實(shí)習(xí)律師民事訴訟業(yè)務(wù)基本技能

1、民事訴訟業(yè)務(wù)基本技能第1節(jié) 民事訴訟業(yè)務(wù)基本情況1、 律師從事民事訴訟的主要工作律師從事的民事訴訟業(yè)務(wù)，包括從準(zhǔn)備民事訴訟到民事判決或裁定完全執(zhí)行完畢之間，所有訴訟有關(guān)的法律事務(wù)。民事訴訟業(yè)務(wù)包括：收案、調(diào)查取證、制作法律文書、立案、答辯、舉證質(zhì)證及辯論、執(zhí)行等內(nèi)容。1、 民事訴訟收案：律師的訴訟代理收案工作是合同協(xié)商過(guò)程；在收案時(shí)，律師事務(wù)所應(yīng)進(jìn)行利益沖突排查。2、 調(diào)查取證：是代理律師的基本工作。3、 制作法律文書：主要是起訴狀與答辯狀。4、 立案：是訴訟進(jìn)入法定程序的起點(diǎn)。5、 舉證質(zhì)證及答辯：這是一個(gè)完備的庭審過(guò)程，是一個(gè)律師綜合能力的展示，對(duì)庭審記錄的核對(duì)是不能懈怠的。6、 案件執(zhí)行

2、：對(duì)判決書的解讀是律師的基本功，讀懂判決是申請(qǐng)執(zhí)行的基礎(chǔ)。執(zhí)行手段的明確，也體現(xiàn)律師的專業(yè)技能。2、 民事訴訟業(yè)務(wù)所涉及的法律法規(guī)民事訴訟法、司法解釋及判例、各類基本民事法律、相關(guān)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、第2節(jié) 民事訴訟業(yè)務(wù)的基本特點(diǎn)1、 民事訴訟業(yè)務(wù)的特點(diǎn)1、 工作的時(shí)效性：答辯的期限、舉證期限、上訴期限、申請(qǐng)執(zhí)行等期限2、 關(guān)系的復(fù)雜性：主要有已方當(dāng)事人、對(duì)方當(dāng)事人、對(duì)方代理人、第三人、審判人員等。3、 過(guò)程的風(fēng)險(xiǎn)性：4、 技能的實(shí)踐性5、 結(jié)果的不確定性2、 從事民事訴訟業(yè)務(wù)應(yīng)掌握的基本原則1、 恪盡職守律師的職責(zé)是為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，并在工作中勤勉盡責(zé)完成代理事項(xiàng)。因此，在訴與不訴，是

3、否調(diào)解方面，律師應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意見，只有在當(dāng)事人不清楚法律后果時(shí)要明確加以解釋。不能從自己利益的角度考慮問(wèn)題并影響當(dāng)事人的自由決策，更不能由于勝訴的需要唆使甚至幫助當(dāng)事人制造偽證。民事訴訟案件的結(jié)果并不取決于律師。2、 勤勉盡責(zé)律師都在對(duì)自己所收的案件負(fù)責(zé)，一方面要仔細(xì)閱讀與案件有關(guān)的材料，另一方面要弄懂與之有關(guān)的所有法律問(wèn)題3、 以禮待人4、 妥善管理案件律師收案后首先要進(jìn)行案卷整理（1） 先將所有材料分成對(duì)方提交的材料，法院送達(dá)的材料、當(dāng)事人提供的材料、已經(jīng)提供法院的材料幾類裝入活頁(yè)文件夾，并用標(biāo)簽注明材料類別。（2） 對(duì)所有的證據(jù)材料都按發(fā)生的時(shí)間順序排列，無(wú)論材料內(nèi)容多少，形成列出材

4、料目錄的好習(xí)慣。（3） 熟讀訴狀、答辯狀以及雙方質(zhì)證情況、證據(jù)內(nèi)容，并注明問(wèn)題條款或關(guān)鍵點(diǎn)，然后列出案情概況、案件要點(diǎn)、證據(jù)列表、法律條款。（4） 妥善管理證據(jù)原件。民事案件受理第1節(jié) 律師收案1、 律師收案1、 律師事務(wù)所統(tǒng)一收案及案件登記律師事務(wù)所收案必須辦理統(tǒng)一的收案登記、編號(hào)。2、 收案的條件（1） 接受原告的委托，應(yīng)當(dāng)在原告擬向法院起訴之后，但已代理該案的非訴訟法律事務(wù)并與委托人已有約定的除外；（2） 接受被告或第三人的委托，應(yīng)當(dāng)在被告或第三人知道或者法院送達(dá)起訴狀副本后辦理委托手續(xù)；（3） 接受上訴人或被上訴人的委托擔(dān)任二審代理人的，應(yīng)當(dāng)在一審判決、裁定送達(dá)后辦理委托手續(xù)，但已代理

5、一審并與委托人另有約定的除外；（4） 律師代理案件執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)另行辦理委托手續(xù)，明確代理權(quán)限范圍；或者在訴訟代理合同中特別約定授權(quán)執(zhí)行代理事項(xiàng)；（5） 接受再審案件當(dāng)事人或者其法定代理人的委托，應(yīng)當(dāng)在法院判決、裁定發(fā)生法律效力后辦理委托手續(xù)，但已代理原審并與委托人另有約定的除外；（6） 接受集團(tuán)訴訟案件的，應(yīng)當(dāng)與其代表人辦理委托手續(xù)；（7） 無(wú)民事行為能力、限制民事行為能力的當(dāng)事人要求委托律師的，應(yīng)當(dāng)與其法定代理人辦理委托手續(xù)；應(yīng)特別注意當(dāng)事人的民事行為能力的證據(jù)的取得。（8） 接受僑居國(guó)外的中國(guó)公民的委托（9） 接受外國(guó)當(dāng)事人的委托（10） 接受港澳臺(tái)地區(qū)當(dāng)事人的委托，應(yīng)當(dāng)遵循我國(guó)的有關(guān)規(guī)定

6、3、 律師收案原則律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的事實(shí)情況和難易程度，準(zhǔn)確為當(dāng)事人選擇合適的解決途徑，并就上述事宜達(dá)成一致意見。但對(duì)于接受下列案件的委托應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎考慮：（1） 委托人提出的請(qǐng)求合乎情理，但因目前缺乏足夠證據(jù)和法律規(guī)定支持，法院可能不予立案，以不接受委托為宜；（2） 委托人提出明顯違法請(qǐng)求的，律師應(yīng)講明具體的法律規(guī)定，委托人堅(jiān)持起訴的，可以拒絕接受委托。4、 辦理委托代理手續(xù)委托手續(xù)一般包括：（1） 訂立委托代理協(xié)議（2） 簽署授權(quán)委托書委托權(quán)限應(yīng)注明是一般授權(quán)還是特別授權(quán)。變更、放棄、承認(rèn)訴訟請(qǐng)求和進(jìn)行和解，提起反訴和上訴，轉(zhuǎn)委托，簽收法律文書，應(yīng)當(dāng)有委托人的特別授權(quán)。當(dāng)事人

7、向法院提交的授權(quán)委托書，應(yīng)在開庭審理前送交法院。授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無(wú)具體授權(quán)的，訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴和上訴。2、 利益部沖突排查1、 利益沖突的具體情形一類為直接利益沖突，即律師事務(wù)所及其律師與當(dāng)事人、準(zhǔn)當(dāng)事人之間的利益沖突。另一類為間接利益沖突，即當(dāng)事人之間的利益沖突。2、 利益沖突的處理原則（1） 符合直接利益沖突情形時(shí)，律師事務(wù)所及其律師不得接受對(duì)方或雙方當(dāng)事人的委托。除非律師事務(wù)所及其律師取得了各方當(dāng)事人明確的書面豁免函，方可謹(jǐn)慎代理。但法律明文禁止的除外。（2） 符合間接利益沖突情形時(shí)，律師事務(wù)所及律師可以接受對(duì)方或雙方當(dāng)事人的委托

8、，但應(yīng)當(dāng)事先取得對(duì)方當(dāng)事人或雙方當(dāng)事人對(duì)利益沖突的書面豁免函。在未征得對(duì)方或雙方當(dāng)事人書面豁免函的情況下，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎從事。代理提起訴訟律師接受委托后代理提起訴訟的，無(wú)論是在實(shí)體上還是在程序上，也無(wú)論是民事訴狀還是其他的法律文書，均應(yīng)力爭(zhēng)無(wú)懈可擊，在民事訴狀及證據(jù)目錄更是如此。作為主張權(quán)利的突破口，起訴狀在法律關(guān)系、程序、訴訟請(qǐng)求及理由和依據(jù)上的定位要準(zhǔn)確，而在語(yǔ)言文字方面，訴訟文書應(yīng)當(dāng)最精確、最簡(jiǎn)練的文字將訴訟請(qǐng)求、事實(shí)及理由等寫清楚。制作訴訟文書只是代理訴訟工作中的一部分，要制作出高質(zhì)量的起訴訴訟法律文書，還要知道與起訴相關(guān)的諸多法律規(guī)定、掌握足夠的證據(jù)，此外，還要知道起訴法律文書制

9、作時(shí)訴訟時(shí)效的審查，起訴法律文書制作完成后，如何申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全、如何立案等程序。第1節(jié) 訴狀的撰寫與審查1、 訴狀基本格式民事訴狀由首部、正文和尾部組成。第一百二十一條起訴狀應(yīng)當(dāng)記明下列事項(xiàng)：（一）原告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式；（二）被告的姓名、性別、工作單位、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息；（三）訴訟請(qǐng)求和所根據(jù)的事實(shí)與理由；（四）證據(jù)和證據(jù)來(lái)源，證人姓名和住所。1、 首部（1） 標(biāo)題：民事起訴狀或民事訴狀（2） 當(dāng)事人基本情況2、 正文正文包括訴訟請(qǐng)求、事實(shí)與理由、證

10、據(jù)和證據(jù)來(lái)源及證人姓名和住址三部分內(nèi)容。（1） 訴訟請(qǐng)求（2） 事實(shí)與理由這是民事起訴狀的核心部分，是請(qǐng)求法院裁決當(dāng)事人之間權(quán)益糾紛和爭(zhēng)議的重要依據(jù)。著重寫明雙方當(dāng)事人，即原、被告人之間民事法律關(guān)系存在的事實(shí)以及權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)議的基本情況，并就雙方發(fā)生爭(zhēng)議的權(quán)益性質(zhì)、危害后果以及被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任加以闡述和論證，主旨在于說(shuō)明原告所提出的訴訟請(qǐng)求的真實(shí)性、合理性和合法性。（3） 證據(jù)和證據(jù)來(lái)源、證人姓名和住址。這一部分必須依照一定的順序逐項(xiàng)列舉所提交的書證、物證和其他能夠證明事實(shí)真相的材料，并說(shuō)明書證、物證和其他能夠證明事實(shí)真相的材料的來(lái)源以及可靠程度。特別對(duì)于原始證據(jù)、直接證據(jù)和經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證

11、過(guò)的證據(jù)，必須寫明正確來(lái)源。一般證人情況的說(shuō)明放在其他證據(jù)后面，寫清證人的姓名和住址。先書證物證其他相關(guān)證據(jù)證人3、 尾部尾部包括結(jié)尾和附項(xiàng)。結(jié)尾主要寫明致送受訴法院、原告的簽名或蓋章、年月日等。附項(xiàng)應(yīng)當(dāng)寫明民事起訴汰的副本數(shù)、附送證據(jù)的名稱及件數(shù)。2、 注意事項(xiàng)第一百一十九條起訴必須符合下列條件：（一）原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。1、 如何選擇適格的被告（1） 被告適格的程序方面的要求當(dāng)事人分為自然人與法人當(dāng)事人為自然人的要求寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、

12、工作單位和住址。（姓名與其在公安部門戶籍登記的姓名一致）當(dāng)事人為法人或者其他組織的要求全稱、地址、法定代表人姓名、職務(wù)、電話、企業(yè)性質(zhì)、工商登記核準(zhǔn)號(hào)、經(jīng)營(yíng)范圍和方式、開戶銀行及賬號(hào)等諸多細(xì)節(jié)。（全稱必須與工商管理部門或其他登記管理部門登記的名稱完全一致）被告下落不明的公告送達(dá)訴訟文書，按缺席判決處理。（2） 被告適格的實(shí)體方面要求民事起訴狀中所列明的被告應(yīng)當(dāng)是原告主張權(quán)利所對(duì)應(yīng)的義務(wù)人，被告有義務(wù)向原告履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任等。擔(dān)任原告代理人的律師在為當(dāng)事人設(shè)計(jì)訴訟方案、撰寫訴訟文書時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)委托人所提供的案件材料綜合分析，并理順其中存在的民事法律關(guān)系，不僅是外在或者是明示的法律關(guān)系，也包

13、括內(nèi)在的或者實(shí)際存在的法律關(guān)系，并根據(jù)一定的原則確定適格的被告。A、 根據(jù)法律規(guī)定來(lái)確定適格的被告B、 根據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)材料來(lái)確定適格的被告。如何從有利于委托人的角度確定適格的被告，唯一的依據(jù)就是現(xiàn)有的證據(jù)材料以及證據(jù)材料所能證實(shí)的法律關(guān)系。2、 如何確定合理的訴訟請(qǐng)求確定合理訴訟請(qǐng)求需要考慮的因素包括：（1） 當(dāng)事人的請(qǐng)求（2） 法律的限制律師在幫助當(dāng)事人確定具體的訴訟請(qǐng)求時(shí)，就應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注意當(dāng)事人提出的權(quán)利救濟(jì)方式是否符合法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范，尤其是不能超出法律限制的范圍。法律限制范圍主要包括：第一，責(zé)任方式的限制；第二，范圍的限制。第一，責(zé)任方式的限制民法通則第134條明確列舉了停止侵害，排除

14、妨，恢復(fù)名，返還財(cái)，恢復(fù)原狀，修理、重作、更換，賠償損失，支付違約金，消除影響，消除危險(xiǎn)，賠禮道歉等十種民事責(zé)任形式。經(jīng)濟(jì)案件中：包括利息或罰息，除了有明確約定的利息或罰息的計(jì)算方式外，經(jīng)常引用的有銀行的存、貸款利率，或者比照人民銀行對(duì)于逾期貸款罰息的規(guī)定計(jì)算。 在司法實(shí)踐上，法官裁量的依據(jù)主要集中在最終計(jì)算所得利息數(shù)額以及案件類型上，即如果案件標(biāo)的偏大且當(dāng)事人之間約定不明，法官往往傾向于采用存款利率的計(jì)算方式，以確保利息計(jì)算所得數(shù)額不至于過(guò)大，平衡當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)；在借貸案件中，使用貸款利率的可能性比較大，也會(huì)采取人民銀行對(duì)于逾期貸款罰息的規(guī)定計(jì)算，反之則適用存款息率的可能性比較大。要注意的第二

15、種情況是，如果計(jì)息過(guò)程中出現(xiàn)利率變化的情形，該如果計(jì)算訴訟請(qǐng)求中的利息部分以及能否計(jì)算復(fù)利的問(wèn)題。一般要求將利息的計(jì)算精確到日（即將年利率除以360天，計(jì)算出日利率），如果出現(xiàn)利率變化或主債務(wù)數(shù)額發(fā)生變化，則分段計(jì)算，而且要求支付復(fù)利的訴訟請(qǐng)求是無(wú)法得到支持的。為了能夠清晰表達(dá)，以便法官在審判中明確當(dāng)事人的計(jì)算方式，如果出現(xiàn)分段計(jì)算的情形，作為代理人的律師最好能夠制作利息的明細(xì)表，把計(jì)算方式、適用利率、計(jì)息時(shí)間等一一列明。 由于利息或罰息計(jì)算是個(gè)連續(xù)的過(guò)程，需要截止到債務(wù)人實(shí)際支付款項(xiàng)為止，數(shù)額是不確定的，面法院從計(jì)算訴訟費(fèi)用的角度，常常要求當(dāng)事人明確訴訟請(qǐng)求的具體數(shù)額，因此當(dāng)事人確定訴訟請(qǐng)求

16、時(shí)，先明確要求對(duì)方支付利息直到清償債務(wù)之日止，同時(shí)列明截止到起訴日暫定數(shù)額。第二，范圍的限制對(duì)于提出賠償損失、支付違約金這類訴訟請(qǐng)求時(shí)，可以得到支持的范圍是比較有明確的規(guī)定。例如經(jīng)濟(jì)損失以實(shí)際發(fā)生的直接損失為限，間接損失往往無(wú)法得到支持；違約金原則上可以適用當(dāng)事人雙方的約定，但需要結(jié)合當(dāng)事人的實(shí)際損失綜合考慮，予以增加或減少；個(gè)人借貸利息不得高于銀行同期利率的4倍。（3） 訴訟目的有策略需要了解當(dāng)事人希圖通過(guò)訴訟所要達(dá)到的目的，從而選擇合適的選擇。（4） 現(xiàn)有證據(jù)材料 證據(jù)材料在確定訴訟請(qǐng)求的過(guò)程中也是至關(guān)重要的因素，當(dāng)事人所擁有的證據(jù)材料直接決定律師采用何種方式和策略來(lái)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，

17、而不同的方式和策略也決定了不同的訴訟請(qǐng)求。（5） 訴訟成本最后需要考慮的因素就是當(dāng)事人通過(guò)訴訟進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)的時(shí)候不香港付出的訴訟成本，主要是訴訟費(fèi)用。第2節(jié) 證據(jù)清單及說(shuō)明1、 列舉證據(jù)的基本要求證據(jù)材料的列舉基本依據(jù)如下順序：1、 主體資格方面的證據(jù)主要在于證明原被告雙方的民事訴訟能力，包括自然人的民事訴訟能力、法人組織存續(xù)的證明、法人組織從事相關(guān)事務(wù)的資質(zhì)、法人組織的民事責(zé)任能力。2、 訴訟時(shí)效方面的證據(jù)主要包括訴訟時(shí)效存續(xù)的證明，訴訟時(shí)效中斷、中止的證明。3、 案件事實(shí)部分的證據(jù)主要根據(jù)案件事實(shí)的特性以及證明法律事實(shí)的需要，一般原則上可以依據(jù)時(shí)間順序進(jìn)行排列，但是對(duì)于證明同一事項(xiàng)的證據(jù)應(yīng)

18、單獨(dú)編列組別。2、 如何制作證據(jù)目錄完善的證據(jù)目錄除準(zhǔn)確的表述證據(jù)的名稱并編寫頁(yè)碼外，還應(yīng)包括證據(jù)內(nèi)容的簡(jiǎn)要描述以及該證據(jù)的證明內(nèi)容第3節(jié) 訴訟時(shí)效訴訟時(shí)效是指權(quán)利人請(qǐng)求法院依強(qiáng)制程序保護(hù)其合法權(quán)益而提起訴訟的法定有效期限。法律對(duì)訴訟時(shí)效的開始、中止、中斷和延長(zhǎng)的條件均有明確規(guī)定。1、 訴訟時(shí)效的種類1、 一般訴訟時(shí)效為2年；2、 短期的訴訟時(shí)效身體受到傷害要求賠償?shù)?、出售質(zhì)量不合格的產(chǎn)品未聲明的、延付或拒付租金的；寄存財(cái)物丟失或損毀的，訴訟時(shí)效期限為1年3、 特殊訴訟時(shí)效：環(huán)境污染案件時(shí)效為3 年，技術(shù)進(jìn)出口案件時(shí)效為4年；4、 最長(zhǎng)訴訟時(shí)效為20年，從權(quán)利侵害之日起計(jì)算，適用于一切民事糾紛

19、。2、 如何處理訴訟時(shí)效的問(wèn)題1、 因起訴發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的起算時(shí)間訴訟時(shí)導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷的重要形式，一般認(rèn)為訴訟時(shí)效中斷的效力，應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人提起訴訟時(shí)即發(fā)生，而不是送達(dá)給相對(duì)人之時(shí)，并自法院下達(dá)生效法律文書（如判決書、裁定書、調(diào)解書）之日起重新計(jì)算訴訟時(shí)效。2、 撤訴不產(chǎn)生訴訟時(shí)效中斷的效果如由于當(dāng)事人未預(yù)交受理費(fèi)，法院按撤訴處理，訴訟時(shí)效不中斷。但起訴后被法院裁定不予受理或駁回起訴情形的，因非當(dāng)事人之意志，與當(dāng)事人以自己的意志決定撤訴不同，如果起訴狀已送達(dá)給相對(duì)人的，可視為向相對(duì)人主張權(quán)利，引起訴訟時(shí)效的中斷。3、 合同未約定履行期限時(shí)訴訟時(shí)效的起算合同未約定履行期限的情形，債權(quán)人第一次向

20、債務(wù)人主張權(quán)利時(shí)，即為合同履行期限屆滿時(shí)，債務(wù)人從此時(shí)具有履行債務(wù)的義務(wù)。如據(jù)不履行，則構(gòu)成對(duì)人債權(quán)人權(quán)利的侵害，且該侵害為債權(quán)人所應(yīng)知，訴訟時(shí)效當(dāng)然從此時(shí)計(jì)算。如果債權(quán)人給予債務(wù)人必要的寬限期的，訴訟時(shí)效從寬限期屆滿時(shí)起算。4、 關(guān)于分期履行的合同訴訟時(shí)效的起算根據(jù)民法通則關(guān)于訴訟時(shí)效自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算的規(guī)定，應(yīng)按每筆相對(duì)獨(dú)立的債權(quán)履行期限屆滿時(shí)分別計(jì)算。5、 合同解除情況下訴訟時(shí)效的起算在合同解除需要返還原物的情況下，因該物權(quán)返還請(qǐng)求權(quán)自合同解除生效之時(shí)產(chǎn)生，其訴訟時(shí)效期間的起算點(diǎn)應(yīng)為合同解除生效之時(shí)。因解除合同，產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在協(xié)議解除的情況下，當(dāng)事人有損害賠償約定

21、時(shí)，依其約定。當(dāng)事人未采取補(bǔ)救措施致使損失擴(kuò)大等情況下，其起算點(diǎn)為損害賠償責(zé)任成立的次日。6、 公示催告、口頭催告、信函催告、單方面行動(dòng)等方式的訴訟時(shí)效中斷的效果是否產(chǎn)生中斷以公告形式主張權(quán)利具有引起訴訟時(shí)效中斷的效力在以口頭形式催告的情況下，只要有證據(jù)予以證明，也具體訴訟時(shí)效中斷的效力；在書面催告的情況下，義務(wù)人的傳達(dá)室、收發(fā)人員簽收，或其工作人員簽收即發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的效力，無(wú)需法定代表人簽收或加蓋法定代表人公章；在以掛號(hào)信或特快專遞形式郵寄催告函的情況下，如果有證據(jù)證明義務(wù)人收到了郵件，可以推定該郵件系主張權(quán)利有信函。第4節(jié) 申請(qǐng)?jiān)V前保全或訴訟保全1、 申請(qǐng)條件1、 訴訟保全是指在訴訟過(guò)

22、程中，為了保證法院的判決能順利實(shí)施，法院根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，或在必要時(shí)依職權(quán)決定對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。民事訴訟法第一百條 人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，可以裁定對(duì)其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，對(duì)情況緊急的，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。訴訟保全的目的是避免出現(xiàn)因各種原因可能使法院將來(lái)

23、作出判決難以或不能實(shí)現(xiàn)的情況。申誡訴訟財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1） 案件必須有給付內(nèi)容訴訟保全的對(duì)象是雙方爭(zhēng)執(zhí)的標(biāo)的物，或者與爭(zhēng)議有關(guān)的財(cái)物。采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能得到切實(shí)執(zhí)行。民事執(zhí)行必須是給付之訴。（2） 必須是可能因?yàn)橐环疆?dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損失。（3） 必須在訴訟過(guò)程中提出。（4） 申請(qǐng)人提供擔(dān)保2、 訴前保全是指在訴訟發(fā)生之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人有有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制措施。第一百零一條利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者

24、申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。訴前保全的實(shí)質(zhì)條件是在利害關(guān)系人與他人之間存在爭(zhēng)議的法律關(guān)系所涉及的財(cái)產(chǎn)處于緊急的狀態(tài)下，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全措施將有可能使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到不強(qiáng)彌補(bǔ)的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。申請(qǐng)?jiān)V前保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1） 必須是緊急情況，不采取財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使申請(qǐng)人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。（2）

25、 必須是利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的法院提出申請(qǐng)（3） 申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保3、 訴前保全發(fā)生在起訴之前，即起訴狀尚未提交或提交起訴狀而法院正在審查立案的過(guò)程中實(shí)施的救濟(jì)程序，并有限制，即法院接受申請(qǐng)并裁定保全的，申請(qǐng)人在30日以內(nèi)不起訴的即解除裁定保全。2、 具體程序1、 申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，由利害關(guān)系人在起訴之前向受訴法院提出申請(qǐng)；訴訟保全可以在起訴同時(shí)申請(qǐng)也可以在起訴以后提出申請(qǐng)。2、 擔(dān)保：申請(qǐng)人必須提供擔(dān)保。3、 裁定：法院接受申請(qǐng)后對(duì)訴前保全，須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定；對(duì)訴訟保全，情況緊急的，也必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。裁定一旦作出即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不服不得上訴，可以申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議期

26、間不停止對(duì)裁定的執(zhí)行。3、 財(cái)產(chǎn)保全的范圍及措施范圍：限于與本案有關(guān)的標(biāo)的物，可供將來(lái)執(zhí)行法院判決的財(cái)物或利害關(guān)系人請(qǐng)求予以保全的財(cái)物。保全措施：扣押、查封、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法4、 訴訟保全的解除訴訟保全的效力一般應(yīng)維持到生產(chǎn)的法律文書執(zhí)行時(shí)止。在訴訟過(guò)程中，需要解除保全措施的，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)做出裁定解除保全措施。遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)解除財(cái)產(chǎn)保全：1、 訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人在法院采取保全措施后30日內(nèi)不起訴的或申請(qǐng)仲裁的；2、 申請(qǐng)人自愿解除保全措施或申請(qǐng)人在訴訟過(guò)程中申請(qǐng)撤訴并經(jīng)法院裁定準(zhǔn)許的；3、 被申請(qǐng)人提供了相應(yīng)數(shù)額的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全；4、 與其他應(yīng)

27、當(dāng)解除保全措施情況發(fā)生的；5、 特定情形下的自行解除5、 賠償如果當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全有錯(cuò)誤的，被申請(qǐng)人因財(cái)產(chǎn)被保全而遭受損失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。6、 訴訟保全過(guò)程中的注意事項(xiàng)1、 訴訟保全的風(fēng)險(xiǎn)訴訟保全的期限是向法院申請(qǐng)?jiān)V訟保全之日至案件審理終結(jié)之日止（1） 訴訟請(qǐng)求不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)訴訟請(qǐng)求不完全，會(huì)導(dǎo)致未請(qǐng)求部分被視為棄權(quán)而得不到審理的風(fēng)險(xiǎn)；訴訟請(qǐng)求的增加、變更或提出反訴，應(yīng)在舉證期限屆滿前提出，逾期則不予受理，也會(huì)導(dǎo)致放棄權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)。（2） 訴訟主體不適格的風(fēng)險(xiǎn)原告主體不適格，將承擔(dān)不予以受理或駁回起訴的風(fēng)險(xiǎn)；被告主體不適格，將敗訴的后果。（3） 不能按時(shí)、充分提供證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)（4） 一方

28、當(dāng)事人下落不明的訴訟風(fēng)險(xiǎn)（5） 不按時(shí)申請(qǐng)法院執(zhí)行生效判決的風(fēng)險(xiǎn)（6） 一方當(dāng)事人無(wú)財(cái)產(chǎn)或無(wú)足夠財(cái)產(chǎn)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)2、 訴訟保全過(guò)程中常見問(wèn)題的處理（1）虛假抵押協(xié)議設(shè)定抵押物如何依法采取保全措施主張抵押協(xié)議無(wú)效（2） 抵押物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的抵押協(xié)議，超過(guò)部分的抵押物抵押無(wú)效（3） 多個(gè)債權(quán)人的債務(wù)人，將全部的財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人的抵押協(xié)議無(wú)效（4） 抵押期限超過(guò)抵押物保持期限的抵押物，則抵押協(xié)議無(wú)效（5） 將自己所有的財(cái)產(chǎn)以他人名義登記的，或事實(shí)上已實(shí)際占有并取得財(cái)物所有權(quán)的，只是未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)的財(cái)產(chǎn)，則申請(qǐng)法院查封、扣押。第5節(jié) 申請(qǐng)法院立案第一百二十三條人民法院應(yīng)當(dāng)保障

29、當(dāng)事人依照法律規(guī)定享有的起訴權(quán)利。對(duì)符合本法第一百一十九條的起訴，必須受理。符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案，并通知當(dāng)事人；不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出裁定書，不予受理；原告對(duì)裁定不服的，可以提起上訴。1、 立案所需要的文書材料1、 起訴狀2、 原告主體資格證明3、 授權(quán)委托書4、 證據(jù)5、 案件受理費(fèi)2、 法院立案的審查1、 關(guān)于原告資格的審查2、 被告資格的審查3、 訴訟請(qǐng)求及事實(shí)理由的審查關(guān)于起訴條件中的事實(shí)理由問(wèn)題，只要當(dāng)事人能夠證明本案所涉的證據(jù)形式，法院就應(yīng)當(dāng)依法受理。首先，事實(shí)和理由僅指證明本案發(fā)生的基本事實(shí)根據(jù)；其次，證明合法權(quán)益受到侵犯的事實(shí)理由可以是當(dāng)事人提供的直接證

30、據(jù)，也可以是能夠證明案件事實(shí)的其他間接證據(jù)。4、 受案范圍和管轄權(quán)的審查對(duì)本院沒(méi)有管轄權(quán)的案件，告知原告向有管轄權(quán)的法院起訴；原告堅(jiān)持起訴的，裁定不予以受理；立案后發(fā)現(xiàn)本院沒(méi)有管轄權(quán)，應(yīng)當(dāng)將案件移送有管轄權(quán)的法院。第一百二十四條人民法院對(duì)下列起訴，分別情形，予以處理：（一）依照行政訴訟法的規(guī)定，屬于行政訴訟受案范圍的，告知原告提起行政訴訟；（二）依照法律規(guī)定，雙方當(dāng)事人達(dá)成書面仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁、不得向人民法院起訴的，告知原告向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁；（三）依照法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由其他機(jī)關(guān)處理的爭(zhēng)議，告知原告向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)解決；（四）對(duì)不屬于本院管轄的案件，告知原告向有管轄權(quán)的人民法院起訴；（五）對(duì)判決、

31、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請(qǐng)?jiān)賹彛嗣穹ㄔ簻?zhǔn)許撤訴的裁定除外；（六）依照法律規(guī)定，在一定期限內(nèi)不得起訴的案件，在不得起訴的期限內(nèi)起訴的，不予受理；（七）判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件，判決、調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒(méi)有新情況、新理由，原告在六個(gè)月內(nèi)又起訴的，不予受理。代理應(yīng)訴和答辯第1節(jié) 答辯狀的撰寫與審查民事訴訟中的被告收到原告的起訴狀副本后，在法定期限內(nèi)，針對(duì)原告在訴狀中提出的事實(shí)、理由及訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行回答和辯駁，稱為第一審民事答辯狀。第一百二十五條人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起五日內(nèi)將起訴狀副本發(fā)送被告，被告應(yīng)當(dāng)在收到之日起十五日內(nèi)提出答辯狀。答辯狀應(yīng)當(dāng)

32、記明被告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式；法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)、聯(lián)系方式。人民法院應(yīng)當(dāng)在收到答辯狀之日起五日內(nèi)將答辯狀副本發(fā)送原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。第一審民事答辯狀具有下列特征：第一，必須是民事案件被告提出第二，必須在法定期限內(nèi)提出，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提出答辯狀。1、 答辯狀的格式要求1、 首部2、 答辯論點(diǎn)和論據(jù)，這是答辯狀的主要部分。分為就事實(shí)部分進(jìn)行答辯、就適用法律方面進(jìn)行答辯、提出答辯主張。（1） 就事實(shí)部分進(jìn)行答辯對(duì)原告訴狀中所寫的事實(shí)是否符合實(shí)際情況表示意見。如果所訴事

33、實(shí)全部不成立，就全部予以否定；部分不能成，就部分予以否定，提出符合客觀真實(shí)的事實(shí)來(lái)加以證明。就事實(shí)部分進(jìn)行論證，要著重列舉證據(jù)來(lái)證明原告訴狀中所述事實(shí)不能成立，并且要求反證確實(shí)、充分，不能憑空否認(rèn)原告訴狀中所述的事實(shí)。反面證據(jù)分為兩種，一種是直接與原告所提的證據(jù)相對(duì)抗的證據(jù)，另一種是足以否定原告所述事實(shí)的證據(jù)。（2） 就適用法律方面進(jìn)行答辯一是如果事實(shí)有出入，當(dāng)然就會(huì)引起適用法律上的改變，論證理由可以從簡(jiǎn)；二是事實(shí)沒(méi)有出入，而原告對(duì)實(shí)體法條理解錯(cuò)誤，以致提出不合法要求的，則可據(jù)理反駁；三是在程序方面，如果原告起訴違反民事訴訟法的規(guī)定，沒(méi)有具備引起訴訟發(fā)生和進(jìn)行的條件，則可適用程序法方面進(jìn)行反駁

34、。（3） 提出答辯主張?jiān)谔岢鍪聦?shí)、法律方面的答辯之后，引出自己的答辯主張，即對(duì)原告訴狀中的請(qǐng)求是完全不接受，或者部分不接受，對(duì)本案的處理依法提出自己的主張，請(qǐng)求法院裁判時(shí)予以考慮。3、 尾部和附項(xiàng)2、 答辯要點(diǎn)1、 在程序問(wèn)題答辯中應(yīng)該著重注意訴訟時(shí)效問(wèn)題訴訟時(shí)效問(wèn)題是訴訟雙方在訴訟問(wèn)題方面產(chǎn)生爭(zhēng)議較大的地方，如果能夠從時(shí)效的角度反駁對(duì)方的訴訟，這將最大限度的簡(jiǎn)化訴訟過(guò)程。對(duì)于訴訟時(shí)效問(wèn)題的答辯主要從以下幾個(gè)角度入手：（1） 訴訟時(shí)效的起算時(shí)間（2） 訴訟時(shí)效中斷、中止、延長(zhǎng)等情形2、 答辯應(yīng)堅(jiān)持以我為主的方針，避免為對(duì)方的觀點(diǎn)和邏輯所左右3、 答辯語(yǔ)言要簡(jiǎn)練、觀點(diǎn)要鮮明突出，避免長(zhǎng)篇大論（1

35、） 觀點(diǎn)要鮮明、有層次（2） 說(shuō)理要簡(jiǎn)練4、 應(yīng)當(dāng)進(jìn)行答辯以維護(hù)自身的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利3、 依據(jù)案情和法律提起反訴1、 反訴的概念及特征反訴是指在已經(jīng)開始的民事訴訟程序中，本訴的被告為抵消、動(dòng)搖或者吞并本訴原告的訴訟請(qǐng)求，保護(hù)自己的民事權(quán)利和合法權(quán)益，以本訴的原告為被告，向法院提出的和本訴具有一定牽連性的一種獨(dú)立的反請(qǐng)求。特征（1） 反訴對(duì)象具有特定性。反訴只能由本訴被告針對(duì)本訴原告向法院提起，實(shí)際上是變更本訴當(dāng)事人的相互地位，各自具有原、被告雙重身份（2） 反訴具有獨(dú)立性，不因本訴的撤回而終結(jié)。（3） 反訴目的具有對(duì)抗性（4） 反訴具有牽連性2、 反訴的提起（1） 反訴提起的形式反訴可以用

36、書面形式提起，也可以用言辭方式提起?？梢杂梅丛V狀的形式提出，也可以在答辯狀中提出；在開庭審理時(shí)還可以以言辭方式提出，但應(yīng)當(dāng)由書記員記入筆錄。（2） 反訴提起的條件反訴提起的條件可以分為實(shí)質(zhì)性條件和程序上的條件反訴的實(shí)質(zhì)性條件：一是符合訴的要素；二是與本訴有一定的牽連，能抵消本訴或使要訴失去作用。提起反訴在程序方面應(yīng)當(dāng)具備以下三個(gè)條件：A、 反訴符合起訴條件的規(guī)定；B、 反訴只能由本訴被告針對(duì)本訴原告和審理本訴的法院提起；C、 反訴沒(méi)有超過(guò)訴訟時(shí)效。D、 反訴與本訴必須具有相同性質(zhì)并適用同一訴訟程序。E、 反訴應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。（第一審舉證期限不少于15日）3、 反訴的處理（1） 對(duì)于不

37、符合反訴條件的，法院會(huì)根據(jù)不同情況，告知被告向有關(guān)部門申請(qǐng)解決或者向有管轄權(quán)的法院另行起訴、另行立案處理；（2） 對(duì)于符合反訴條件的，應(yīng)當(dāng)與本訴合并審理，在查清事實(shí)、分清是否責(zé)任的基礎(chǔ)上，與本訴一并作出處理。但應(yīng)注意的是：A、 在本訴發(fā)生移送管轄時(shí)，反訴隨之移送；B、 在共同訴訟的情況下，反訴可由一個(gè)或全體共同被告對(duì)一個(gè)或全體共同原告提起；C、 被告提出反訴后，應(yīng)交納反訴部分的訴訟費(fèi)用，但是如果被告在通知預(yù)交或者申請(qǐng)減、免、緩未獲得法院批準(zhǔn)，而仍不預(yù)交的，將裁定按自動(dòng)撤回反訴處理；D、 反訴受理后，有關(guān)反訴送達(dá)期間、反訴被告提交反訴答辯狀時(shí)間以及舉證期間都依照我國(guó)民事訴訟法和民事證據(jù)的若干規(guī)定

38、適用于對(duì)本訴被告的有關(guān)規(guī)定；E、 被告提出反訴后，本訴原告經(jīng)傳票傳喚后，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，對(duì)開本訴可以按撤訴處理；對(duì)于反訴則可以缺席判決。對(duì)于必須到庭的本訴被告，法院可以依法適用拘傳的有關(guān)規(guī)定；F、 反訴受理后，如反訴被告提出訴訟時(shí)效問(wèn)題，應(yīng)適用我國(guó)民事訴訟關(guān)于時(shí)效的有關(guān)規(guī)定；G、 宣判前，反訴原先申請(qǐng)撤回反訴的，是否準(zhǔn)許，應(yīng)由法院裁定；法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，反訴原告經(jīng)傳票傳喚，無(wú)正當(dāng)理由的拒不到庭的，可以缺席判決。H、 對(duì)于提起反訴的案件，本訴原告和反訴原告雙方的訴訟請(qǐng)求在審理中將同時(shí)審查判斷是否有理，能否勝訴，各自對(duì)對(duì)方享有何種權(quán)利，承擔(dān)何種義務(wù)。在最終的判決中將

39、判明本訴原告的訴訟請(qǐng)求是否有理，本訴被告向本訴原告是否負(fù)有義務(wù)及負(fù)有何種義務(wù)，接著判明反訴原告的訴訟請(qǐng)求是否有理，反訴被告向反訴原告是否負(fù)有義務(wù)及負(fù)有何種義務(wù)，如果雙方所訴均被支持，即相互負(fù)有義務(wù)，則需要進(jìn)一步判明雙方權(quán)利義務(wù)相抵后的結(jié)果。4、 正確適用反訴（1） 反訴的管轄權(quán)就地域管轄來(lái)說(shuō)，只要反訴請(qǐng)求的標(biāo)的不屬于法律規(guī)定的其他法院的專屬管轄，審理本訴的法院就可以受理，反訴成立。就級(jí)別管轄來(lái)說(shuō)，反訴與本訴均可一并由審理本訴的法院審理。（2） 提起反訴的時(shí)間：最遲在舉證期限屆滿前提出。第2節(jié) 管轄異議1、 管轄異議的相關(guān)規(guī)定合法擁有管轄權(quán)是法院正確地行使審判權(quán)的前提與基礎(chǔ)。管轄權(quán)異議，是指法院

40、受理案件后，當(dāng)事人依法提出該法院對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)的主張和意見。針對(duì)管轄權(quán)異議主要的法規(guī)包括：民事訴訟法第三十六條規(guī)定：人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送有管轄權(quán)的人民法院，受移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。最高法院1995年7月2日關(guān)于當(dāng)事人就級(jí)別管轄提出異議應(yīng)如何處理問(wèn)題的函明確規(guī)定：當(dāng)事人就級(jí)別管轄權(quán)提出管轄異議的，受訴法院應(yīng)認(rèn)真審查，確無(wú)管轄權(quán)的，應(yīng)將案件移送有管轄權(quán)的法院，并告知當(dāng)事人，但不作裁定。受訴法院拒不移送，當(dāng)事人向其上級(jí)法院反映情況并就此提出異議的，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查了解

41、，認(rèn)真研究，并作出相應(yīng)的決定，如情況屬實(shí)確有必要移送的，應(yīng)當(dāng)通知下級(jí)法院將案件移送有管轄權(quán)的法院；對(duì)下級(jí)法院拒不移送，作出實(shí)體判決的，上級(jí)法院應(yīng)當(dāng)以程序違法為由撤銷下級(jí)法院的判決，并將案件移送有管轄權(quán)的法院。2、 提出管轄權(quán)異議的條件異議權(quán)人提出管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：1、 是法院受理的案件，但未進(jìn)入實(shí)體審理；2、 提出管轄權(quán)異議的主體必須是本案的當(dāng)事人；3、 提出管轄權(quán)異議期間是15日。3、 管轄權(quán)異議中常見問(wèn)題的處理1、 被告可以提出管轄權(quán)異議，但在審判中，會(huì)遇到新追加的被告提出管轄權(quán)異議的情況。對(duì)此，應(yīng)根據(jù)不同的情況分別作出處理： 在普通的共同訴訟中，由于共同訴訟人對(duì)訴訟標(biāo)的沒(méi)有共

42、同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中任何一方的訴訟行為對(duì)其他共同訴訟人不發(fā)生法律效力。即普通的共同訴訟人具有訴訟獨(dú)立性的特點(diǎn)，新追加的被告有權(quán)提出本案的管轄權(quán)異議，法院對(duì)此異議應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。在必要的共同訴訟中，共同訴訟的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟標(biāo)的有共同的權(quán)利義務(wù)，其中一方的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對(duì)其他共同訴訟人發(fā)生法律效力。若先進(jìn)入訴訟的一方未對(duì)管轄權(quán)提出異議，則后進(jìn)入訴訟方提出異議的，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)此異議進(jìn)行審查；若先進(jìn)入訴訟一方對(duì)本案的管轄權(quán)提出異議而被法院裁定駁回，與后進(jìn)入訴訟的共同被告意愿一致，因而法院管轄權(quán)異議的裁定對(duì)后進(jìn)入訴訟的被告同樣具有法律效力，只需要告知其管轄權(quán)已經(jīng)確定即可。2、 有獨(dú)立請(qǐng)求

43、權(quán)的第三人是參加訴訟的當(dāng)事人，是本訴的當(dāng)事人，因而案件的管轄權(quán)應(yīng)依本訴確定。第3節(jié) 證據(jù)交換1、 證據(jù)交換的必要性相關(guān)司法解釋最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定第三十八條交換證據(jù)的時(shí)間可以由當(dāng)事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認(rèn)可，也可以由人民法院指定。 人民法院組織當(dāng)事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當(dāng)事人申請(qǐng)延期舉證經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證據(jù)交換日相應(yīng)順延。 第三十九條證據(jù)交換應(yīng)當(dāng)在審判人員的主持下進(jìn)行。 在證據(jù)交換的過(guò)程中，審判人員對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的事實(shí)、證據(jù)應(yīng)當(dāng)記錄在卷；對(duì)有異議的證據(jù)按照需要證明的事實(shí)分類記錄在卷并記載異議的理由。通過(guò)證據(jù)交換確定雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問(wèn)題。 1、 庭前交換

44、證據(jù)的目的：是為了固定證據(jù)，固定當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。2、 證據(jù)交換制度在民事訴訟中的作用（1） 有利于訴訟公正的強(qiáng)化。（2） 有利于訴訟民主的實(shí)現(xiàn)；（3） 有利于訴訟效率的提高；（4） 有利于訴訟成本的降低；（5） 有利于訴訟體系的完善。2、 時(shí)限與抗辯證據(jù)的提出1、 時(shí)限應(yīng)掌握下列舉證時(shí)限的基本點(diǎn)：（1） 法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書（2） 舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并由法院認(rèn)可。（3） 法院指定的期限第一審的不得少于15日，第二審的不得少于10日，自收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起算。（4） 當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)材料的，視為放棄舉證權(quán)利。

45、（5） 當(dāng)事人逾期提交證據(jù)的，法院不組織質(zhì)證；（6） 簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼臅r(shí)限，不受約束；（7） 當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求或提出反訴的，應(yīng)一并提交相應(yīng)的證據(jù)。對(duì)方當(dāng)事人可在原定舉證期限基礎(chǔ)上申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證時(shí)限。當(dāng)事人在答辯期內(nèi)提出管轄權(quán)異議的，舉證期限重新計(jì)算；管轄異議被駁回的，舉證時(shí)限重新確定。（8） 當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)證據(jù)確有困難的，應(yīng)在舉證期限屆滿前，向法院提出延期舉證申請(qǐng)。法院將書面答復(fù)是否準(zhǔn)予當(dāng)事人順延或另行指定舉證期限。（9） 庭前交換證據(jù)原則上采用當(dāng)事人雙方同時(shí)到庭交換方式。對(duì)案情簡(jiǎn)單、證據(jù)單一的案件，可以采取送達(dá)的方式進(jìn)行證據(jù)交換。到庭交換證據(jù)時(shí)，對(duì)當(dāng)事人無(wú)異議的事實(shí)、證據(jù)記錄在卷，

46、庭審時(shí)就不再對(duì)此證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證；對(duì)有異議的證據(jù)，將在證據(jù)交換筆錄，并詳細(xì)記明異議理由。通過(guò)證據(jù)交換，確定雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的主要問(wèn)題。證據(jù)交換筆錄應(yīng)當(dāng)經(jīng)當(dāng)事人簽字認(rèn)可。2、 抗辯證據(jù)是指原、被告在舉證期限內(nèi)提供的用于反駁對(duì)方的證據(jù)。當(dāng)事人收到對(duì)方交換的證據(jù)后提出的反駁并要求提交新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)即口頭或書面向法院提出申請(qǐng)延長(zhǎng)舉證時(shí)限，并在雙方協(xié)商并由法院認(rèn)可或法院指定的時(shí)限內(nèi)提出新的證據(jù)。當(dāng)事人若無(wú)新證據(jù)的，法院將不再安排庭前交換證據(jù)；當(dāng)事人若舉出反駁對(duì)方新證據(jù)的，法院應(yīng)安排當(dāng)事人在重新指定的舉證期限屆滿炎日到庭進(jìn)行證據(jù)交換，或直接送達(dá)對(duì)方當(dāng)事人，由其提出質(zhì)證意見。3、 律師參與證據(jù)交換程序需要注意的事

47、項(xiàng)1、 證據(jù)交換適用的是普通審判程序2、 證據(jù)交換非庭審質(zhì)證3、 證據(jù)交換不等同于開庭審理4、 證據(jù)交換時(shí)傳喚當(dāng)事人的方式證據(jù)交換的進(jìn)行，即可以是當(dāng)事人的申請(qǐng)，也可以是法院決定。若法院決定交換證據(jù)，則應(yīng)采用傳票當(dāng)事人，否則無(wú)法認(rèn)定當(dāng)事人怠于或拒不交換證據(jù)的事實(shí)。5、 經(jīng)交換當(dāng)事人無(wú)異議的證據(jù)，不需要重新庭審質(zhì)證6、 證據(jù)交換時(shí)可以通知證人出庭作證第5章 民事證據(jù)的收集和審查判斷民事訴訟中的事實(shí)是指對(duì)已經(jīng)發(fā)生過(guò)的事實(shí)的認(rèn)定。事實(shí)的基本要素有兩個(gè)方面：自然要素和法律擬制要素1、 自然要素自然要素是每個(gè)案件都必須具備的因素，包括行為人、動(dòng)機(jī)、時(shí)間、地點(diǎn)、手段、后果七要素。案件自然事實(shí)各要素共同構(gòu)成一

48、個(gè)完整的案件事實(shí)，又各自決定了自身的重要意義和特殊作用，缺少任何一個(gè)要素，這一案件事實(shí)就不可能成立。2、 法律擬制要素通過(guò)法律規(guī)范提出的認(rèn)定事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)就是法律擬制要素，雖然某些事情是客觀存在的，但是達(dá)不到法律規(guī)范的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，仍然不能構(gòu)成法律要求的事實(shí)，因而也不應(yīng)受到法律的制約。 證據(jù)規(guī)則是律師從事民事訴訟應(yīng)當(dāng)爛熟于心的，對(duì)其準(zhǔn)確的理解和把握往往決定著正確的訴訟方向。第1節(jié) 當(dāng)事人陳述的取得 第七十五條人民法院對(duì)當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。 當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院根據(jù)證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)。1、 辨析當(dāng)事人陳述當(dāng)事人陳述是指訴訟當(dāng)事人就他們所知悉、理解和記憶有關(guān)案件的事實(shí)情況，向法院所作的陳述。并不是當(dāng)事人的任何陳述都是證據(jù)，都 能起證據(jù)的作用。只有當(dāng)事人關(guān)于案件事實(shí)的陳述才屬民事訴訟中確定案件事實(shí)的證據(jù)。有關(guān)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求的說(shuō)明和案件處理方式的意見，對(duì)證據(jù)質(zhì)辯意見以及對(duì)事實(shí)的法律評(píng)斷和法律適用的意見，不屬于當(dāng)事人陳述。民事訴訟當(dāng)事人陳述具有真實(shí)性、虛假性和爭(zhēng)辯性三大基本特點(diǎn)。2、 當(dāng)事人陳述的種類及取得方式根據(jù)當(dāng)事人陳述的性質(zhì)不同，可分為確認(rèn)性陳述、否認(rèn)性陳述、承認(rèn)性陳述。1、 承認(rèn)性陳述，即當(dāng)事人一方對(duì)他方所主張的不利于已的事實(shí)承認(rèn)其為真實(shí)意思表示。在訴訟中的一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)