基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法解讀

1、基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法 解讀摘要：被業(yè)界稱譽為PPP基本法的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（以下簡稱辦法），業(yè)經(jīng)國務(wù)院2015年4月21日常務(wù)會議通過，由國家發(fā)展和改革委員會等六部委于4月25日聯(lián)合發(fā)布。辦法提出，在能源、交通、水利、環(huán)保、市政等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域開展特許經(jīng)營，以鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)運營，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率，保護特許經(jīng)營者合法權(quán)益，保障社會公共利益和公共安全，促進(jìn)經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展。辦法與大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新形成經(jīng)濟發(fā)展“雙引擎”。一、辦法出臺背景說到辦法，首先要提到與之密切相關(guān)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（建設(shè)部令第126號，

2、2004年5月1日起施行）。從嚴(yán)格的法律意義上說，它是規(guī)范市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的一個規(guī)范性文件，從法律效力上講無法約束地方政府。近年來，國家發(fā)改委、財政部發(fā)布了關(guān)于推廣運用政府和社會資本合作模式有關(guān)問題的通知，政府和社會資本合作模式操作指南（試行）、關(guān)于政府和社會資本合作示范項目實施有關(guān)問題的通知、關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知、政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引、關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見等規(guī)范指導(dǎo)政府和社會資本合作（以下簡稱“PPP”）的法律文件，許多省市也出臺了與自身實際情況相匹配的PPP意見。需要強調(diào)的是，與上述法律文件相比，該辦法法律效力是最高的。

3、目前，社會資本介入PPP項目依然非常謹(jǐn)慎，項目簽約率低。有分析機構(gòu)統(tǒng)計稱，自2014年9月以來，34個省市區(qū)地方政府共推出總額約1.6萬億的PPP項目。但到目前為止，真正簽約的大約為2100億，僅占總額的約13%。可以說，辦法是在當(dāng)前我國經(jīng)濟下行壓力依然較大、地方政府性債務(wù)亟待清理、國企改革深入推進(jìn)以及民間投資活力不足的大背景下推出，為激活社會資本、鼓勵社會化融資的一項有力舉措。二、辦法核心內(nèi)容歸納基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營（以下簡稱“特許經(jīng)營”）內(nèi)涵。指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施

4、和公用事業(yè)并獲得收益， 提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。特許經(jīng)營實施主體?？h級以上人民政府。特許經(jīng)營授權(quán)對象。中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織。（包括PPP模式中與政府合作的社會資本的法人、組織）特許經(jīng)營范圍。中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域。特許經(jīng)營方式。PPP模式下，可以有BOT模式（建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）、BOOT模式（建設(shè)-擁有-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓）BTO模式(建設(shè)-轉(zhuǎn)讓-擁有)以及國家規(guī)定的其他方式。特許經(jīng)營期限。最長不超過30年，對于投資規(guī)模大、 回報周期長的特許經(jīng)營項目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況另行約定。政府承諾禁

5、忌?？梢跃头乐共槐匾耐惛偁幮皂椖拷ㄔO(shè)、必要合理的財政補貼、有關(guān)配套公共服務(wù)和基礎(chǔ)設(shè)施的提供等內(nèi)容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項。補償方式?？捎烧峁┛尚行匀笨谘a助，包括政府授予特許經(jīng)營項目相關(guān)的其它開發(fā)經(jīng)營權(quán)益。需要政府提供可行性缺口補助的特許經(jīng)營項目，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照預(yù)算法規(guī)定，綜合考慮政府財政承受能力和債務(wù)風(fēng)險狀況，合理確定財政付費總額和分年度數(shù)額，并與政府年度預(yù)算和中期財政規(guī)劃相銜接，確保資金撥付需要。三、辦法特點（一）權(quán)威性強辦法由國家發(fā)改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部及央行等六部委聯(lián)合發(fā)布，是真正意義上的PPP首部部門規(guī)章，相比之前建設(shè)部的市

6、政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法、發(fā)改委的關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見，財政部的政府和社會資本合作模式操作指南（試行）以及省市出臺的PPP意見等法律文件，法律效力等級增加，能夠起到相應(yīng)的約束作用。并且，在4月21日國務(wù)院常務(wù)會議，對辦法定位有明確表述是重要的改革和制度創(chuàng)新，增加公共產(chǎn)品和服務(wù)供給，與大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新形成經(jīng)濟發(fā)展“雙引擎”。 這個定位將特許經(jīng)營上升到國家戰(zhàn)略層面，賦予了辦法一定的政策約束力。（二）界定明細(xì)首先對特許經(jīng)營的范圍做了明確的界定，即中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域。還有一些量化指標(biāo)的界定。辦法第六條中規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施

7、和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限最長應(yīng)當(dāng)不超過30年，但對于投資規(guī)模大、回報周期長的特許經(jīng)營項目可根據(jù)實際情況另行約定。30年的上限主要是考慮到基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)項目一般規(guī)模大、周期長、盈利慢，以此來保障參與的企業(yè)能夠有充分的時間運營，之后再交歸國家。同時，規(guī)定也額外考慮了對部分特殊的特許經(jīng)營項目適當(dāng)放寬限制。辦法還明確提出政府政策性、開發(fā)性金融機構(gòu)為特許經(jīng)營項目專設(shè)的信貸“綠色通道”。辦法第二十三條中規(guī)定，政府政策性、開發(fā)性金融機構(gòu)可以給予特許經(jīng)營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達(dá)30年。此項規(guī)定與之前國家發(fā)改委與國家開發(fā)銀行聯(lián)合印發(fā)的相關(guān)文件相吻合，延長貸款期限可以有效緩解投資人

8、壓力，是一個非常重要的支持措施。（三）開拓創(chuàng)新性辦法的創(chuàng)新性首先體現(xiàn)在它對特許經(jīng)營項目投資者的財產(chǎn)權(quán)和投資收益的強有力保護。過去政府在吸引社會資本進(jìn)入基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域方面的手段，更多地是依靠發(fā)布紅頭文件和各項政策指南。但是依靠這種政策性文件的方式來吸引社會投資的效果并不理想，原因就在于政策并不能很好地保護財產(chǎn)權(quán)，從而讓投資者對投資所產(chǎn)生的收益能否得到有力保證產(chǎn)生懷疑和不確定性。此辦法法律效力層級相對較高，能夠為投資人的財產(chǎn)權(quán)和投資收益提供有力保障。其次，辦法的出臺是將行政協(xié)議納入到行政訴訟受案范圍的具體實踐。此前我國長期將社會資本與政府公共事業(yè)之間的特許經(jīng)營關(guān)系當(dāng)作民事合同關(guān)系來對待，而

9、法院的民事審判無法解決行政職權(quán)的問題，從而讓行政合同關(guān)系的理順缺乏有效通道。2014年11月通過的修訂后的行政訴訟法的修改改變了這一狀況，明確將行政協(xié)議納入到行政訴訟的受案范圍里。辦法第五十一條中也明確規(guī)定，特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。最后，辦法中包含了許多與當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展趨勢相契合的創(chuàng)新性措施。如辦法第二十四條中規(guī)定，國家鼓勵特許經(jīng)營項目采用成立私募基金，引入戰(zhàn)略投資者，發(fā)行企業(yè)債券、項目收益?zhèn)⒐緜?、非金融企業(yè)債務(wù)融資工具等方式拓寬投融資渠道。四、辦法實施意義、（一）強化信貸、融資支持，制度創(chuàng)新激活社

10、會資本辦法提到了一些創(chuàng)新的融資模式，允許對特許經(jīng)營項目開展預(yù)期收益質(zhì)押貸款，鼓勵以設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供項目資本金，支持項目公司成立私募基金，發(fā)行項目收益票據(jù)、資產(chǎn)支持票據(jù)、企業(yè)債、公司債等拓寬融資渠道。辦法中提供的多種融資方式，為地方政府在具體操作層面提供了很大的空間。其中，產(chǎn)業(yè)基金是近年來各地實踐的一種投融資方式，不同于地方債券發(fā)行和PPP模式，具有很強的探索性和創(chuàng)新性。最近地方政府熱推的城鎮(zhèn)化建設(shè)基金，就和辦法中提到產(chǎn)業(yè)基金密切相關(guān)。融資渠道的多元化在一定程度上降低了社會資本參與的門檻，為社會資本進(jìn)入特許經(jīng)營項目指明多種渠道，將全方位激發(fā)社會資本的參與熱度和活力。此外，辦法還提供了個

11、性化的信貸支持。辦法第二十三條中規(guī)定，政策性、開發(fā)性金融機構(gòu)可以給予特許經(jīng)營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達(dá)30年。信貸“綠色通道”將大大緩解特許經(jīng)營項目投資者的資金壓力，減少投資者顧慮，增強投資信心，對于引入大量社會資本大有裨益。（二）促進(jìn)PPP模式推廣，提升公共產(chǎn)品和服務(wù)供給效率在基建投資領(lǐng)域，地方政府擔(dān)當(dāng)主力軍的角色。但2014年國務(wù)院關(guān)于加強地方政府性債務(wù)管理的意見發(fā)布后，地方政府融資能力大幅受限，不能再發(fā)行城投債或融資平臺貸款，目前只能通過發(fā)行地方政府債和PPP來融資。鑒于地方政府債規(guī)模有限，PPP將是地方政府維系基建投資增速的重要融資方式，PPP模式的推廣難以

12、回避。自去年以來，國家就力推PPP，而特許經(jīng)營就是PPP的重要實現(xiàn)方式。但在PPP模式已被確立為地方政府化解資金壓力重要抓手的情況下，由于缺少明確的法律規(guī)范支撐，社會資本進(jìn)入市政、交通、水利、環(huán)保等基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的進(jìn)程仍然面臨眾多規(guī)范性難題。該辦法的出臺可以看作是推進(jìn)PPP模式的重要制度設(shè)計，從某種程度上看，是一項促進(jìn)PPP模式發(fā)展的配套制度。辦法作為PPP的重要實現(xiàn)形式，為政府和社會資本合作提供實現(xiàn)路徑，將鼓勵和引導(dǎo)社會資本參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)運營，引入更多市場競爭元素，提高公共服務(wù)質(zhì)量和效率。（三）規(guī)范政府行為，進(jìn)一步厘清政企邊界社會資本很關(guān)心政府和項目企業(yè)之間的關(guān)系能否理清

13、，辦法通過雙方書面簽訂的特許經(jīng)營協(xié)議，厘清政府和企業(yè)的邊界，促進(jìn)社會資本參與到壟斷行業(yè)的投資、建設(shè)、運營、管理中來。在政府層面，辦法強調(diào)了兩點：一是政府履約，強調(diào)了政府信用。辦法第三十六條中規(guī)定，因法律、行政法規(guī)修改，或者政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預(yù)期利益應(yīng)當(dāng)給予特許經(jīng)營者相應(yīng)補償。此舉在政府履約責(zé)任方面做了約定，有利于督促政府在制定法規(guī)、政策時審慎考慮對特許經(jīng)營活動的影響，一定程度上能減少政府對特許經(jīng)營活動的不良干預(yù)。二是嚴(yán)格監(jiān)督，強調(diào)對特許經(jīng)營項目的監(jiān)管。辦法第四十一條規(guī)定，縣級以上審計機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法對特許經(jīng)營活動進(jìn)行審計；第四十四條中規(guī)定，社會公眾有權(quán)對特許經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督，向有關(guān)監(jiān)管部門投訴

14、，或者向?qū)嵤C構(gòu)和特許經(jīng)營者提出意見建議；第四十五條中規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將特許經(jīng)營有關(guān)政策措施、特許經(jīng)營部門協(xié)調(diào)機制組成以及職責(zé)等信息向社會公開。特許經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)公開有關(guān)會計數(shù)據(jù)、財務(wù)核算和其他有關(guān)財務(wù)指標(biāo)，并依法接受年度財務(wù)審計。這表明，辦法對特許經(jīng)營活動的監(jiān)督采取了財務(wù)審計監(jiān)督、履職監(jiān)督和輿論監(jiān)督相結(jié)合的方式。在社會資本層面，辦法明確特許經(jīng)營者取得的特許經(jīng)營權(quán)受法律保護，任何單位或者個人不得違反法律法規(guī)和本辦法規(guī)定，收回和限制特許經(jīng)營者的特許經(jīng)營權(quán)，不得干涉特許經(jīng)營者根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和特許經(jīng)營協(xié)議開展的經(jīng)營活動。五、辦法亮點（一）特許經(jīng)營期限辦法第六條中規(guī)定，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)

15、營期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務(wù)需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。特許經(jīng)營期限值的設(shè)定既明確又具有適度調(diào)整空間。30年的限定考慮到了基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目的行業(yè)特點、項目生命周期、投資回收期和融資手段等各類因素，但對于投資規(guī)模大、回報周期長的特許經(jīng)營項目則可放寬經(jīng)營年限。（二）信貸差異化支持辦法第二十三條中規(guī)定，國家鼓勵金融機構(gòu)為特許經(jīng)營項目提供財務(wù)顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務(wù)。政策性、開發(fā)性金融機構(gòu)可以

16、給予特許經(jīng)營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達(dá)30年。2015年3月10日，國家發(fā)改委和國家開發(fā)銀行聯(lián)合發(fā)布了關(guān)于推進(jìn)開發(fā)性金融支持政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知。其中規(guī)定，在監(jiān)管政策允許范圍內(nèi)，給予PPP項目差異化信貸政策，對符合條件的項目，貸款期限最長可達(dá)30年，貸款利率可適當(dāng)優(yōu)惠。從規(guī)定條款的相似性來看，辦法考慮到了政策的關(guān)聯(lián)性，與之前的國家政策相契合，共同構(gòu)成PPP法律法規(guī)體系。從政策實施的實際意義來講，“貸款期限最長可達(dá)30年”的規(guī)定是從基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的實際特點出發(fā)，充分考慮到特許經(jīng)營投資者利益、運營周期、公眾利益的一個可實際操作的政策亮點。（三）融資模

17、式創(chuàng)新辦法第二十四條中規(guī)定，國家鼓勵通過設(shè)立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供特許經(jīng)營項目資本金。鼓勵特許經(jīng)營項目公司進(jìn)行結(jié)構(gòu)化融資，發(fā)行項目收益票據(jù)和資產(chǎn)支持票據(jù)等。國家鼓勵特許經(jīng)營項目采用成立私募基金，引入戰(zhàn)略投資者，發(fā)行企業(yè)債券、項目收益?zhèn)?、公司債券、非金融企業(yè)債務(wù)融資工具等方式拓寬投融資渠道。站在金融機構(gòu)的角度，金融機構(gòu)的貸款需要放出去。站在地方政府的角度，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)建設(shè)需要資金，這二者之間的橋梁，就是特許經(jīng)營模式。但將創(chuàng)新性金融方式運用到特許經(jīng)營活動實踐中需要慢慢探索，不是一蹴而就的。環(huán)保行業(yè)（包括自來水、污水處理項目，垃圾處理項目等）特許經(jīng)營實踐其實走在了其他行業(yè)的前面，從建設(shè)部推行

18、市政公共事業(yè)特許經(jīng)營開始，環(huán)保行業(yè)特許經(jīng)營得到了大力發(fā)展的。上述提到的一些金融創(chuàng)新模式，在環(huán)保行業(yè)都有案例，如收費權(quán)質(zhì)押、收費許可背書等。辦法中的預(yù)期收益質(zhì)押貸款、產(chǎn)業(yè)基金股權(quán)投資、項目公司設(shè)立私募基金等等創(chuàng)新融資模式，延續(xù)了國務(wù)院關(guān)于創(chuàng)新重點領(lǐng)域投融資機制鼓勵社會投資的指導(dǎo)意見的提法，與其精神一脈相承。（四）行政審批“綠色通道”辦法第二十二條中規(guī)定，特許經(jīng)營者根據(jù)特許經(jīng)營協(xié)議，需要依法辦理規(guī)劃選址、用地和項目核準(zhǔn)或?qū)徟仁掷m(xù)的，有關(guān)部門在進(jìn)行審核時，應(yīng)當(dāng)簡化審核內(nèi)容，優(yōu)化辦理流程，縮短辦理時限，對于本部門根據(jù)本辦法第十三條出具書面審查意見已經(jīng)明確的事項，不再作重復(fù)審查。辦法對于特許經(jīng)營項目相

19、關(guān)行政審批手續(xù)的規(guī)定也與國家發(fā)改委和國家開發(fā)銀行在2015年3月10日聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于推進(jìn)開發(fā)性金融支持政府和社會資本合作有關(guān)工作的通知有異曲同工之妙。其中規(guī)定，“建立綠色通道，加快PPP項目貸款審批”。審批流程的簡化將為特許經(jīng)營項目的落地掃除一些阻礙，也有利于規(guī)范政府行政行為，從制度設(shè)計上避免“尋租”行為的發(fā)生，保證了特許經(jīng)營模式持續(xù)健康發(fā)展?？梢哉f，這一規(guī)定對于特許經(jīng)營活動具有制度兜底的作用。 （五）預(yù)期收益質(zhì)押貸款辦法第二十三條中規(guī)定，探索利用特許經(jīng)營項目預(yù)期收益質(zhì)押貸款，支持利用相關(guān)收益作為還款來源。一位曾參與特許經(jīng)營法立法過程的PPP專家對經(jīng)濟觀察報表示，允許預(yù)期收益質(zhì)押貸款為PPP項

20、目的融資創(chuàng)造了條件，意味著項目的債務(wù)不會被放進(jìn)母公司的資產(chǎn)負(fù)債表里。在國企負(fù)債率很高的當(dāng)下，這有利于國企尤其是央企做更多優(yōu)質(zhì)項目，而不會受經(jīng)濟下滑的影響。（六）信用記錄制度辦法第五十六條中規(guī)定，縣級以上人民政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對特許經(jīng)營者及其從業(yè)人員的不良行為建立信用記錄，納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。對嚴(yán)重違法失信行為依法予以曝光，并會同有關(guān)部門實施聯(lián)合懲戒。信用制度的建立，一方面是對特許經(jīng)營者及其從業(yè)人員行為的制約和監(jiān)督；另一方面是為了保護公眾的利益。信用信息共享交換平臺將會對特許經(jīng)營者及其從業(yè)不良行為進(jìn)行記錄，這將會影響特許經(jīng)營者的品牌信譽、企業(yè)誠信度、企業(yè)貸款信用評級、企業(yè)經(jīng)營狀況等

21、，對特許經(jīng)營者后續(xù)的運營發(fā)展產(chǎn)生巨大影響，嚴(yán)重的甚至導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營行為無法展開。（七）爭議解決機制辦法第五十一條中規(guī)定，特許經(jīng)營者認(rèn)為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。辦法沒有規(guī)定特許經(jīng)營下的民事訴訟或者仲裁這樣的爭議解決機制，而是將特許經(jīng)營下的行政機關(guān)行為視為行政監(jiān)督管理方面的行為。這樣的規(guī)定，與即將于5月1日實施的新行政訴訟法的規(guī)定是一致的，后者第十二條規(guī)定的受案范圍包括“認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的”公民、法人或者其他組織提起的訴訟。然而，這樣的規(guī)定，與由財政部政府和社會資本合作模式操作指南“在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達(dá)成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟”的規(guī)定是不同的?？偟膩碚f，這項規(guī)定保證了投資者受到政府侵害時的法律救濟，對于特許經(jīng)營授予的行政行為，投資者可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。六、辦法實施展望辦法既明確了特許經(jīng)營的范圍、主體和程序，又配套了投資、價格和財政補貼的政策，并對厘清各方責(zé)任保證合約的順利實施，給予了制度性支撐。對于擴大民間投資領(lǐng)