仲裁中的經(jīng)濟(jì)補償?shù)姆蓷l文(部分).doc

1、經(jīng)濟(jì)補償金的計算勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后解除或終止，依照勞動合同法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模?007年12月31日前的經(jīng)濟(jì)補償金依照勞動法及其配套規(guī)定計算；2008年1月1日后的經(jīng)濟(jì)補償依照勞動合同法的規(guī)定計算。經(jīng)濟(jì)補償金的基數(shù)，即為職工離開企業(yè)前12個月的平均工資，不再拆分為2007年12月31日前平均一次，2008年1月1日以后再平均一次。2、賠償金的計算（1）勞動合同法實施后，用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)按照勞動合同法的規(guī)定向勞動者支付賠償金，但無需另行支付經(jīng)濟(jì)補償金。（2）因該賠償金是以經(jīng)濟(jì)補償金為基礎(chǔ)，故應(yīng)先按上述經(jīng)濟(jì)補償金的計算方法計算出經(jīng)濟(jì)補償金，再乘以2計算賠償金。（3）因超過一個月未訂立勞動合同向勞動者支付二倍工資的，其中加付的一倍工資不納入經(jīng)濟(jì)補償金或賠償金的計算基數(shù)。3、在相關(guān)規(guī)定修改前，對于勞動者因追索也勞動報酬要求支付25%經(jīng)濟(jì)補償金，或者因追索經(jīng)濟(jì)補償金要求支付50%額外經(jīng)濟(jì)補償金的，仍按原勞動部481號文件執(zhí)行，視案情的處理。4、勞動者處在醫(yī)療期等特殊時期，在計算解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補償金的基數(shù)時，應(yīng)按照勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，以勞動者離開企業(yè)前12個月的平均工資計算。如其獲得的工資是按照病假工資的標(biāo)準(zhǔn)支付的，應(yīng)按病假工資的標(biāo)準(zhǔn)計算，但該標(biāo)準(zhǔn)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算。5、對競業(yè)限制補償金數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治。如果用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制補償金數(shù)額，勞動者要求按照高于該約定數(shù)額支付補償金的，一般不予支持。6、因用人單位的原因遲延轉(zhuǎn)移檔案，勞動者要求用人單位支付失業(yè)保險金損失的，應(yīng)按照北京市失業(yè)保險規(guī)定及相關(guān)規(guī)范性文件的規(guī)定，確定給予勞動者賠償?shù)臄?shù)額；因檔案遺失，勞動者要求用人單位賠償損失的，可按照3-5萬元的標(biāo)準(zhǔn)酌情確定賠償數(shù)額。7、用人單位與勞動者就經(jīng)濟(jì)補償金的給付標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成的協(xié)議，如約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)，勞動者在領(lǐng)取后提出異議，在仲裁時效內(nèi)主張權(quán)利，要求用人單位補足差額部分的，仲裁委應(yīng)予支持。但如果用人單位在協(xié)議中已明確告知勞動者相關(guān)法律或政策規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，勞動者明確表示放棄權(quán)利的，對其主張不予支持。用人單位與勞動者就工傷保險待遇達(dá)成的協(xié)議，如約定的給付標(biāo)準(zhǔn)低于法定標(biāo)準(zhǔn)，即使勞動者在協(xié)議中表示放棄部分權(quán)利，雙方已實際履行，但勞動者在仲裁時效內(nèi)主張權(quán)利，要求用人單位按法定標(biāo)準(zhǔn)補足差額部分，仲裁委應(yīng)予支持。二、訂閱、解除、終止勞動合同及相關(guān)問題8、用人單位違法解除勞動合同的決定被仲裁委撤銷后，勞動者要求支付違法解除勞動合同期間的工資，如果該決定僅存在程序方面的瑕疵，勞動者在仲裁期間的勞動報酬可按最低工資標(biāo)準(zhǔn)計算；如果該決定在實體方面有問題，應(yīng)按照勞動者正常提供勞動的工資標(biāo)準(zhǔn)計算。9、用人單位解除勞動合同未事先征求工會意見，應(yīng)認(rèn)定程序違法。但考慮勞動合同法剛剛實行不久，對征求工會意見的掌握尺度上可暫時適當(dāng)從寬。10、用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款，但用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或終止勞動合同，或者勞動者依據(jù)勞動合同法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，應(yīng)認(rèn)定該競業(yè)限制條款對勞動者不再具有約束力。11、用人單位認(rèn)為某項技術(shù)不再需要保密而解除與勞動者約定的競業(yè)限制協(xié)議并告知勞動者的，應(yīng)認(rèn)定此后該競業(yè)限制協(xié)議對雙方不再具有約束力。但勞動者要求支付履行協(xié)議期間的補償金的仲裁委應(yīng)予支持。12、用人單位招用非京籍人員并為其辦理了本市戶口，雙方明確約定將其作為特殊待遇，并約定了服務(wù)期和違約責(zé)任，用人單位據(jù)此要求勞動者支付違約金的，仲裁委應(yīng)認(rèn)定該約定因違反了勞動合同法第二十五條的規(guī)定而無效，對其請求不予支持。13、用人單位對勞動者做出除名處理決定，勞動者對處理不服提出仲裁申請的，仲裁委應(yīng)按勞動合同法所規(guī)定的解除勞動合同的情形進(jìn)行審查判定，而不應(yīng)再適用企業(yè)職工獎懲條例。14、勞動合同法實施后，用人單位未按規(guī)定為勞動者建立社會保險關(guān)系，勞動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償金的應(yīng)予支持，但經(jīng)濟(jì)補償金支付年限應(yīng)從2008年1月1日起開始計算。勞動者以用人單位未足額繳納或欠繳社會保險費為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償金的，不予支持。15、勞動者有下列情況的，可計算為本單位工作年限：（1）因單位分立、兼并（合并）、合資、改變性質(zhì)、法人改變名稱或成建制調(diào)動等原因而改變工作單位，原單位未支付經(jīng)濟(jì)補償金的，其他 原單位的工作時間計算為本企業(yè)工作年限，勞動合同有明確約定的從其約定。（2）經(jīng)上級組織部門或行業(yè)主管部門指令性調(diào)動的職工，其調(diào)動前單位的工作時間與調(diào)動后本單位工作年限合并計算。（3）復(fù)員、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，計算為首次按收安置單位的工作年限。（4）因行政命令、業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)等非勞動者方面的原因，勞動者轉(zhuǎn)到新用人單位工作并重新訂立勞動合同的，勞動者在原用人單位的工作年限，合并計算為新用人單位的工作年限。三、勞動關(guān)系確認(rèn)16、勞動者已經(jīng)和一個用人單位建立勞動關(guān)系（包括下崗、內(nèi)退職工）又到其他用人單位工作，與其他單位發(fā)生勞動糾紛，以其他單位為被申請人請求仲裁的，仲裁委不予受理。17、用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡，但未能享受養(yǎng)老保險待遇的人員，雙方形成的用工關(guān)系不能按照勞動關(guān)系處理，但勞動者在同一用人單位工作達(dá)到法定退休年齡后，用人單位因工作需要繼續(xù)留用并繼續(xù)為其繳納社會保險費的，留用期間可按勞動關(guān)系處理。18、用人單位與勞動者未簽訂勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（1）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（2）用人單位依法制定的各項規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分；（4）勞動者未與其他單位建立勞動關(guān)系。19、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參考下列憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（3）經(jīng)用人單位審批的招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的語言等。其中（1）、（4）項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。20、對于以自己的技能、知識或設(shè)施為用人單位提供勞動或服務(wù)，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不受用人單位的管理、約束、支配，與用人單位沒有身份隸屬關(guān)系的人員，應(yīng)認(rèn)定其與用人單位之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系。21、建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。22、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關(guān)系，可以認(rèn)定雙方勞動復(fù)有知音可廢彈處于中止履行狀態(tài)，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。23、外國人、港澳臺地區(qū)居民在中國內(nèi)地就業(yè)產(chǎn)生的用工關(guān)系應(yīng)按勞動關(guān)系處理。外國人、港澳臺居民未依法辦理外國人就業(yè)證、臺港澳人員就業(yè)證的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)勞動合同為無效勞動合同。外國人、港澳臺地區(qū)居民付出勞動的，由用人單位參照合同約定支付勞動報酬。24、外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)未通過涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國雇員的，應(yīng)認(rèn)定有關(guān)用工關(guān)系為雇傭關(guān)系。四、勞動報酬相關(guān)問題25、加班工資基數(shù)的確認(rèn)應(yīng)嚴(yán)格按照北京市工資支付規(guī)定第四十四條的規(guī)定執(zhí)行。如果用人單位與勞動者在勞動合同中已經(jīng)約定了工資標(biāo)準(zhǔn)，同時又約定了以本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)、或低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班基數(shù)的，應(yīng)認(rèn)定此約定無效，并應(yīng)認(rèn)定勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班工資基數(shù)。 如果按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班工資基數(shù)計算的加班工資低于勞動者正常勞動應(yīng)得工資的，應(yīng)認(rèn)定勞動者正常勞動應(yīng)得的工資為加班工資基數(shù)。26、用人單位未提前30天通知勞動者勞動合同到期終止的，不影響勞動合同終止。勞動者要求用人單位按照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付賠償金的，仲裁委不予支持；勞動者要求用人單位按照北京市勞動合同規(guī)定第四十七條的規(guī)定，每延遲