《員工不勝任企業(yè)怎么辦》.doc

員工不勝任，企業(yè)怎么辦關(guān)于員工“不能勝任工作”該如何認(rèn)定，認(rèn)定后如何處理，據(jù)此解除勞動合同需注意哪些問題，不能勝任與末位淘汰、嚴(yán)重違紀(jì)、嚴(yán)重失職、不符合錄用條件等都有哪些區(qū)別，這些都是困擾企業(yè)的難題，如果對此認(rèn)識不清、處理不當(dāng)，無疑將會面臨很大的法律風(fēng)險。勞動合同法第40 條規(guī)定，勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位應(yīng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。從這一規(guī)定來看，勞動者不能勝任工作的，用人單位有單方調(diào)崗的權(quán)利，而且對于調(diào)崗后仍不能勝任工作的，用人單位還有單方面解除勞動合同的權(quán)利。但在實踐中應(yīng)用這一條款時，用人單位還需注意很多細(xì)節(jié)，否則不當(dāng)?shù)牟僮鲗o自己帶來很大的法律風(fēng)險。怎樣才算不能勝任工作關(guān)于員工“不能勝任工作”的界定和應(yīng)對處理，在管理實踐中著實困擾著不少H R專業(yè)人員，許多企業(yè)是僅憑直接上司的感覺而認(rèn)定勞動者不能勝任工作，顯然這樣做一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)必定敗訴。因此，如何界定“不能勝任工作”是用人單位首先必須理清的問題。原勞動部關(guān)于勞動法若干條文的說明中對“不能勝任工作”表述為：“不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成?！笨梢?，這里所說的“定額標(biāo)準(zhǔn)”、“任務(wù)”、“工作量”等表述，都是工作結(jié)果性質(zhì)的概念。因此，在實踐中不少企業(yè)以勞動者“缺乏團隊協(xié)作精神”、“不符合企業(yè)文化要求”等為由認(rèn)定其不能勝任工作，難以獲得裁判部門的支持。這一點有別于試用期內(nèi)不符合錄用條件的規(guī)定，因為錄用條件可以跟工作結(jié)果無關(guān)，是可以針對員工的綜合素質(zhì)而設(shè)定的。由此可見，既然不能勝任是從工作結(jié)果的角度衡量的，那么要界定“不能勝任工作”，首先需要事先設(shè)定工作任務(wù)指標(biāo)，然后進行考核以確定結(jié)果，這樣的界定才容易被裁判部門認(rèn)可。如何設(shè)置工作指標(biāo)工作任務(wù)指標(biāo)可以結(jié)合崗位和工種等實際情況來設(shè)定。為了舉證方便，筆者建議用人單位在設(shè)計工作任務(wù)指標(biāo)時要有具體的和量化的要求。具體可以從以下幾個角度來設(shè)計：一是工作量指標(biāo)。對基層員工，尤其是計件工，這樣的指標(biāo)較為可行；對銷售人員也可以采取此類指標(biāo)，比如每月完成多少客戶的拜訪，每月新開發(fā)多少客戶等等。二是工作品質(zhì)指標(biāo)。例如產(chǎn)品不良率、報廢率的控制指標(biāo)，投訴數(shù)量的控制指標(biāo)，工作差錯的控制指標(biāo)等，這樣的指標(biāo)對生產(chǎn)崗位、財會崗位、服務(wù)崗位等都比較可行。三是工作成果指標(biāo)。例如新開發(fā)產(chǎn)品數(shù)量、成本降低幅度、克服技術(shù)難點個數(shù)、取得訂單數(shù)量、回款金額等，這類指標(biāo)適合于研發(fā)、采購等崗位。四是綜合評價指標(biāo)。例如滿意度評價、工作效率等。對于難以和上述三類指標(biāo)掛鉤的崗位（如管理崗位），可以考慮從綜合評價方面設(shè)定不勝任指標(biāo)，比如工作滿意度低于一定比例的可以設(shè)置為屬于不能勝任工作的情形。此外，為了發(fā)生糾紛時能確保贏得訴訟，在設(shè)置工作指標(biāo)的同時，還需要明確結(jié)果與指標(biāo)存在多大差距時會被視為不能勝任工作，將予以培訓(xùn)或調(diào)崗。比如，如果對某崗位員工考核的指標(biāo)有6個，其中4個達(dá)標(biāo)，2個不達(dá)標(biāo)，這樣是否可以認(rèn)為員工不能勝任工作呢？如果不明確不能勝任的標(biāo)準(zhǔn)，則發(fā)生糾紛只能交由仲裁或法院依情理去判斷，也就徒然增加了案件的不確定性。值得注意的是，任務(wù)指標(biāo)應(yīng)當(dāng)事先書面確定。出于指標(biāo)有效性的考慮，最好要求員工親筆簽署確認(rèn)。比如將指標(biāo)作為勞動合同附件；或與員工另行簽署K P I指標(biāo)、目標(biāo)責(zé)任狀；或?qū)⒏鲘徫坏娜蝿?wù)指標(biāo)匯總成冊，作為員工手冊的附件由員工簽署等。如果要求每個員工都親筆簽署存在難度的話，也可選擇通過集體協(xié)商，以集體合同形式體現(xiàn)。如何進行考核設(shè)置好工作指標(biāo)后，還需要根據(jù)工作指標(biāo)對員工的工作表現(xiàn)進行考核?？冃Э己耸钦J(rèn)定“不能勝任工作”的關(guān)鍵一環(huán)。在實施考核時，應(yīng)注意考核時間、考核方式和考核結(jié)果三個環(huán)節(jié)?？己说臅r間，可以由公司規(guī)定按月、季度、半年或每年年終進行；也可以針對具體情況的出現(xiàn)對某員工提起臨時專項考核，比如長期不能完成業(yè)績或個人工作出現(xiàn)重大失誤等情況發(fā)生時，就可提出專項考核。專項考核的提起人，可以是員工的上級主管或員工的“內(nèi)部客戶”，比如銷售部門對售后服務(wù)部門或物流部門的人員申請?zhí)崞饘ｍ椏己?，類似于政治領(lǐng)域中的不信任案和彈劾；也可以針對公司特殊情況進行臨時考核，如崗位縮編分流時、公司架構(gòu)調(diào)整時都可以提出臨時考核?？己说姆绞?，可以是以往業(yè)績或過失的記錄匯總，如工作量、成交數(shù)量、不良率、投訴次數(shù)等，也可以是滿意度評價或工作品質(zhì)、工作效率、工作成果評價。業(yè)績或過失匯總是針對客觀指標(biāo)的，而評價則是針對主觀指標(biāo)的。需要指出的是，主觀指標(biāo)和評價在司法實踐中也可以被接受，因為很多崗位工作內(nèi)容本身可能不會呈現(xiàn)具體的數(shù)據(jù)，沒有辦法用客觀指標(biāo)去衡量，比如管理崗位（行政總監(jiān)，辦公室主任等）的員工在工作過程一般不會留下顯示業(yè)績的客觀數(shù)據(jù)，但根據(jù)其他部門對行政部門服務(wù)的認(rèn)可和滿意程度來衡量其工作績效，就會相對合理很多。當(dāng)然，實踐中不少工作崗位可以結(jié)合客觀指標(biāo)和主觀指標(biāo)來綜合衡量?？己说慕Y(jié)果，必須以書面形式保留下來，并且該書面形式應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮其作為證據(jù)使用的有效性。可以作為證據(jù)使用的書面材料，簡單來講應(yīng)當(dāng)是可驗證的和不易篡改、偽造的。因此考核結(jié)果最好由其本人簽字，有簽字的原件是不易篡改、偽造，且可驗證的，如對是否本人簽署有異議的，可申請筆跡鑒定。相反，如果考評結(jié)果只是一張打印的電子文檔，很容易偽造，偽造了也無法驗證，其證據(jù)作用顯然非常有限。當(dāng)然，也可以要求參與統(tǒng)計的人，包括提供數(shù)據(jù)的人、匯總的人、核準(zhǔn)的人進行簽署確認(rèn)，或參與評價的人簽署，這都會增強證據(jù)的效力。另外，相關(guān)數(shù)據(jù)的原始憑證也應(yīng)當(dāng)保留。之所以建議用人單位這樣謹(jǐn)慎，是因為從法律角度來講，考核的結(jié)果就是獎優(yōu)罰劣，獎優(yōu)一般不會發(fā)生糾紛，但罰劣（尤其是解除勞動合同）則容易引起糾紛，糾紛在司法裁決中，最關(guān)鍵的當(dāng)然是證據(jù)了。所以，考核的過程同時也應(yīng)當(dāng)是證據(jù)生成和保留的過程。如何對不能勝任工作員工進行培訓(xùn)或調(diào)崗考核結(jié)束，發(fā)現(xiàn)不能達(dá)標(biāo)，構(gòu)成不能勝任工作，是否就可以解除勞動合同呢？根據(jù)勞動合同法第40條的規(guī)定，顯然不可以。“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”才可以解除合同。由此可見，當(dāng)員工第一次被認(rèn)定為不能勝任工作后，企業(yè)首先應(yīng)當(dāng)幫助員工改善工作狀況，為其培訓(xùn)或調(diào)崗，使員工符合企業(yè)的要求。經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后，仍不能勝任工作的，才可以解除勞動合同。因此，解除合同前需要經(jīng)過兩次考核，兩次都不能勝任工作的，才可以解除勞動合同；并且，兩次考核中間需要經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗這一程序。調(diào)崗和培訓(xùn)該如何選擇對于經(jīng)考核不勝任工作的員工是選擇培訓(xùn)還是選擇調(diào)崗，要視公司的實際需求和情況以及員工的情況而定。如果員工不能勝任工作確實是由于工作安排不匹配導(dǎo)致的，如員工不能勝任A崗位，但可能比較適合B崗位，且公司有合適的B崗位可供安排的情況下，選擇調(diào)崗比較好。如果員工不能勝任工作，并且表現(xiàn)也不符合公司的整體要求，公司不打算與該員工保持勞動關(guān)系，或者就是想履行法定程序后與之解除勞動合同，此時選擇培訓(xùn)相對比較簡單。關(guān)于培訓(xùn)，法律對培訓(xùn)的形式?jīng)]有特定要求，脫產(chǎn)培訓(xùn)、在職培訓(xùn)、內(nèi)部培訓(xùn)或者外部培訓(xùn)等均可以。但是，無論用人單位采用哪種培訓(xùn)形式，一定要留下相關(guān)的證據(jù)，證明曾為其安排了培訓(xùn)。關(guān)于調(diào)崗，勞動合同法第40條其實是賦予了公司單方面調(diào)崗的權(quán)利，不需要得到不勝任工作員工的同意。但是需要注意的是，調(diào)整工作崗位時仍應(yīng)當(dāng)具有合理性，例如將員工調(diào)整至工作能力要求更高的崗位，或是將員工很高的職位下調(diào)至很低的職位等等，這些做法顯然是不合理的。調(diào)崗可否同時調(diào)薪對大多數(shù)企業(yè)而言，調(diào)崗的目的之一就是合理地調(diào)整薪酬，否則調(diào)整崗位就失去了意義。對于勞動者不勝任工作的情形，法律規(guī)定了用人單位有合理調(diào)崗的權(quán)利，但用人單位調(diào)崗的同時是否可以調(diào)整勞動者的薪酬呢？調(diào)薪是否需要經(jīng)過協(xié)商一致才能生效？如果員工同意調(diào)崗但不同意調(diào)薪怎么辦？調(diào)崗是否意味著必然調(diào)薪？我們認(rèn)為，崗位管理包含了崗位的薪酬管理，崗位異動也往往伴隨著崗位報酬標(biāo)準(zhǔn)的變動，法律規(guī)定了企業(yè)在員工不勝任前提下可調(diào)崗，其讓渡的應(yīng)當(dāng)是完整的崗位管理權(quán)，該權(quán)利包括履行新的崗位薪酬標(biāo)準(zhǔn)、新的考核辦法等等。員工因不勝任工作而被調(diào)整到新的崗位，其薪酬應(yīng)當(dāng)根據(jù)新崗位的標(biāo)準(zhǔn)確定，否則有違于“同工同酬”的基本立法思想。以上是基于分析得出的結(jié)論，調(diào)崗的同時可以調(diào)薪。但在實踐操作中，若想既要調(diào)崗又要調(diào)薪，還需要滿足一個前提，即用人單位本身有明確的崗位級別體系和薪酬對應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。若用人單位未建立這些，調(diào)崗后的薪酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)協(xié)商確定，否則容易引發(fā)糾紛。員工不服培訓(xùn)或調(diào)崗，可否認(rèn)定為曠工或違紀(jì)在實踐中，由于“不能勝任工作”是對員工的負(fù)面評價，且涉及員工的切身利益，譬如培訓(xùn)或調(diào)崗，甚至解除勞動合同，所以往往會受到員工的抵制，有的是明確表示拒絕，在單位態(tài)度也比較強硬的情況下，一些員工以“調(diào)崗不合理”為由可能會出現(xiàn)以下四種情形：第一種是不上班，第二種是繼續(xù)到原崗位上班，第三種是到新崗位去了但不履行工作職責(zé)，第四種是到人事部報到，或者到處竄崗，影響別人工作。在這些情況下，企業(yè)可否以“曠工”之名對員工進行紀(jì)律處分或者以“嚴(yán)重違紀(jì)”為由解除勞動合同呢？下面我們先看看兩個典型案例。第一個案例是：李先生是某公司技術(shù)部工程師，在年度考核中被評定為不合格，公司人力資源部按程序發(fā)出“不能勝任工作調(diào)崗?fù)ㄖ獣保瑢⒗钕壬墓ぷ鲘徫徽{(diào)整至售后服務(wù)部技術(shù)支持崗位。溝通時，李先生不愿意到售后服務(wù)部上班；溝通后，他也沒有在人事部規(guī)定的時間內(nèi)到售后服務(wù)部報到。公司人事部經(jīng)過多次督促后，以連續(xù)曠工為由，依據(jù)公司規(guī)章制度對其發(fā)出了“嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同通知書”。李先生不服，認(rèn)為公司違法調(diào)整其崗位在先，自己不上班的行為不屬于曠工，單位單方面解除勞動合同是違法的。第二個案例是：某公司發(fā)現(xiàn)B員工和C員工在年終考核時不合格，于是做出了下列處理：公司為這兩名員工分別制定了績效改進計劃，在該計劃里設(shè)定了這兩名員工的績效目標(biāo)并要求他們參加相應(yīng)的培訓(xùn)。B員工接受了績效改進計劃，并參加了相應(yīng)培訓(xùn)。然而，C員工卻拒絕接受績效改進計劃。對于B員工，公司在該績效改進計劃結(jié)束時，對他再次進行了考核，發(fā)現(xiàn)他仍未達(dá)到績效目標(biāo)。于是，該公司依據(jù)勞動合同法“不勝任”的相關(guān)規(guī)定解除了與B的勞動合同。對于C員工，因為其拒絕接受公司的績效改進計劃，公司根據(jù)員工手冊的規(guī)定對其進行了書面警告的紀(jì)律處分，并要求其接受和履行績效改進計劃。然而，C員工仍拒絕接受。因此，該公司依據(jù)員工手冊再次對他進行了書面警告的紀(jì)律處分。隨后，根據(jù)員工手冊的相關(guān)規(guī)定，以C員工連續(xù)兩次的違紀(jì)行為構(gòu)成嚴(yán)重違紀(jì)為由，向其送達(dá)了“違紀(jì)解聘通知書”。對于以上兩個案例中的情況，從司法實踐來看，這些情況下以曠工或嚴(yán)重違紀(jì)之名行使合同解除權(quán)需要基于一個重要前提，即崗位調(diào)整是合法合理的，有法律依據(jù)和事實依據(jù)。假如崗位調(diào)整不具備合理性，其紀(jì)律處分也就失去了先行的依據(jù)。如果用人單位崗位調(diào)整是合法合理的，員工不服從的話，以曠工為由解除勞動合同是沒有問題的。所以，對于員工不服從調(diào)崗，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意審查調(diào)崗的合理性和合法性，同時不急于做出處分決定，在雙方處于爭議狀態(tài)（特別是員工已申請仲裁）的情況下，單方的處分行為往往存在法律風(fēng)險。不能勝任工作解除勞動合同有哪些法律要求根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)解除不能勝任工作員工的勞動合同，需要滿足程序要求、通知要求和補償要求等三個方面的要求。程序要求根據(jù)法律規(guī)定，不勝任工作的員工在經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后，企業(yè)可以安排再次進行考核，如果員工表現(xiàn)符合企業(yè)要求，則可繼續(xù)留用；如果員工仍然不能勝任工作，則企業(yè)可以選擇與其結(jié)束勞動關(guān)系。部分企業(yè)由于疏忽而沒有充分理解其中培訓(xùn)或調(diào)崗的程序要求，不僅損害了員工的利益，同時也致使自身面臨諸多法律風(fēng)險。通知要求根據(jù)法律規(guī)定，用人單位在員工最終仍不勝任工作的情況下解除勞動合同，需要履行通知工會和通知個人的義務(wù)。關(guān)于通知工會，勞動合同法第43條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。這一規(guī)定包含了兩個程序，一是用人單位在單方解除勞動合同時，應(yīng)當(dāng)事先通知工會；二是工會對用人單位解除勞動合同的理由有不同意見的，用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果告知工會。如果用人單位內(nèi)部有工會的話，在單方解除勞動合同時需要告知工會，否則，即便解除勞動合同的條件具備，也會因解除合同的程序不合法而面臨法律風(fēng)險。關(guān)于通知個人，根據(jù)勞動合同法第40條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同時，需要提前30天通知勞動者本人，如果不提前30天通知，用人單位需要向勞動者另行支付一個月的工資作為代通知金?？梢?，在通知個人要求上，用人單位有兩種選擇，要么選擇提前30天通知員工本人解除勞動合同，要么選擇額外支付一個月工資的代通知金而立即讓員工走人。這兩種方式，哪個更好，需要根據(jù)具體情況分析，如果員工的工作比較重要且工作交接事項比較多，最好選擇提前一個月通知員工，以便留有足夠的時間辦理工作交接事宜。如果員工的工作不是很重要，且員工個人素質(zhì)不好，在離職前留在單位有可能會做一些對單位不利的事情的話，最好選擇額外支付一個月工資的代通知金，立即讓員工走人。補償要求用人單位運用不能勝任工作的規(guī)定與員工解除勞動合同的，需要按照法律的規(guī)定向員工支付經(jīng)濟補償金。即員工在本企業(yè)每工作滿一年需要向勞動者支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。哪些情況下不能解除勞動合同根據(jù)勞動合同法第40 條的規(guī)定，員工不能勝任工作經(jīng)過培訓(xùn)仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。但是，法律同時還規(guī)定了用人單位解除勞動合同受限制的情形。勞動合同法第42 條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40 條、第41 條的規(guī)定解除勞動合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。例如：康某職業(yè)高中畢業(yè)后被某服裝廠招收，與該廠簽訂了五年期限的勞動合同。2010年8月，廠里發(fā)現(xiàn)康某工作能力有問題，所裁剪的服裝有時出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題，不能勝任裁剪工作，但鑒于康某工作認(rèn)真，便送其與另外兩名女工在一家培訓(xùn)機構(gòu)學(xué)習(xí)服裝裁剪兩個月，學(xué)習(xí)結(jié)束后，康某所裁剪的服裝仍然會出現(xiàn)尺寸不準(zhǔn)確，縫制后出現(xiàn)不合格等技術(shù)問題。2010年12月，該廠以康某不勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)后仍不能勝任工作為由與其解除勞動合同。此時，康某向廠里說，自己已懷孕一個多月，廠里不能與其解除勞動合同。該廠認(rèn)為不勝任工作可以解除合同，堅持原決定不變?？的巢环?，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求撤銷該廠解除其勞動合同的決定。本案中，該服裝廠解除懷孕女工康某勞動合同是違反法律規(guī)定的。雖然康某不能勝任工作，且經(jīng)過培訓(xùn)仍然不能勝任工作，具備了勞動合同法第40條的解除條件，但是由于康某還屬于勞動合同法第42條規(guī)定的六種解除勞動合同受保護的對象，此時用人單位就不能再依據(jù)第4 0條不能勝任工作的法律規(guī)定解除勞動合同了。不能勝任與末位淘汰的區(qū)別2008年5月，小張進入某醫(yī)藥銷售公司（以下簡稱醫(yī)藥公司）從事銷售工作，公司每月都會對小張的銷售業(yè)績進行考核。小張工作業(yè)績每次都達(dá)到了醫(yī)藥公司對業(yè)績的最低要求，但是整個部門的員工中，小張總是排在最后一位。2009年年底，公司發(fā)布公告稱為了更好地激勵員工提升銷售業(yè)績，決定實行末位淘汰制，員工連續(xù)兩個月排名在部門最后者，公司將與其解除勞動合同。結(jié)果，兩個月后小張便領(lǐng)到了一份解聘通知書。小張不服，申請仲裁，要求支付違法解除勞動合同的賠償金。末位淘汰制是現(xiàn)代人力資源管理科學(xué)發(fā)展的產(chǎn)物，在國外很多大型的跨國公司中極為盛行?！安荒軇偃喂ぷ鳌迸c“末位淘汰制度”有很多相似之處，比如，二者都需設(shè)定一定的考核標(biāo)準(zhǔn)，而且都通過考核進行人員的流動與重新配置。實踐中，不少企業(yè)將末位與不能勝任工作畫等號，其實排名末位與能否勝任工作不可劃一，不具有直接相關(guān)性。因為只要進行效考核排名，肯定會存在倒數(shù)第一。因此，兩者存在明顯的區(qū)別。首先，二者的考核方法、考核目的不同。末位淘汰制通過考核后只是將企業(yè)內(nèi)部現(xiàn)有人員的能力進行從高到低的有序排列，處于末位的員工將被淘汰；而不能勝任工作的考核則是設(shè)定一個合格標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)考核后超過該標(biāo)準(zhǔn)的即為勝任工作，未超過的則為不勝任，被證明不勝任后用人單位首先應(yīng)當(dāng)進行調(diào)整，幫助員工勝任工作而不是解除勞動關(guān)系。換句話說，末位淘汰制淘汰掉的完全有可能是勝任工作的員工，而不能勝任的員工則并不一定會被淘汰。其次，二者的操作流程不同?！安荒軇偃巍毙枰茸C明員工不能勝任工作，再對其進行培訓(xùn)或調(diào)崗，之后再被證明不能勝任工作的員工才會被解除勞動合同，而末位淘汰制則無此要求。由于用人單位單方解除勞動合同的理由必須由法律法規(guī)規(guī)定，因此，作為一種非法定事由，“末位淘汰制”在我國現(xiàn)行的法律框架下是無法操作的?；氐缴鲜霭咐?，盡管小張連續(xù)兩個月在部門員工績效中排名末位，但他的銷售業(yè)績始終都是符合醫(yī)藥公司最低要求的，因此，小張是否能勝任工作都有待商榷，更何況醫(yī)藥公司在解除勞動合同前未經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗的程序，顯然，這種做法是違法的。不能勝任與嚴(yán)重違紀(jì)的區(qū)別孫某系上海某服裝銷售公司的普通員工。公司的員工手冊第五章違紀(jì)行為第七條中規(guī)定“連續(xù)三個月銷售指標(biāo)未達(dá)標(biāo)者，記大過處分”。由于孫某銷售業(yè)績始終達(dá)不到規(guī)定的指標(biāo)，公司遂于2009年11月向其發(fā)出了書面的警告通知，并記大過一次，同時提醒孫某如果工作業(yè)績?nèi)匀贿_(dá)不到企業(yè)指標(biāo)，公司將按照規(guī)定與其解除勞動合同。2010年2月，由于孫某又連續(xù)三個月業(yè)績不達(dá)標(biāo)，公司以嚴(yán)重違反規(guī)章制度累計兩次大過為由，單方與孫某解除了勞動關(guān)系。孫某不服，訴諸勞動仲裁。不能勝任工作與嚴(yán)重違反規(guī)章制度都是法律賦予用人單位可以行使單方解除權(quán)的法定事由，然而，二者并不能混同。不能勝任工作關(guān)注的是員工的工作能力是否符合崗位要求，對于不能勝任工作的員工而言，其本人往往希望自己能勝任工作但由于工作能力、工作方法等客觀因素最終未能達(dá)到；而違反規(guī)章制度側(cè)重于員工的行為是否違反了公司的規(guī)章，違反規(guī)章制度的員工往往是有意而為之，系故意違反規(guī)章制度。不能勝任工作的，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)崗后仍不能勝任工作，提前3 0天通知或支付一個月工資代通知金，然后支付經(jīng)濟補償金后，才可以解除勞動合同；而嚴(yán)重違紀(jì)解除是因為員工嚴(yán)重違反了企業(yè)的勞動紀(jì)律，存在主觀過錯，企業(yè)應(yīng)予以立即解除勞動合同，也沒有經(jīng)濟補償。兩者的區(qū)別可以總結(jié)為表1。不能勝任工作嚴(yán)重違紀(jì)解除條件勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度解除時間提前30天通知或支付1個月工資代通知金隨時解除解除成本用人單位應(yīng)該根據(jù)勞動者在用人單位的工作年限支付經(jīng)濟補償金用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金解除限制勞動者有勞動合同法第42條情形，不能解除勞動合同不受限制可見，不能勝任工作與嚴(yán)重違反規(guī)章制度畢竟是兩個不同的概念，法律對此有著明確的界定。如果將不能勝任工作按照嚴(yán)重違反規(guī)章制度操作或是將嚴(yán)重違法規(guī)章按照不能勝任工作操作，都將導(dǎo)致邏輯的混亂，甚至可能被認(rèn)定為違法解除?；氐奖景?，孫某實際上屬于不能勝任工作，而非違反規(guī)章制度或違紀(jì)行為，服裝公司的員工手冊將孫某未完成銷售指標(biāo)的行為定性為違紀(jì)行為，是混淆了不能勝任工作與違反規(guī)章制度這兩個概念，其解除行為顯然不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。不能勝任與嚴(yán)重失職的區(qū)別2008年1月某日夜晚，某老牌金店發(fā)生一起盜竊案件，員工張某所在柜臺的數(shù)十萬鉑金首飾被犯罪分子洗劫一空。次日，公安機關(guān)對盜竊現(xiàn)場進行了勘查，發(fā)現(xiàn)張某所在柜臺損失最為嚴(yán)重，其中一個原因是張某玻璃柜臺的電子鎖沒有關(guān)好。幾天后，金店決定對張某作出處理決定，理由是張某不具備銷售員的業(yè)務(wù)能力和基本安保能力，不能勝任銷售員工作，記大過1次，處以5000元的罰款，并將其調(diào)整崗位至后勤部門。張某不服，認(rèn)為自己作為一位售貨員，工作職責(zé)僅在于銷售金器貨物，并無保管貨物之法定義務(wù)。即使是因疏忽丟失貨物，也應(yīng)追究保安而不是自己的責(zé)任。金店認(rèn)為，售貨員不僅有銷售金器貨物的義務(wù)，同時也應(yīng)當(dāng)做好日常的貨物保養(yǎng)和安全防范。雙方發(fā)生勞動爭議，張某將金店告上了仲裁庭。不能勝任工作與嚴(yán)重失職也都是法律賦予用人單位可以行使單方解除權(quán)的法定事由。所謂嚴(yán)重失職，是指員工沒有按照崗位職責(zé)履行自己的義務(wù)，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務(wù)，有未盡職責(zé)的嚴(yán)重過失行為。嚴(yán)重失職與嚴(yán)重違紀(jì)一樣，屬于勞動合同法第39條規(guī)定的解除勞動合同的事由。根據(jù)勞動合同法第39條的規(guī)定，員工有嚴(yán)重失職的行為，給用人單位的利益造成重大損害的，用人單位可以立即解除勞動合同，且無須給予經(jīng)濟補償金。因此，不能勝任工作與嚴(yán)重失職也是兩個不同的概念，用人單位在適用時也應(yīng)注意其中的區(qū)別點?；氐奖景?，張某的行為其實可以認(rèn)定為嚴(yán)重失職，并且他的失職行為也給單位造成了重大損害。按照勞動合同法第39條的規(guī)定，該金店可以與張某立即解除勞動合同；但該金店卻將張某的行為定性為“不能勝任工作”，給案件的處理徒增了不少麻煩事。不能勝任與不符合錄用條件的區(qū)別不能勝任與不符合錄用條件是法律賦予用人單位解除勞動合同的兩種情形。其中，不能勝任是勞動合同法第40 條規(guī)定的，不符合錄用條件是勞動合同法第39 條規(guī)定的，兩者的區(qū)別可以總結(jié)為表2。不符合錄用條件不能勝任工作適用期間試用期勞動合同期限內(nèi)（包括試用期）解除條件勞動者被證明不符合錄用條件勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，勞動者仍不能勝任工作解除時間隨時解除提前30天通知或支付1個月工資代通知金解除成本用人單位不需要支付經(jīng)濟補償金用人單位應(yīng)該根據(jù)勞動者在用人單位的工作年限支付經(jīng)濟補償金備注用人單位可以將工作能力勝任與否設(shè)計為錄用條件的情形之一下面我們通過兩個典型案例來具體談?wù)劧叩膮^(qū)別。第一個案例是：某大公司招聘區(qū)域銷售經(jīng)理，錄用條件為：3 0周歲以上，本科學(xué)歷，有5年以上相關(guān)產(chǎn)品銷售經(jīng)驗。經(jīng)過面試，張某被錄用，并與公司簽訂了為期3年的勞動合同，試用期為4個月。但是，3個月后，單位單方面提出解