建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理

1、精品資料建設(shè)工程施工合同糾紛案件常見問題整理一、被掛靠施工單位對掛靠人的對外債務(wù)如何承擔(dān)問題各地法院觀點 福建高級人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答 3、問：被掛靠單位 (出借名義的建筑施工企業(yè) )是否應(yīng)對掛靠人在施工過程中的轉(zhuǎn)包、 購買施工材料等行為承擔(dān)責(zé)任 ?答：掛靠人以自已的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同，實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時明知掛靠的事實，并起訴要求掛靠人承

2、擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見 (蘇高法審委 200826 號)25、掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇高院建設(shè)工程施工合同案件審理指南施工企業(yè)仍應(yīng)對掛靠的實際承包人在工程項目上的行為負責(zé)，實務(wù)中目前普遍的做法是施工企業(yè)與掛靠的實際承包人對外承擔(dān)連帶責(zé)任。廣東省高級人民法院全省民事審判工作會議紀要（粵高可編輯精品資料法【 2012】 240 號） 16.借用資質(zhì)的實際施工人以自己的名義獨立向第三人購買建筑材料等商品的，出借資質(zhì)方無需對實際施工人的欠付貨款承

3、擔(dān)民事責(zé)任。北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)北京市高級人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行） 47.在建筑行業(yè)的掛靠經(jīng)營中，掛靠者以被掛靠者的名義從事對外經(jīng)濟活動的，被掛靠者是否承擔(dān)民事責(zé)任？合同相對人同時起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對人對于掛靠事實不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對人對于掛靠事實明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補充的民事責(zé)任。合同相對人只起訴被掛靠者的，被掛靠者對外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對掛靠者享有追償權(quán)。二、如何認定掛靠關(guān)系 各地高院觀點 北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難

4、問題的解答 2、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （以下簡稱解釋 ）第一條第（二）項規(guī)定的“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義”承攬建設(shè)工程（即“掛靠” ）具體包括哪些情形？具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為解釋規(guī)定的“掛靠”行為：（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑施工企業(yè)的名義承可編輯精品資料攬工程；（ 2）資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（ 3）不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；（ 4）有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)

5、營、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)合同糾紛案件的暫行規(guī)定9.有下列情形之一，并以被掛靠建筑企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效：（ 1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（ 2）資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；（ 3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認定為沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程 (即通常所

6、稱的“掛靠” )：(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程 ;(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)可編輯精品資料以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程 ;(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程 ;(四)有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。第五條承包人之間具有下列情形之一的，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠” ：(一 ) 相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的;(二 )無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的;(三 )無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的

7、;(四 )法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（一） 4同時符合下列情形的，應(yīng)認定為掛靠經(jīng)營，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：(1)實際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級；(2)實際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機構(gòu)、施工隊或者項目部等形式對外開展經(jīng)營活動，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動或聘用手續(xù)；(3)實際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟責(zé)任山東高院2005 年紀要承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)

8、部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者可編輯精品資料將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認定為無效。三、施工方借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。注 合同既然無效， 則不存在違約責(zé)任的問題。法律依據(jù) 中華人民共和國建筑法第十二條 從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)具備下列條件： (一 )有符合國家規(guī)定的注冊資本；(二 )有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員；(三 )有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備； (四 )法律、

9、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件 第二十六條 承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、 營業(yè)執(zhí)照， 以本企業(yè)的名義承攬工程。 中華人民共和國合同法 第五十二條： “有下列情形之一的，合同無效： (五 )違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第一條： “建設(shè)工程施工合同具有下列情形之可編輯精品資料一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法五十二條第(五 )項的規(guī)定

10、，認定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。四、合同無效后，案涉工程款如何計算根據(jù)合同法第五十八條“合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)，不能返還或沒有返還的必要的，應(yīng)當(dāng)折價補償”之規(guī)定，由于施工方的勞動和建筑材料實際上已經(jīng)物化在案涉工程中，因此應(yīng)當(dāng)采用折價補償?shù)姆绞?。有兩種折價補償方式，一是以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過鑒定確定建設(shè)工程價值，另一種則是參照合同約定結(jié)算工程價款。最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋考慮到參照合同約定結(jié)算工程價款的折價補償?shù)姆绞讲粌H符合雙方當(dāng)事人在訂立合同時的真實意思，而且還可以節(jié)省鑒定費用，提高訴訟效率，故確立了參照合同約定

11、結(jié)算工程價款的折價補償原則。注 施工方要求支付工程款的前提條件是工程經(jīng)竣工驗收合格。施工方負有證明其所作工程經(jīng)竣工驗收合格的責(zé)任。注 工程僅完成部分的，應(yīng)按照實際完成的工程量以合同約定的結(jié)算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應(yīng)參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算。參考案例 （ 2011）民提字第 235 號法律依據(jù) 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二條建設(shè)工程施工合同無可編輯精品資料效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。第三條 建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理： （一）修

12、復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。中華人民共和國合同法第五十八條 合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。五、施工方要求可以要求發(fā)包方返還履約保證金根據(jù)中華人民共和國合同法 第五十八條 “合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，實際施工人可以要求發(fā)包方返

13、還履約保證金。注 合同中關(guān)于履約保證金利息如何計算，有約定的按約定；無約定的，施工方可以要求發(fā)包方從施工方起訴之日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計付。六、發(fā)包方可以要求施工方返還多付的工程款并支付利息根據(jù)中華人民共和國合同法第五十八條“合同無效或者可編輯精品資料被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還”之規(guī)定，發(fā)包方實際上已墊付了全部工程款且施工方實際占有資金，然而施工方僅完成了部分工程。根據(jù)公平原則，施工方應(yīng)向發(fā)包方返還多墊付工程款并支付資金占用利息。多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日。若施工方起訴時并未竣工， 則應(yīng)從施工方起訴之日，按中國人民銀行規(guī)定的同期同類貸

14、款利率計付多支付的工程款的利息。 參考案例 （2011）民提字第 235 號七、掛靠人向被掛靠企業(yè)支付一定的費用，借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，對外以被掛靠企業(yè)名義簽訂合同，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任注 掛靠人與被掛靠企業(yè)對第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實踐所接受。第一，被掛靠企業(yè)為自身利益在明知掛靠想行為違法的情況下仍允許掛靠人以其名義與第三人訂立合同，使得第三人做出了錯誤的意思表示（在沒有證據(jù)證明第三人明知掛靠關(guān)系的情況下，應(yīng)當(dāng)認為第三人是基于被掛靠企業(yè)的信用與資質(zhì)才與掛靠方進行交易的），該行為嚴重違反誠實信用原則， 從保護善意第三人， 維護市場經(jīng)濟秩序的角度看，承擔(dān)連帶責(zé)任是正確的、合理的；第二，判決

15、被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任才能更好地實現(xiàn)司法裁判的社會效果，從而有效引導(dǎo)建設(shè)施工企業(yè)合法從事建設(shè)施工活動；第三，被掛靠企業(yè)為自身利益將信用、資質(zhì)“出借”給沒有可編輯精品資料資質(zhì)的其他民事主體，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此產(chǎn)生的風(fēng)險。因此，被掛靠企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。注 如果掛靠人參與工程后，僅僅是借用被掛靠企業(yè)資質(zhì)，被掛靠企業(yè)實際未參與工程，掛靠人對外仍以自己的名義與第三人簽訂合同，第三人也無證據(jù)證明被掛靠企業(yè)從中有獲取了利潤。應(yīng)當(dāng)認為第三人在簽訂合同時信賴的主體是掛靠人而非被掛靠企業(yè)，第三人與被掛靠企業(yè)之間不存在直接的法律關(guān)系。 因此，被掛靠企業(yè)無需承擔(dān)連帶責(zé)任。參考案例 （ 2013）民申字第 1538 號八、發(fā)包方只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十六條 實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施