了資本確定、維持的基本原則 ;(3) 禁止公司收購本公司的股份和以本公司股份設定抵押 , 其理由十分明顯 ,公司購回并持有自己的股份完全可能是用公司的原始資本對外支付的 ,其結 果等同于公司的這部分股份未能發(fā)行或股東抽逃出資。 而接受本公司股份的抵押即可能因抵 押權的行使而取得自己的股份 ;(4) 設定嚴格的公司減資程序 ,包括資產的清理造冊、債權人的 通知和公告、債務的清償或擔保。這一程序的目的就是防范通過減少資本而抽逃出資,并進而逃避債務的清償 ,因此 ,這一程序又稱

9、之為債權人保護程序;(5)禁止股東退股 ,在現行公司法制度下 ,公司成為易進而不易出、 甚至是能進而不能出的企業(yè) ,除減資的特殊情況外 ,任何退股 都可能構成法律所嚴禁的抽逃行為。任何投資者一旦投資于公司,除非通過股權轉讓 ,幾乎沒有任何股權退出的機會和機制。二、資本信用的神話及其破滅 說中國存在著資本信用的神話 ,并非夸大其詞 ,也非危言聳聽。公司立法所精心構筑的資 本信用體系已如前述 ,司法和執(zhí)法領域對此的亦步亦趨也是顯而易見的。在司法領域 ,司法機關只關注公司資本是否真實,股東出資是否到位 ,以及公司成立之后是否抽逃資本 ,而不甚關注公司資產的合理變化和對異常變化的追蹤和監(jiān)控。自 90

10、年代以來 ,最高人民法院發(fā)布的涉及公司財產責任的司法文件和批復已有多件,包括 1987 年 8 月 29 日的法 (研) 復(1987)第 33 號關于行政單位或企業(yè)單位開辦的企業(yè)倒閉后債務由誰承擔的批 復、同年 10 月 15 日的法 (經 )復 (1987)42 號關于企業(yè)開辦的公司被撤銷后由誰作為訴訟 主體問題的批復 、1994 年 3 月 10 日的法復 (1994)4 號關于企業(yè)開辦的其他企業(yè)被撤銷或 者歇業(yè)后民事責任承擔問題的批復 、1996 年 3 月 27 日的法復發(fā) (1996)3 號關于金融機構 為行政機關批準開辦的公司提供注冊資金的驗資報告不實應當承擔責任的批復、 199

11、7 年 2月 25 日的法復 (1997)2 號關于對注冊資金投入未達到法規(guī)規(guī)定最低限額的企業(yè)法人簽訂的 經濟合同效力如何認定問題的批復等,這些司法文件幾乎都是根據公司的注冊資本來確定公司、股東或其他相關主體的財產責任的。最為典型的當屬法復(1994)4 號批復 ,該批復規(guī)定 :企業(yè)“自有資金雖與注冊資金不符 ,但達到了法規(guī)規(guī)定的數額 ,并且具備了企業(yè)法人 其他條件的 ,應當認定其具備法人資格 ,以其財產獨立承擔民事責任。 但 ,其財產不足以清償債 務的 ,開辦企業(yè)應當在該企業(yè)實際投入的自有資金與注冊資金差額范圍內承擔責任?！逼髽I(yè)“實際上沒有投入自有資金 ,或者投入的自有資金達不到法規(guī)規(guī)定的數

12、額,或者不具備企業(yè)法人其他條件的 ,應當認定其不具備法人資格 ,其民事責任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔” 。在此 , 注冊資本的作用已被抬高至無以復加的程度,不僅規(guī)定以注冊資本來確定出資不到位的投資者的責任范圍 ,而且把是否達到注冊資本的最低限額作為公司是否具有法人人格和地位的標 準 ,公司實際資本額低于法定最低資本額的,公司即不再獨立承擔財產責任 , 其股東不再享受有限責任的特惠 ,而要承擔無限責任。這一批復的法理邏輯十分清晰,既然公司法對公司規(guī)定有法定的成立條件 ,那么只有符合法定條件的企業(yè)才能取得公司的資格和地位,反之 ,欠缺法定資本條件的公司就不是真正法律意義上的公司,就應否定其公司的資

13、格和性質。與上述虛報注冊資本、出資不實民事責任的追究相應的,是整個社會對公司資本擔保功能的誤解和過度期望 ,市場活動的交易者往往只關注對方的注冊資本,而疏于對其整個資產狀況的了解 ;只看重對方成立時的資本數額,而忽視其目前的資產結構和真實、可變現的財產價值;只相信公司注冊登記和營業(yè)執(zhí)照上顯示的表面信息 ,而忽略了社會中介機構對公司資產的 實際調查和評價 ;只依賴公司自身財產對債權的保障,而放棄了公司之外各種擔保手段的采用只滿足于當事人出資已經到位、資本沒有虛假的最低標準 ,而無視公司資產不當轉移、非法 侵吞和無故流失所應追究的責任。改革開放以來的公司法理論學說無疑是將資本信用神化的主導和核心角

14、色,可以說包括本文作者在內的多數公司法學者都是這一神話的制造者和參與者。 在上個世紀 80 年代 ,當歷 經二十余年的法律虛無歲月而開始引進傳統(tǒng)的公司法律形態(tài)時,公司法的學者們對國外既有的理論學說懷有天然的敬仰和盲從,其中被奉為至善的公司資本制度更得到學者的青睞。那時 ,只有對傳統(tǒng)資本制度精細的揣摩和循規(guī)的詮釋, 而少有理性的分析和創(chuàng)新的思考,在這種特殊的歷史背景下 ,資本信用得到了理論的樹立和宣揚。當時的論著在論及資本的作用時,常有這樣的論斷 :“在影響公司責任能力的許多因素中,沒有比公司資本更為顯要的了公司資本的多少便成為判斷該公司信用高低的基本外在 標志” ,2“股份有限公司作為資合公司

15、,其股東出資構成的公司資本是債權人利益的唯一擔保 ,公司的責任能力和范圍直接取決于公司資本的大小。因此,依法確定公司的最低資本額 ,就成為使公司責任能力達到一定底限的基本保證”。3到 90 年代,對資本信用的推崇有增無減,有關的論述綿延不絕 ,有學者提出“: 從交易信用的角度來看 ,股份公司的運作不僅需要發(fā) 達的銀行信用和商業(yè)信用扶助 ,也離不開社會信用的支持 ,而公司資本正是這些信用賴以形成 和穩(wěn)固的基礎” ,4“公司資本構成公司對外交往的信用基礎,與公司交易的相對方往往通過公司的資本額判斷公司的資信狀況”,5還有的認為 ,“公司資本是公司賴以生存的血液,是公司運營的物質基礎，是公司債務的總

16、擔保為保護債權人的利益和交易的安全就必須確定和維持一定數額的公司資本,并將其公之于眾 ,以便使與公司發(fā)生經濟往來的相對人 ,了解和掌握公司的資本狀況 ，決定其交易的范圍和條件” 。6中國大陸學者的資本信用觀念并非孤立形成的，在我國臺灣學者中 ，亦有相同或接近的觀念:“對外關系而言 ，資本總額為公司債務之唯一擔?！保肮使咀栽O立中、 設立后 ，以致解散前，皆應力求保有相當于資本之現實財產，始能保護交易大眾和投資股東、并維護公司信用以保持公司于不墜。 ”7立法、司法及公司法理論所構筑的資本信用制度和理念 ，培育了一代中國人質樸的資本 信用意識 ，建立了一個簡單的信用標準，復雜的公司信用判斷被表面

17、的注冊資本認定所取代 ，嚴格的責任追究止步于出資已經到位的抗辯。資本的作用被神化了，十余年來的公司法實踐 ，無意中制造了一個資本信用的神話，人們對資本已經形成了事實上的迷信或崇信，已經產生了深深的信賴或依賴 ，資本信用有意無意地沖淡和誤導了人們應有的風險意識。似乎只要對方 的資本真實 ，己方的利益就有了保障，似乎只要一個公司的資本數額巨大，其履約或支付的能力也就同樣的巨大 ，這的確是中國民商法制度建立以來，整個社會所陷入的一個很大的誤區(qū)。然而 ，盡管“法定資本制立意至善，對債權人權益之保護甚為周到”，8建立在資本信用基礎上的中國公司法制度卻并未產生其預期的效果 ，其對債權人的保護是如此的軟弱無

18、力，以至于在頻頻發(fā)生的公司破產風險面前奏效甚微。中國公司法頒布前后所發(fā)生的形形色色的公司破產 ，使債權人蒙受著巨大的損失，眾多的債權人在痛定思痛之余，都不能不對資本信用產生深深的懷疑 :既然債務人公司擁有達到法定限額的資本，既然該公司的資本規(guī)模巨大，既然該公司的資本額遠遠超過與債權人公司的交易額和債務額，卻為何陷入資不抵債或不能支 付、并致債權人無從受償的境地 ?道理顯而易見 ,公司資本不過是公司成立時注冊登記的一個抽象的數額,而決不是公司任何時候都實際擁有的資產。撇開非由資本形成的公司資產不論,除在公司設立的某個瞬間 ,公司資產純粹由資本構成且資產本身未發(fā)生任何價值變化,會出現公司實際資產與

19、注冊資本完全一致的情形外 ,公司資產與資本的脫節(jié)是公司財產結構的永恒狀態(tài)。公司的資本是一個靜 態(tài)的衡量 ,而公司的資產則是一個動態(tài)的變量。 公司資本一經確定 ,除經法定的減資程序 ,不得 隨意也不會自動變更。而公司資產完全不同,隨著公司經營的贏利或虧損、公司財產的增值和貶值 ,其每時每刻都在發(fā)生著程度不同的變化,因公司經營的盈利和財產的增值,公司的資產會大于公司的資本 ,因公司經營的虧損和財產的貶值 ,公司的資產會少于公司的資本。通常 情況下 ,公司經營存續(xù)的時間越長 ,資產與資本之間的差額就越大,以至于資產與資本可能會完全脫節(jié) ,從公司資本無以判斷公司的資產 ,從公司的資產也無以判斷公司的資

20、本 ,一個一百 萬資本的公司可能擁有幾千萬、甚至上億的資產 ,而一個資本幾千萬的公司可能只剩下幾百 萬、甚至幾十萬的資產。而公司賴以對外承擔財產責任的恰恰是公司的資產 ,而不是公司的 資本。公司資產的數額就是公司財產責任和清償能力的范圍 ,公司的資本再大 ,也不能擴大公 司的責任范圍 ,公司的資本再小 ,也不能縮小公司的責任范圍。因此 ,從實際的清償能力而言 ,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數,以資本為核心所構筑的整個公司信用體系根本不可能勝任保護債權人利益和社會交易安全的使命。 就此而 言,由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。資本不過是公司資產演變的一個 起點 ,是一段歷史

21、,是一種觀念和象征 ,是一個靜止的符號或數字。 資本信用及其對債權的保障 其實不過是一個理論和立法上的構思和假設。近年來,公司法研究已經開始重新認識資本的作用 ,并做出了新的論斷。有的學者寫道 :“注冊資本僅僅是一個賬面數字,它不過是表明了股東已經按其出資額履行了其對公司的債務責任,它在大多數情況下并不能反映公司資信情況”, 9“在公司存續(xù)一段時期后 ,公司資本實際上已成為純粹的計算上之數額”,10“在西方某些國家 ,由于商業(yè)信用的發(fā)達 ,注冊資本已逐步喪失了原來的意義,成為公司的一種象征”。 11有的學者更加直截了當地指出:“公司資本對公司債權人是虛幻的 ,是沒有實際意義的。有的學者將公司資

22、本稱為債權人的總擔保',這種說法是不確切的。 ” 12因此 ,以資本來昭示信用總是對公司信用程度不同的歪曲,無論在資產低于資本還是在資產高于資本的情況下 ,資本都不能準確地反映公司信用的真實情況,從而會影響、 甚至損害當事人的利益。在資產低于資本的情況下 ,公司處于虧損狀態(tài) ,公司的債務清償能力低于資本,如以資本判斷其信用 ,必導致對公司信用的高估 ,債權人信賴于此而達成的交易將自始就承受資不抵債的風 險。在資產大于資本的情況下 ,公司處于盈利狀態(tài) ,公司的債務清償能力高于資本 ,如以資本判 斷其信用 ,必導致對公司信用的低估 ,債權人雖獲得對其利益的充分保障,但公司的更高信用被掩蓋和

23、浪費 ,實際上使交易能力和商業(yè)機會受到了遏制。除此以外 ,更為現實和復雜的情況則是資本本身的虛假和抽逃。作為強行法的法定資本 制所要求的資本真實和出資履行只是法定的目標和為當事人設定的義務,它并不就等于所有公司依法遵行、使資本全部到位的現實。相反,公司成立伊始即存在的注冊資本虛假和公司成立后股東收回出資、抽逃資本是公司實踐中較為普遍的現象 ,這使得本已不實的資本信用 越發(fā)脆弱。無論注冊資本虛假還是抽逃資本,都使名義上的公司資本與事實上的公司資產發(fā)生脫節(jié) ,而且這種脫節(jié)不是發(fā)生在公司成立后的經營過程中 ,而是自公司成立之初即先天存在 如果說由資產與資本脫節(jié)所導致的信用歪曲屬于公司經營的客觀因素所

24、致 ,那么 ,由資本虛假 和抽逃資本所導致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然。 盡管公司法對此種行為加以 嚴苛的懲罰 ,包括刑事責任的追究 ,但這也不可能完全補救股東無力填補資本或追加出資時財 產能力的缺失 ,更不能奢望此種情況的絕跡。毫無疑問,資本虛假和抽逃情形下的資本信用本身就構成對債權人的欺詐 ,在此信賴基礎上進行的商事交易給當事人造成的巨大風險是不言而喻的。由此可見 , 資本是靠不住的 ,無數破產企業(yè)發(fā)生的情況已經,并正在驗證著這個似乎還未被捅破的事實。三、資本信用的弊端和缺陷“我國對內資企業(yè)法人實行法定資本制的實踐,也表明它無法實現為債權人提供必要擔保的初衷 ,相反其僵硬而阻滯投

25、資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無遺”。 13事實上 ,資本信用及其刻板、僵硬的資本和出資制度,在公司法頒布后不久就開始受到人們的懷疑和異議,并隨公司法的實施而遭遇日愈尖銳的挑戰(zhàn)。首先受到詰難的是最低資本的數額。在美國,絕大多數州的公司法都沒有最低資本額的規(guī)定,有的州雖有規(guī)定 ,但其最低額不過為 1000 美元。在歐洲 ,法國公司法規(guī)定的最低公司資本額,有限公司為 2 萬法郎 ,股份有限公司為 10 萬法郎,德國公司法規(guī)定的最低公司資本額 ,有限公司為 5 萬馬克,股份有限公司為 10 萬馬克。 14 因此 ,當中國公司法規(guī)定有限公司的10 萬元最低注冊資本和股份有限公司的 1000 萬元注冊

26、資本的時候 ,就不能不受到條件過嚴、門檻過高的質疑。比較中美和中歐的經濟發(fā)展 水平和公司的規(guī)模和實力 ,中國的公司注冊資本只應低于歐美 ,而絕無高于歐美的道理。為何 在經濟高度發(fā)展的歐美國家最低資本額較低,而在經濟尚欠發(fā)達的中國卻有如此高額的資本要求 ,其原因恐怕不僅僅是立法動機要放寬限制或抬高門檻這么簡單,更要害的可能是對資本功能定位和認識的不同。毫無疑問,任何國家的公司立法都不可能對公司的責任能力不予關注和要求 ,不可能放任公司對債權人形成的風險,但在歐美國家 ,這種關注和要求顯然主要不是通過資本額的限定來實現的。在經濟高度發(fā)達的美國和香港,由于沒有法定資本的限制 ,理論上 ,只有一個美元

27、或港幣都可以設立公司,但卻依然有著良好、 井然的經濟秩序 ,并未因此而發(fā)生公司喪失信用基礎和危及債權人利益的后果。很顯然,在它們豁免最低資本要求的法律制度下 ,公司的信用不是靠公司資本來維持的,在資本之外 ,一定存在著維持公司信用的其他因素。那么比較而言 ,中國公司法上的資本就負載太重了,我們對資本過多的要求和期望導致它超越了現時中國一般公民的投資能力,阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機會。盡管客觀而論 ,依目前中國公民的財產能力 ,10 萬人民幣并非太高的數額 ,對許多從事經營活動的人 來說 ,也并非十分困難 ,如果將公司的資本定位為公司的信用基礎,把最低資本作為公司對外承擔財產責任和債權人

28、利益的唯一擔保的話,這一數額實在算不上過高或過分。但如果資本不再背負公司信用基礎的功能 ,不再賦予公司資本以債權擔保的使命,而把資本只作為公司自身經營的物質手段并交由公司的股東自行判斷和決定的話,那么 ,這一最低數額也許就過高了甚至是完全不必要的。尤其是對那些智力密集型的高科技企業(yè),也許只需要簡單的辦公設備和少量的辦公經費就足以開展其預定的經營活動,大量的資本只會導致多余資金的閑置和浪費。在資本信用之下 ,公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形,不得不屈從所謂債權人保護的要求 ,而完全忽略了對投資資源全面、充分的利用,犧牲了投資者的自身投資優(yōu)勢和公司的實際需要。 股東的出資本來具有兩方面的功

29、能 ,其一是經營功能 ,即作為公司的經營手段 , 用于公司的經營活動 ,就此而言 ,只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要,只要股東同意和認可 ,任何具有經營價值的東西都可以成為出資的標的。其二是債務清償和債權擔保 功能 ,即以此作為公司對外承擔獨立責任、股東承擔有限責任的手段 ,就此種功能而言 ,出資標的價值的可確定性和可移轉性就成為當然的要求。應該說,公司的設立 ,首先的考慮應是如何經營而非如何償債 ,經營是出發(fā)點 ,是根本的目的性問題 ,而償債則是經營行為的后果問題。 在 出資的兩種功能中 ,經營功能應是基本的、主要的 ,償債功能應是從屬的、次要的。但在資本 信用之下 ,出資的經營功

30、能被弱化 ,償債功能被強化 ,甚至以償債功能作為出資方式取舍的唯 一標準 ,一些經營功能很強而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外,公司迫切需要的經營手段無法施展 ,投資者富有價值的投資資源不能開發(fā),經營者的重大利益無法實 現。為了服從資本信用的需要 ,整個社會為此付出了巨大的成本 ,而回報的卻是假設和虛渺的 資本信用。在公司法禁止的出資形式中 ,股權 ,是隨公司發(fā)展日益普遍存在的民事權利, 是公民和法人財產構成中越來越重的部分 ,以股權對外投資是民事主體處置財產和投資理財的基本需要 尤其在企業(yè)改制、資產重組 ,包括上市公司組建的過程中 ,以股權的置換完成對新公司的出資 是許多投資

31、者優(yōu)先選擇的出資方式。然而,在資本信用之下 ,它卻遇到難以逾越的障礙。由于股權的價值并不取決于其自身 ,也不取決于股東獲得股權時原始投入的出資額,而取決于股權所在公司總資產減去總負債的余額,即公司的凈資產或股東權益 ,同時 ,股權的價值又極不穩(wěn)定,隨其所在公司的經營結果和資產變化而隨時變動,那么如允許股東以其他公司的股權出資既需要對該股權所在公司進行全面的資產評估和財務審計以確定其價值,從而使股權的出資變得異常麻煩和艱難 ,同時又因股權價值的不穩(wěn)定性而影響了公司資本實質上的確定和維 持。因此 ,在嚴格、徹底的資本信用之下 ,為保證資本的真實和可靠 ,股權只能被排除在法定出 資形式之外。債權也同

32、樣如此 ,雖然其價值或債權金額是確定無疑的,但債權的實現卻具有極大的或然性,債務人的商業(yè)信用或支付能力對債權的實現起著決定性的作用 ,除債務人對債權本身的存 在和數額可能存有異議、必須通過司法或仲裁程序加以裁決的情形外 ,即使已經獲得司法或 仲裁勝訴裁決的債權 ,甚至是已經處于法院強制執(zhí)行之下的債權,都仍有可能因債務人喪失客觀償付能力或陷入破產而無法實現 ,而在債務人惡意逃債成習的惡劣商業(yè)環(huán)境下,債權更具有很大的落空風險。此種財產如作為股東出資進入公司資本,無疑也將會完全動搖公司資本的基礎 ,對資本確定和維持構成直接的威脅。更如股東故意將已經無望實現的債權、甚至連債 務人都不見蹤影的不良債權充

33、作出資的時候,相應部分的資本事實上就變成了虛假資本。因此,資本信用制下當然地排斥以債權作為出資。被資本信用排除在外的不只是股權和債權,除法定出資形式之外的所有其他以權利來表現的財產都是被排除在外的 ,包括經營權、采礦權、承包經營權等等。由公司的資本信用所決定 ,股東對公司的出資還必須具有財產價值的確定性和可移轉 性。只有以易于確定財產價值的標的作為出資,才能保證由股東出資構成的公司資本額的真實、確定 ,只有在民事主體之間能夠進行有效移轉的標的,才能用于公司對外債務的清償 ,才能實現資本的清償功能。 由此 ,信用和勞務等形式 ,雖然同樣有經營功能 ,但卻只能被排除在有限 公司和股份有限公司的出資

34、范圍之外了,雖然在現實經濟生活中信用出資和勞務出資的合理性已毋庸置疑 ,公司實踐要求解除這一法律限制的呼聲也日益強烈。首先來看信用出資 ,在我國大陸現行公司法中它不被允許,在日本、我國臺灣等大陸法系公司法中 ,也只允許無限公司的股東和合伙企業(yè)的合伙人以信用出資。然而,信用的經營功能是顯而易見的 ,作為一種商業(yè)評價和信譽 ,信用不僅是商事主體所能擁有的無形資產,更是其開展營業(yè)活動的重要條件 ,有的公司甚至可以在幾乎沒有任何資產能力的情況下僅靠其卓越 的信用而獲得經營的資源 ,對于某些從事特殊經營的公司而言,良好的信用甚至較之雄厚的資本更為重要。 無限公司和合伙對信用出資的準入其實已經肯定了信用所

35、具有的經營效用及相 應的財產價值。在中國 ,對信用的利用盡管尚未得到法律的明確認可和理論的肯定,但在現實經濟生活中卻早已是客觀存在的事實。 如對于掛靠企業(yè)的產權認定就存在著信用利用與估價 的問題。事實上 ,許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業(yè)進行有形資產的投入,但其信用卻被掛靠企業(yè)實際地利用 ,所謂掛靠關系在許多情況下正是掛靠企業(yè)為了利用被掛靠組織的信用而發(fā) 生的。掛靠企業(yè)的產權關系是一個十分復雜的法律問題 ,有些掛靠企業(yè)純粹由私人投資 ,并完 全依靠私人的有形投資和私人投資者的經營管理而使企業(yè)資產滾動增值,企業(yè)成長壯大 ,對此種企業(yè)應恢復其私營企業(yè)的本性并確認私人投資者對企業(yè)產權 （股權）的所有

36、,當是無可置疑 的原則。然而 ,許多掛靠企業(yè)的成長卻非如此單純和簡單。有的掛靠企業(yè)雖然資產由私人投入 ,但資產數額微不足道 ,不過數萬元或數十萬元 ,有的甚至通過虛假出資和虛報資本取得公 司注冊 ,實際上根本沒有任何資產的投入。但起始資本或資產能力微弱并不當然意味著其贏 利能力就低下或成長性不足 ,一些小型企業(yè)在短短的幾年中 ,迅速成長為資產規(guī)模達數千萬、 甚至數億元的巨型企業(yè) ,按照“誰投資 ,誰所有”的產權界定原則 ,可以說這種企業(yè)并無嚴格意 義上的投資者 ,企業(yè)經營的一切條件完全靠后天獲得,靠企業(yè)成立后的融資和管理去創(chuàng)造。而在這一創(chuàng)造過程中 ,私人管理者恰是利用了被掛靠組織的某種渠道、便

37、利或影響 ,恰是通過由 掛靠關系所產生的身份和背景獲得了他人所無法獲得的經營資源和條件,那么 ,被掛靠組織以管理費等名義取得收益并進一步主張投資者的權益就是順理成章的邏輯,很顯然 ,在此他們的投資方式正是也只能是信用的出資。 但信用的下述兩個特點又使其在資本信用之下存在致命 的出資缺陷 :第一、價值難以界定。信用的無形較之知識產權更難以把握,既沒有商標證書或專利證書之類的權利表現形式 ,也無法就信用之上的權益在當事人間作有效的分割,因而 ,無論是商事主體的整體信用還是其用于對外投資的部分信用,都難以進行價值上的判斷和界定。同時 ,對同樣的信用 ,不同的人基于不同的立場或由不同的公司利用,都會有

38、完全不同的評價或利用效果。第二、無法有效移轉。信用的原有人可以有效地展示和利用其信用,但信用的受讓人不一定就能利用這種信用,如果信用原有人配合 ,受讓人還可能能夠利用 ,而在原有人不予配合時 ,受讓人可能就無法利用。在資本信用體系之下,既然公司資本被作為公司債權的基本擔保 ,既然以公司的資本作為判斷其償債能力的標志,信用的此種特點就決定了其不可能成為出資的對象 ,被計入公司的資本。除信用外 ,勞務的出資遇到同樣的命運。 勞務 ,系指為公司已經或將要付出的勞動或工作,包括簡單的體力勞動 ,也包括復雜的、高級的技術或管理性的工作。毫無疑問, 勞務出資具有經營的功能 ,甚至是極強的經營功能。企業(yè)的經

39、營活動以勞動者、勞動工具和勞動資料為基 本的經營要素 ,其中勞動者所提供的正是各種各樣的勞務,任何公司都不可能缺少對勞務的需要,都不可能離開人的工作和管理。雖然這種勞務在通常的情況下,是以工資、酬金等形式通過公司經營成本的支付而獲得的 ,但勞務的經營功能卻是毋庸置疑的。在資本密集型的公司 中如此 ,在智力密集型的公司中更是如此 ,貨幣、 實物對公司的經營必不可少 ,而管理和技術性 的勞務也至關重要 ,對有些公司來說 ,要從事經營和取得經營佳績 ,并不需要太多的資金或實 物,或者要獲得資金或實物的支持也并非難事,困難的卻是如何得到需要的人才和管理能力與技術。如果撇開公司對外償債的需要 ,勞務本是

40、完全可以進入公司的資本的,完全應該允許股東以此作為投資的手段 ,股東之間可以就此達成有關勞務出資作價的任何協(xié)議 ,但由于資本信 用所決定的對出資標的償債功能的要求,它卻被排除在法定出資形式之外了。作繭自縛和削足適履 ,是謂現行資本和出資制度弊端的最精確而生動的描述。四、資產信用及其結構分析 其實,決定公司信用的并不只是公司的資本,相反 ,公司資產對公司的信用起著更重要的作用 ,與其說公司的信用以公司的資本為基礎,不如說是以公司的資產為基礎。公司以股東的有限責任和公司自身的獨立責任為其根本法律特征,而所謂公司的獨立責任恰是以其擁有的全部資產對其債務負責 ,公司對外承擔責任的范圍取決于其擁有的資產

41、,而不取決于其注冊的資本。也許通過公司資產負債表的結構分析,可以使我們對公司信用的對應關系有一種直觀的感受。公司的資產負債表本來就是公司信用關系的對應顯現,資產本來就是與負債配置并與其相生相長的信用因素 ,公司的負債既形成公司資產 ,反過來又以公司資產為其基本擔保。在 公司資產負債表上 ,資產和負債欄下永遠都是兩個平衡的數字,因此 ,資產負債表又稱為平衡表。從公司財產構成的角度分析 ,資產欄和負債欄所載實質上不過是公司財產形態(tài)轉換的兩 種不同表現形式 ,資產欄表明公司財產的物質狀態(tài)和現實構成,負債欄則表明公司財產的形成來源 ,資產負債表左欄下的資產不過是其右欄下的負債轉換而成的結果。公司資產的

42、形成來源于兩個方面,其一是股東的出資即公司的資本,其二是對外的負債因而公司資產負債表的負債欄下分為股東權益和真正的公司負債兩大部分。股東權益,從法律性質而言 ,雖列于負債欄下 ,卻并非真正的公司債務 ,而是公司自有的財產 ,但從財務構成分 析,此項財產來源于股東的出資 ,相當于公司欠付股東的債務 ,因此 ,基于公司財產物質構成和 來源構成平衡的需要 ,亦將其列在資產負債表的負債欄下。 與此同時 ,在資產欄下 ,該股東權益 根據股東的出資形式而相應地轉換為貨幣、實物、 土地使用權、 工業(yè)產權和非專利技術等資 產。公司資產的另一來源是真正的公司負債,無論是長期負債、短期負債以及應付賬款等,在公司承

43、擔這些債務的同時肯定會獲得相應的資產,比如從銀行貸款承擔長期或短期的借款之債的同時 ,也就會獲得相應的貨幣資產。 在買賣合同中 ,受取對方貨物而未支付貨款之前,此項貨款在負債項下屬應付賬款 ,在資產項下 ,則成為貨物形態(tài)的流動資產。就資產和負債的靜態(tài)關系 言之 ,既然公司資產系由其負債轉換而來 ,那么 ,公司有多大負債 ,必有多大資產 ,負債增加 ,資產 必相應增加 ,而資產減少 ,必引起負債減少。 即使沒有股東出資及由此形成的公司資本,公司的資產和負債也總是一致的 ,此種關聯關系有如物理學上之物質不滅定律,資產與負債不過是財產在公司名下形態(tài)轉換的表現 ,就此而言 ,斷無資不抵債情況發(fā)生的可能

44、性。 因此 ,靜態(tài)的公司 信用是絕對的資產信用 ,依靠負債形成的資產本身就是負債的完全而可靠的保障。然而 ,公司的負債也許是靜態(tài)不變的 ,但公司的資產卻始終處于動態(tài)的變動之中。如前所 述 ,由于公司經營的盈利或虧損 ,由于有形或無形的增值或貶值 ,公司資產從其形成的時刻起 就處于每時每刻不斷變動之中 ,而人為的轉移和流失則更會加劇公司資產無規(guī)律的變化。在 資產變動、但負債不變的情況下 ,必然發(fā)生資產與負債的脫節(jié) ,公司經營的盈利和資產的增值 會使公司資產高于其負債 ,而公司的虧損和資產的貶值則會使公司的負債高于其資產,資不抵債的情況由此而生。因此 ,實際存在的資產信用對債權的保障也總是相對的和

45、不完全的。但 是,雖然這種動態(tài)下的公司信用無法從資產那里獲得完全、絕對的保障,資產所能清償的債務范圍與全部公司債務的范圍并不總能完全重合,但資產對負債的擔保關系卻不會發(fā)生任何改變,清償范圍的縮減和擔保價值的降低既不改變資產作為公司信用因素的性質,也不會使公司資本取代公司資產而成為公司信用的基礎。 與負債對應并構成其基本擔保的從來就是公司的資產 ,而不是資本 ,資本只是公司資產的來源之一并構成資產的一部分,與公司的負債之間并不存在直接的、必然的、重合的對應關系。以資本為公司的信用基礎,顯然是不恰當地把信用基礎從資產游移到了資本上 ,這是一種實在的錯位和錯覺。在定性分析的基礎上 ,我們還可以對資產

46、信用進行簡單的定量分析。資產與負債的對應 關系表明 ,決定債務受償范圍和受償程度的是資產以及資產與負債的比例關系,即財務指標上的資產負債率。資產本身對公司信用的影響又取決于兩個要素,其一是資產規(guī)?；驍殿~ ,其二是資產有效性。 資產規(guī)模當然是決定債務受償的首要因素,資產規(guī)模越大 ,資產數額越多 ,債務的清償能力越強 ,但這只是就總體資產對個別債務的清償而言,如果以總體資產對總體債務那么 ,債務的清償能力則不取決于資產單方面的規(guī)模或數額,還取決于總資產與總負債的比例關系 ,取決于資產負債率的高低。 資產負債率低 ,即使資產規(guī)模不大 ,債務卻有保障 ;資產負債率 高,即使資產規(guī)模很大 ,債務卻有不能

47、清償之虞。 就此而言 ,要害的問題并不在于絕對的資產規(guī) 模或數額 ,而在于資產與負債之間的相對比例。進一步的分析還表明 , 資產負債率所反映的同時也是公司凈資產與公司負債的比例關 系。資產負債率越低 ,表明公司的凈資產率越高 ,反之 ,資產負債率越高 ,公司的凈資產率越低。而凈資產率當然是決定公司清償能力的更直接的指標和數據。 從總體資產對總體債務的根本 意義上說 ,資產信用就是凈資產信用 ,就是公司總資產減除公司總負債后的余額的范圍和幅 度。凈資產越多 ,公司的清償能力越強 ,債權人越有保障。資產有效性是資產對債務清償的效用。資產負債表中的資產是以固定資產、流動資產、長期投資、無形資產和遞延

48、資產的特別狀態(tài)存在的,在價值界定上 ,各種形態(tài)的資產無疑都可以計算為一定數額的資產 ,這些資產對公司的經營也都有其本身的功效,但對債務清償而言并非所有的資產都具有債務清償的功能,不同形態(tài)資產的價值與其債務清償的效用也不完全等值。資產在債務清償方面的效用是以資產的可變現性和可移轉性為前提的,只有可以轉換價值形態(tài)尤其是可以換成流通貨幣的可變現資產和可以從公司手中移轉到債權人手中的可 移轉資產才具有債務清償的效用。就此而言,資產負債表中的固定資產和流動資產一般具有較高的清償效用 ,長期投資、無形資產的清償效用則有著相當大的變數,而作為公司開辦費用已經對外付出、有待于往后逐年攤銷的遞延資產,則根本不具

49、有債務清償的效用 ,在以資產判斷公司信用時 ,此類資產當應從公司的有效資產中予以剔除。因此,資產的債務清償功效不僅取決于資產的總量 ,更取決于資產的具體構成 ,取決于有效資產在總資產中所占的比重,取決于有效資產與無效資產的比例關系。就此而言 ,“公司的償債能力并非取決于賬面資產,而取決于可以即時變現的賬面資產占多大比例” 。 15五、從資本信用到資產信用中國公司制度重構從資本信用到資產信用 ,是對公司信用科學分析基礎上的理性選擇,是公司法發(fā)展的歷史軌跡 ,也是中國公司法正在形成的發(fā)展趨勢。很明顯 ,資本信用已經成為中國公司法發(fā)展的枷鎖, 公司法制度創(chuàng)新的桎梏 ,面對法定資本制的過度要求和出資方

50、式的不當限制,我們常常會感到作繭自縛和削足適履的苦惱和無可奈何的屈從。突破了資本信用 ,失去的只是一個虛幻的擔保 ,而獲得的卻是對投資者的解放和 對債權人更為切實的保障。從資本信用到資產信用的轉變 ,其突出的法律意義在于對現行公司法制度的變革,將借此取消由資本信用決定的、阻礙公司發(fā)展的不合理和不必要的制度和約束,改革現行的資本制度和出資制度 ,發(fā)展和完善公司的財務會計制度 ,從而實現對公司債權人利益的全面和根本性 的保護。以資產信用取代資本信用 ,首當其沖的是法定資本制本身的改革。 “由法定資本制到 授權資本制”是現代西方國家公司法的發(fā)展趨勢之一。 16早在大陸法國家嚴守法定資本制的時期 ,英

51、美國家就形成了可以分次發(fā)行股份、不必一次繳足股款的授權資本制。由于法 定資本制的固有弊端和授權資本制的優(yōu)越,后來多數大陸法系國家已采用授權資本制,或借鑒授權資本制對法定資本制進行修正 ,形成了認可資本制或折中授權資本制。毫無疑問,中國公司法實行的是典型的法定資本制 ,如果說在資本信用之下 ,這種法定資本制還有其存在的根據 為了奠定公司的債務清償能力 ,中國公司法不得不容忍法定資本制帶來的公司設立難度大、 公司資金閑置與浪費、 增資程序復雜等弊端 ,那么 ,在資產信用之下 ,對授權資本制或折中授權 資本制的采納就是不必猶豫的選擇。其原因在于,既然公司以資產為其信用基礎 ,資本是一次還是分次發(fā)行

52、,公司名義資本與其實繳資本是否一致,就都只是關涉公司自身需要和內部關系的安排 ,而不會決定公司實際的債務清償能力 ,也不會導致債權人對公司信用判斷的誤解。況 且 ,目前對中國公司和外商投資公司要求上內外有別,對外商投資公司實行“授權資本制”對內資公司則實行“法定資本制”的作法，也不符合WTO規(guī)則的要求和國民待遇原則。最低資本額制度的調整和取舍是資本制度改革的重要內容之一。在資產信用之下,公司的最低責任能力不再取決于其最低資本額 ，資本不再背負公司信用基礎的功能來實現債權擔 保，而主要是作為公司自身經營的物質手段交由公司股東自行判斷和決定，因而 ，公司法大可不必對其設定過高的條件 ，甚至最終徹底

53、放棄最低資本額制度也并無不可。尤其是對那些智 力密集型的高科技企業(yè)應該如此，以盡量避免多余資金的閑置和浪費。在經濟高度發(fā)達、投資實力強大的歐美國家和我國香港地區(qū) ，都只需要很低、甚至根本沒有最低限額的資本 ，那么 也大可不必過分憂慮我國降低或取消最低資本額所可能導致的后果。認為“這種高度發(fā)達的企業(yè)制度 ，不適宜于在中國立即借鑒或效仿 ，中國需要一個資本確定并能維持的時期 ，以培養(yǎng) 優(yōu)良的商業(yè)文明和傳統(tǒng)” 17的看法 ，或許是片面地強調了資本與市場環(huán)境的關聯，盡管中國現時的市場成熟和商業(yè)文明程度以及信用意識還不能與西方國家相比,但其中的差距并非必須通過資本限額的提高、而完全可以通過其他的制度來彌

54、補。以資產信用取代了資本信用 ,法律對股東出資形式的硬性限制也就可以放寬、直至徹底 解除了。既然資本不再擔負債權擔保的使命,股東的出資也就不再必須具有債務清償的功能,凡具有經營功能的資源和要素都可以作為股東的出資,唯一的條件只是股東的認可和同意。由此 ,股權、債權、勞務、信用等都可成為出資的標的,而嚴重影響了技術密集型公司的設立 ,影響技術、 尤其是高科技技術的充分開發(fā)和利用、 抑制了科技人員和腦力勞動者創(chuàng)業(yè)積極性 的無形資產出資最高比例限制也完全可以解除。 公司法的立法原則將從完全的出資法定主義 走向出資自由主義或法定主義與自由主義的適當結合。這一方面,我國臺灣公司法最新的發(fā)展已給了我們以某

55、種啟示 ,臺灣長期以來也實行嚴格的出資限制,規(guī)定“股東之出資 ,除發(fā)起人之出資及本法另有規(guī)定外 ,以現金為限” （156條）,但 2001 年的第 12次臺灣地區(qū)公司法修正將 其改為“股東之出資除現金外 ,得以對公司所有之貨幣債權 ,或公司所需之技術、 商譽抵充之” 。 18 隨著這一原則的調整 ,現行出資評估制度和驗資程序的強制性和嚴格要求,也可以適當地弱化并使其具有多一些的彈性和靈活性,減少國家強制和干預的范圍 ,給當事人留出更大的意思自治和利益協(xié)調的空間。公司信用基礎的轉變也必將引起公司和股東行為規(guī)則的重要變化,包括 :不需再嚴守資本維持的原則 ,公司的名義資本與實繳資本的脫節(jié)得到允許,

56、股份的折價發(fā)行就不必再嚴格禁止公司設立的特殊背景和當事人之間利益調整的需要有時會使股份的折價發(fā)行具有合理性;正在發(fā)展的股份或股票期權制度 ,能夠充分發(fā)揮公司管理人員和員工積極性,是增強企業(yè)凝聚力和競爭力的有效方式和途徑 ,但其中的股份回購卻違反現行公司法規(guī)定,那么 ,一旦突破了資本維持原則 ,立法也就不需再禁止股份回購 ,將打破股票期權制度發(fā)展的瓶頸;公司的轉投資是公司的財產支配和自主經營行為 ,本應服從公司經營戰(zhàn)略和盈利追求的需要,在財產能力上它也只是公司資產的形態(tài)轉換問題 ,并不直接影響資本真實與維持 ,只是影響資產的變現能力 和程度 ,其對債務清償產生的影響完全屬于債權人對公司資產信用判

57、斷的因素,即使在法定資本制的國家對此也少有嚴格的法律限制,以資產信用取代資本信用后 ,更無限制轉投資比例的理由 ,其實在事實上 ,中國股份制改革和國有企業(yè)公司化的實踐也早已突破了現行公司法的比 例限制 ;在資產信用之下 ,公司增資或減資都不再直接決定公司對外清償債務的范圍和影響債 權人利益 ,因而 ,公司法的減資程序應該相應簡化 ,由此公司的運營效率將得到提高,操作成本將得到降低 ;公司法股權退出機制的缺少一直與投資者對投資風險的防范和控制發(fā)生著尖銳 的沖突 ,尤其在股東之間存在尖銳矛盾、公司經營效益低下、而部分股東又無法參與公司管 理的情況下 ,會導致極不公平、不合理的結果。一旦撇開了資本信用,股權退出機制的建立也就是順理成章的 ,在確保現有債權安