論合同效力性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分認(rèn)定

論合同效力性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分認(rèn)定摘要：中國合同法第五十二條第5 項規(guī)定 :“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定之合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用中華 人民共和國合同法若干問題的解釋(二)第 14 條規(guī)定：“合同法第52第（五）項規(guī)定之強(qiáng)制性規(guī)定,是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！?因此可見，違反法律、法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，違反法律、行政法規(guī)的管理性強(qiáng)制性規(guī)定的合同并不是當(dāng)然無效的。在實踐中我們又該怎么去辨別合同的效力性強(qiáng)制性規(guī)定呢?這在現(xiàn)實實踐中是一個抽象而復(fù)雜的問題，沒有一致的判斷標(biāo) 準(zhǔn)，也很容易發(fā)生爭議，比如在有名的羅苑鈴案、對賭協(xié)議第一案等案中， 合同的效力性強(qiáng)制性判斷就成了最終定案的關(guān)鍵，本文試圖從幾個案例入手，梳理出效力性強(qiáng)制性規(guī)范的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而總結(jié)出其和管理性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)分方法。關(guān)鍵詞： 效力性強(qiáng)制性規(guī)定合同效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一、效力性強(qiáng)制性規(guī)定的含義所謂強(qiáng)制性規(guī)定,系指其適用不以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移、不可以通過約定予以排除或改變的規(guī)定。從法律效果之角度來觀察, 強(qiáng)制性規(guī)范能夠直接排除當(dāng)事人的意思自由,也就是當(dāng)事人必須要按其規(guī)定的要求為或者不為某一種行為,而不能通過約定給以排除或變更,否則將承擔(dān)法律上的后果,如合同無效、可撤銷等。-可編輯修改 -效力性強(qiáng)制性規(guī)定就是與管理性強(qiáng)制性規(guī)定相對的一種法律規(guī)范,是基于對合同效力判斷之需要而對強(qiáng)制性規(guī)定所作的近一步區(qū)分。如臺灣地區(qū)將強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為取締性強(qiáng)制性規(guī)定與效力性強(qiáng)制性規(guī)定,并以這來判斷法律行為的效力問題。法律行為違反強(qiáng)行性法規(guī)定時,可能引起四種結(jié)果:第一，無效并處罰;第二，無效;第三，并非無效亦不處罰;第四，并非無效但需處罰。中國大陸地區(qū)的學(xué)者們將強(qiáng)制性規(guī)定分之為管理性強(qiáng)制性規(guī)定和效力性強(qiáng)制性規(guī)定。所謂的管理性強(qiáng)制規(guī)定,系指其被違反后,當(dāng)事人所期望的私法上的效果可能不受到私法上制裁之強(qiáng)制性規(guī)定，但這并不意味著它不可能受到刑事上或行政上的制裁。效力性強(qiáng)制性規(guī)定 , 亦是對違反強(qiáng)制性規(guī)范的私法上之行為 ,在其效力結(jié)果上以私法上之方式給予一定制裁的強(qiáng)制性規(guī)定。 也就是當(dāng)事人預(yù)期的法律后果受到一定程度的非積極影響 ,或者無效 ,或效力待定等。違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定 , 違反管理性的強(qiáng)制規(guī)定 , 合同不一定無效 ,要根據(jù)合同法、民法的有關(guān)理論考量。為了保護(hù)合同當(dāng)事人之利益,提高交易效率和降低社會成本目前 多數(shù)國家對強(qiáng)制性規(guī)定進(jìn)行區(qū)別。如德國民法學(xué)區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定 與禁止性規(guī)定。根據(jù)德國民法典第134條的規(guī)定 ,法律行為違反法律上的禁止時無效,但是法律另有規(guī)定的除外。這也意味著, 違反強(qiáng)制性規(guī)定的行為并不是無效,違反禁止性規(guī)定的行為一般無 效,但也存在例外情況。日本法對待違法合同的效力經(jīng)歷了一個從認(rèn)為違法等于無效到違法不一定無效的歷程。在英美法系中,-可編輯修改 -違反法律的契約被叫做不法約定，有制定法上的違法與普通法上的違法兩種,不是一切違反制定法或觸犯禁例的交易都無效。二、效力性強(qiáng)制性規(guī)定的識別標(biāo)準(zhǔn)首先看一個典型的案例:原告： 梅州市梅江區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社江南信用社（下稱江南信用社）被告：羅苑鈴廣東省梅州市梅江區(qū)法院認(rèn)為：本案的焦點是八年期存單及其利率的效力如何認(rèn)定和利息是否應(yīng)返還。江南信用社多付羅苑鈴的利息為70093.6元。造成以上存單無效，雙方都有責(zé)任，江南信用社對多付之息應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任（70093.6元60%=42056.16元），羅苑鈴承擔(dān)次要責(zé)任（70093.6元40%=28037.44元），故羅苑鈴應(yīng)當(dāng)返還28037.44元利息付給江南信用社。所以，一審法院判決：羅苑鈴應(yīng)當(dāng)在判決生效起五 日內(nèi)返還28037.44元利息付給江南信用社。宣判后，雙方當(dāng)事人都不服一審判決，后提起上訴。廣東梅州市中院認(rèn)為：中華人民共和國合同法之規(guī)定， 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定合同無效。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二） 規(guī)定， 此強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。因此，儲蓄管理條例第 22 條“儲蓄存款利率應(yīng)由人民銀行擬訂，經(jīng)國務(wù)院有關(guān)批準(zhǔn)公 布，或由國務(wù)院授權(quán)中國人民銀行制定和公布”和第二十三條“儲-可編輯修改 -蓄機(jī)構(gòu)必須掛牌公告儲蓄存款利率，不得隨意擅自變動”的規(guī)定，是對金融機(jī)構(gòu)有關(guān)儲蓄存款利率擬訂、公布與變動等的管理性強(qiáng)制性規(guī)定， 而非對儲蓄機(jī)構(gòu)對外簽訂、履行儲蓄存款合同之效力性強(qiáng)制性規(guī)定。 在沒有法律明確規(guī)定本案所涉八年期儲蓄存款合同和利率為無效合同或者無效條款的情況下，不能僅僅依據(jù) 儲蓄管理條例 以上規(guī)定確定本案合同無效。所以羅苑鈴和江南信用社訂立的儲蓄存款合同系有效合同，雙方作為平等合同主體，都享有自愿訂立合同的權(quán)利，而且合同一旦有效訂立，雙方都應(yīng)受合同的約束，履行自己承諾，不得擅自改變。本案中，雙方按八年期存款， 按 17.1% 計利息是雙方的合同訂立和履行行為， 具有法律約束力，江南信用社以八年期存款已經(jīng)被取消， 17.1% 利率之約定無效， 要求羅苑鈴還利息沒有法律根據(jù)， 該院不予支持。江南信用社如認(rèn)為本案八年期存款合同違反金融機(jī)構(gòu)的利率政策，可對外承擔(dān)合同義務(wù)之同時， 對內(nèi)按有關(guān)管理性規(guī)定而自行處理。因此，依照中華人民共和國合同法第 3 條、第 4 條、第 8 條 、第52 條第（五）項，中華人民共和國民事訴訟法第一百五十三條第一款第二項，最高法院有關(guān)適用中華人民共和國合同法若干問題之解釋（二）第十四條的規(guī)定，作出 判決：1. 撤銷梅州市梅江區(qū)法院（2008 ）梅區(qū)民初字第543號民事判決。2. 駁回江南信用社之訴訟請求。-可編輯修改 -評析：審判中，法官審理該類案件的重點是識別此強(qiáng)制性規(guī)定系管 理性強(qiáng)制性的規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，繼而對合同的效力作出正確的判斷，以免“違反強(qiáng)制性規(guī)定”變成某些人獲取額外利益 的手段，維護(hù)交易的穩(wěn)定。最高法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商 事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見法發(fā)2009 40 號第十五條規(guī)定， 正確理解、 識別與適用 合同法 第五十二條中的“違反法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系著民商事合同的效力維持及市場交易的安全與穩(wěn)定。法院應(yīng)根據(jù)法律法規(guī)的意圖，權(quán)衡互相沖突的權(quán)益， 如權(quán)益的種類、 交易安全及其所規(guī)定的對象等， 綜合判定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。結(jié)合該案的審理，本人認(rèn)為應(yīng)主要從以下幾方面對強(qiáng)制性規(guī)定類型作出識別：1. 從立法意旨角度看， 管理性規(guī)范規(guī)定的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而不是某類合同行為的效力。例如儲蓄管理條例的上面規(guī)定是關(guān)于某部門才有資格擬定，公布，變動利率之規(guī)定（由人民銀行而非由儲蓄機(jī)構(gòu)擬訂），上邊“未辦證房地產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓” 的規(guī)定也是 城市房地產(chǎn)管理法有關(guān)何種房地產(chǎn)有資格進(jìn)入市場轉(zhuǎn)讓之規(guī)定。 類似這樣的規(guī)定都是對有關(guān)市場準(zhǔn)入資格的管理性規(guī)定，而非對有關(guān)民事合同有效與否的效力性規(guī)定。2. 從權(quán)益類型之角度來看， 個案中違反有關(guān)管理性規(guī)范僅僅影響當(dāng)事人利益而不能損害國家利益、 社會公共利益與第三人利益。該案中信用社違反儲蓄管理條例的上述規(guī)制，疏忽大意-可編輯修改 -依照已取消的利率付給羅苑鈴付息，其影響的僅為該信用社和該儲戶之間的利益，而沒涉及危及金融安全等有害國家利益、社會公共利益與第三人利益等可導(dǎo)致合同無效的情形。3. 從責(zé)任類型之角度看，違反管理性的規(guī)范所應(yīng)該承擔(dān)的是 被管理方的管理責(zé)任或者行政責(zé)任。該案中信用社違反儲蓄管理條例 之以上行為， 應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任系人民銀行或者銀監(jiān)有關(guān)部門對此信用社作出的處罰及該信用社內(nèi)部對有關(guān)責(zé)任人作出的處罰，這些和未辦證的房產(chǎn)出讓方應(yīng)承擔(dān)補辦證和接受相關(guān)處罰相同，都是被管理方的管理責(zé)任或者行政處罰。所以，本案中既不能把儲蓄管理條例的規(guī)定作為判斷合同是否有效的根據(jù)， 也不能把儲蓄管理條例的上述規(guī)定當(dāng)做既定利息是否應(yīng)予返還等合同責(zé)任的根據(jù)。（ 一）肯定性的識別標(biāo)準(zhǔn)可以從以下標(biāo)準(zhǔn)判斷：1. 強(qiáng)制性規(guī)定假如明確規(guī)定違反的法律后果系導(dǎo)致合同無效的，此規(guī)定屬于效力性規(guī)定。這種情況相當(dāng)簡單，較易識別，因為法律法規(guī)已直接規(guī)定了違反的法律后果?，F(xiàn)實中在這種情況的基礎(chǔ)上，還可有所延伸, 需結(jié)合前后法律規(guī)定來判斷。有這樣一個案例：某房地產(chǎn)開發(fā)商同買房人簽訂了房屋買賣合同，后因付款問題雙方出現(xiàn)糾紛，買受人以雙方簽訂買賣合同時此商品房已抵押，開發(fā)商沒告知其亦未取得抵押權(quán)人的同意為由主張合同無效。在本案例中合同效力涉及的法律規(guī)定是物權(quán)法及擔(dān)保法。-可編輯修改 -物權(quán)法 第一百九十一條第2 款規(guī)定： 抵押期間， 抵押人非經(jīng)抵押權(quán)人的同意， 不能轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但是受讓人代為清償債務(wù)而消 滅抵押權(quán)的除外。擔(dān)保法司法解釋第 67 條規(guī)定： 假如抵押物已經(jīng)在有關(guān)部門登記的，抵押權(quán)人仍然可行使抵押權(quán);取得抵押物所有權(quán)之受讓人，依然可代替?zhèn)鶆?wù)人清償其一切債務(wù)，使抵押權(quán)歸于消滅。從物權(quán)法設(shè)抵押物轉(zhuǎn)移制度之目的及中國抵 押物轉(zhuǎn)移制度的線路來看，應(yīng)當(dāng)講從擔(dān)保法至物權(quán)法即使經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格限制到漸漸寬松的演進(jìn)過程。2. 法律法規(guī)即使未規(guī)定違反將導(dǎo)致合同無效，但是違反該規(guī)定如使合同繼續(xù)有效可能損害國家利益及社會公共利益的，也應(yīng)認(rèn)定該規(guī)定是效力性規(guī)定。在這種情況下的識別就會相對難一些，規(guī)定亦復(fù)雜多樣，需 具體分析。如徐曉東訴蔣兆梅、無錫神往網(wǎng)吧合同案，因經(jīng)營網(wǎng) 吧的需要， 原告向被告購買二十六臺電腦，在使用時電腦出現(xiàn)了質(zhì)量問題，經(jīng)檢查，此批電腦以及配套設(shè)備均未經(jīng)國家強(qiáng)制的3c認(rèn)證，都沒有合格證，所以發(fā)生訴訟。在此案中雙方買賣合同的標(biāo)的系經(jīng)營性使用的電腦，依據(jù)國務(wù)院頒布的法規(guī)中華人民共和國認(rèn)證認(rèn)可條例之規(guī)定， 此類電腦屬國家規(guī)定必經(jīng)過認(rèn)證的產(chǎn)品，沒獲得強(qiáng)制性認(rèn)證書及未加施我國強(qiáng)制性認(rèn)證標(biāo)志， 屬于不能銷售的產(chǎn)品。合同標(biāo)的系國家法規(guī)所禁止的，如使得合同繼續(xù)有效可能會有害國家利益和社會利益，以這為標(biāo)的的買賣-可編輯修改 -合同因違反行政法規(guī)的強(qiáng)制性而無效。（二）在否定性識別標(biāo)準(zhǔn)上，如果法律、行政法規(guī)之強(qiáng)制性規(guī)定僅僅是為行政管理或者紀(jì)律管理需要，僅關(guān)系到當(dāng)事人利益 的，一般均不屬于效力性強(qiáng)制性的規(guī)定，而是管理性規(guī)定。具體可從如下標(biāo)準(zhǔn)判斷：1. 從強(qiáng)制性規(guī)定之立法目的來判斷，如果立法目的系為了實現(xiàn) 管理的需求而設(shè)置，并不是針對行為內(nèi)容本身，那么可以認(rèn)為不屬于效力性強(qiáng)制性的規(guī)定，而屬于管理性規(guī)定。2. 從強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)整對象進(jìn)行判斷此規(guī)定是否是效力性強(qiáng)制性規(guī)定，一般來說，效力性強(qiáng)制性規(guī)定所針對的均是行為內(nèi)容， 但管理性規(guī)范大多時候單純限制的為主體的行為資格。三、如何正確區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定司法實踐當(dāng)中， 準(zhǔn)確區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)范系效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范，卻是一項很難的事。除了依據(jù)上述定義、參照各專家意見進(jìn)行判斷之外， 對于怎么進(jìn)一步判斷強(qiáng)制性規(guī)范中之效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，可以從如下兩方面綜合分析判斷：（一）先看強(qiáng)制性規(guī)定是不是明確規(guī)定了違反的后果為無效合同，如明確規(guī)定了違反之后果是致使合同無效，則此規(guī)定就為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。（二） 強(qiáng)制性規(guī)定沒明確規(guī)定違反的后果為無效合同，分以下幾種情況加以區(qū)別1、分析強(qiáng)制性規(guī)定禁止的對象，是否只是行為手段或行為方式，-可編輯修改 -或禁止的只是行為的外部條件例如經(jīng)營的時間、地點等， 允許依別的手段、方式、時間地點作出行為，這時法律的本意非是禁止 行為效果的發(fā)生，在于規(guī)范人們之行為舉止，這類規(guī)范是管理型規(guī)范。2、分析強(qiáng)制性規(guī)范之禁止目的，綜合法律法規(guī)的意圖，權(quán)衡互相沖突的權(quán)益， 綜合來認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定之類型。最主要是綜合合同無效的別的因素考慮，如立法目的不僅是管理的需要，更涉及公共利益與市場秩序，還是應(yīng)認(rèn)定是效力性強(qiáng)制規(guī)范，如保險法與證券法有關(guān)保險業(yè)和證券業(yè)從業(yè)資格的規(guī)定。3、分析禁止的為針對一方當(dāng)事人還是針對兩方當(dāng)事人的行為，如合同違反的禁止規(guī)范只是針對當(dāng)事人方的，而這禁止規(guī)定全部是一方作為紀(jì)律條款規(guī)定的，不是效力性規(guī)范。4、從強(qiáng)制性規(guī)范的立法目的來判斷，如果該目的僅是為實現(xiàn)管 理之需要， 并不是針對行為內(nèi)容本身，就可以為屬于管理性強(qiáng)制性的規(guī)定，而不是效力性強(qiáng)制規(guī)定。但是上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也存在一定不足之處，上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不確定性標(biāo)準(zhǔn)同時需要做進(jìn)一步解釋與確定。假如在以后的立法活動中，當(dāng)立法者在立法之時已明確指出那條法律系效力性強(qiáng)制性規(guī)定哪些是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，就不會引起適用上的困惑。在立法技術(shù)還未達(dá)到如此精確時，我們只有慎重掌握在司法實踐當(dāng)中適 用效力性強(qiáng)制規(guī)范認(rèn)定合同無效，同樣還應(yīng)注意實踐經(jīng)驗的總結(jié) 與歸納。假如在具體案件中沒法判斷是效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性-可編輯修改 -強(qiáng)制規(guī)定， 必要時應(yīng)征求立法機(jī)關(guān)的意見或上級法院，以實現(xiàn)個案之公正和服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大局。參考文獻(xiàn)：1. 王利明合同法新問題研究2003 年 版2. 史尚寬民法總論2000 年 版3. 拉倫茨德國民法通論（下） 2003 年版4. 沈德詠、奚曉明主編最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用 2009 年版5. 張文顯法理學(xué)， 2007 年版6. 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