【畢業(yè)學位論文】（Word原稿）商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究-經濟法學

內容摘要 內容 摘要 2008 年 12 月 6 日 銀監(jiān)會發(fā)布了商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引 ，這一規(guī)定的出臺對缺少直接融資資金的中國并購市場來說是正逢其時。在未來幾年，中國將是全球并購業(yè)務最活躍的地區(qū)之一，并購規(guī)模將以超常規(guī)速度迅猛發(fā)展 擴張 。由于商業(yè)銀行并購貸款在國內屬于新鮮事物，對于其在法律風險控制方面的研究尚處于空白階段。如何有效識別商業(yè)銀行在開展并購貸款業(yè)務過程中的法律風險，構建一套行之有效的商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制的體系規(guī)范，在當前的形勢下是具有重要而緊迫的現實意義。 全文包括引言，正文和結語三個部分。正文分 為四章： 第一章主要介紹一些與商業(yè)銀行并購貸款有關的內容概述。首先介紹了并購與并購貸款之間的關系，突出了并購貸款的主要特征就是為并購融資提供貸款服務的。接著把并購貸款與普通商業(yè)銀行貸款進行區(qū)分比較，雖然二者都屬 于商業(yè)銀行的業(yè)務貸款，但是并購貸款卻存在許多特別之處；然后按照商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引對并購貸款的規(guī)定，對其 進行了概念界定；本章節(jié)的最后部分闡述了商業(yè)銀行并購貸款給中國當前形勢下的銀行和企業(yè)所帶來的現實意義。 第二章首先對并購貸款融資過程中的并購貸款項目與并購貸款業(yè)務所包含的法律風險進行分析， 之后對并購貸款法律風險形成的原因進行了論述，進而得出商業(yè)銀行并購貸款的法律風險控制確有必要。 第三 章主要結合近年來出臺的一些并購貸款業(yè)務會涉及的相關法律法規(guī)和規(guī)定 ，以并購項目審查，相關主體審查，法律合同文件審查和貸款擔保審查等四個法律風險控制路徑為著眼點，力圖建構一套有效的商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制的體系規(guī)范。 第四章首先指出了商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制體系構建過程中所面臨 的 立法層面與操作層面的兩大問題，然后對于如何完善商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制體系提出了有針對性的建議。具體建議包括兩個方面：商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 一方面要 進行并購貸款法律風險控制體系 立法層面 的完善；另一方面要進行并購貸款法律風險控制體系 操作層面 的完善。 關鍵詞： 并購貸款 ； 商業(yè)銀行 ； 法律風險 ；控制n 9 2008, is a In be of in a on of is a to an to of of in is of is as by it of is to it to of of to it in of of it 業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 in to of In , to we to an to of be by in on in of a to it up on to of 目 錄 引 言 . 1 第一章 商業(yè)銀行并購貸款概述 . 3 第一節(jié) 基本概念分析 3 一、并購與并購貸款 3 二、商業(yè)銀行并購貸款的概念界定 3 三、并購貸款與 普通商業(yè)貸款的區(qū)別 5 第二節(jié) 商業(yè)銀行并購貸款放行的現實意義 6 第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風險的分析 . 7 第一節(jié) 并購貸 款融資過程中的法律風險 7 第二節(jié) 并購貸款法律風險的成因分析 8 第三節(jié) 并購貸款法律風險控制的必要性 9 第三章 商業(yè)銀行 并購貸款的法律風險控制的路徑選擇 . 12 第一節(jié) 并購項目審查 12 一、合同法的相關規(guī)定 13 二、公司法的相關規(guī)定 13 三、反壟斷法的相關規(guī)定 14 四、證券法與上市公司收購管理辦法的相關規(guī)定 15 五、國家產業(yè)政策的相關規(guī)定 16 六、并購項目審批及公告手續(xù)的相關規(guī)定 16 第二節(jié) 目標企業(yè)與并購方的主體審查 17 一、目標企業(yè)的主體審查 17 二、并購方的主體資格審查 18 第三節(jié) 借款合同與并購合同法律文件審查 19 一、借款合同與并購合同法律文件的真實合法性審查 20 二、借款合同與并購合同法律文件完整性審查 20 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 三、借款合同條款與并購合同條款有效性審查 20 第四節(jié) 貸款擔保情況審查 21 一、銀行對于保證擔保的審查 22 二、銀行對于質押擔保的審查 22 三、銀行對于抵押擔保的審查 23 第四章 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制體系的完善 . 24 第一節(jié) 并購貸款法律風險控制體系在立法層面的完善 24 一、構建并購貸款法律風險控制框架體系 24 二、形成并購貸款法律風險控制配套機制 25 三、出臺彌補并購貸款法律風險控制盲點的特別法規(guī) 27 第二節(jié) 并購貸款法律風險控制體系 在操作層面的完善 27 一、完善政府部門及金融監(jiān)管機構的相關職能 27 二、進一步完善商業(yè)銀行的內部控制機制 28 三、完善商業(yè) 銀行并購貸款的風險管理體系 29 結束語 . 30 參考文獻 . 31 致 謝 . 35 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 3 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 on 未定義書簽。 s 未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 aw on 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 on 錯誤 !未定義書簽。 s 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 on of 錯誤 !未定義書簽。 未定義書簽。 a 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 of 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 錯誤 !未定義書簽。 引 言 1 引 言 2008 年 的 國際金融危機 直接導致了 我國 嚴峻的國際經濟 發(fā)展 環(huán)境 ，為此，國家采取了一系列積極而有效的政策措施。其中， “ 金融國九條 ” 第五條 提出 ： “ 創(chuàng)新融資方式，通過并購貸款、房地產信托投資基金、股權投資基金和規(guī)范發(fā)展民間融資等多種形式，拓寬企業(yè)融資渠道。 ” 同時，近年來國家通過采取一系列宏觀調控措施，推動我國 產業(yè)升級、行業(yè)重組不斷深化，國有大中型企業(yè)、地方性國有企業(yè)和民營企業(yè) 掀起 了 并購重組活動 的浪潮 ，兼并收購融資需求增長較快 。 因此， 國內商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務的內在意向也較高。 在并購貸款推出之前，公司債是惟一可用作并購的資金來源。但由于公司債的發(fā)行主體只能是上市公司，且只能在交易所市場發(fā)行，使之難以成為并購資金來源的主渠道。 商業(yè)銀行并購貸款在這個時候解禁，對缺少直接融資資金的 中國 并購市場來說，無疑是雪中送炭。 正是 在 上述國務院的有關精神 的 指引下， 2008 年 12 月 6 日， 銀監(jiān)會出臺了 商業(yè)銀行并購貸款風險管理 指引 （以下簡稱指引） 。 本文的研究目的 主要是為了探 究商業(yè)銀行 并購貸款在實際操作過程中所面臨的各種法律風險及其法律風險防范 等問題 。 由于商業(yè)銀行并購貸款在國內屬于新鮮事物， 通過法律的角度來研究商業(yè)銀行并購貸款風險在國內尚處于空白階段，目前尚無專門 研究并購貸款 法律風險方面 的學術論文與專著，有的只是一些零零散散的期刊類短評， 因此，能夠真正作為論據資料被引用的文獻并不多，這 也是本文寫作的難點所在。 此外， 由于受信息渠道的限制，缺乏第一手的資料， 對于外國商業(yè)銀行并購貸款的研究文獻也只是一些介紹性的 資料 ，不能提供實用的研 究價值。 “并購貸款”的稱呼來源于我國，國外 的商業(yè)銀行貸款允許用于支付并購價款，因此沒有 2008 年 12 月 3 日， 國務院 總理 溫家寶 主持召開了 國務院常務會議，研究部署當前金融促進經濟發(fā)展的政策措施。 針對當 時 經濟形勢，會議提出了 9 條促進經濟增長的政策措施。 孫麗云商業(yè)銀行并購貸款及其項目評估研究 J 2009， (5)： 81 關莉莉 并購貸款破冰 J 首席財務官， 2009， (1)： 20 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 2 專門的文章對其進行研究。 既便如此，對于商業(yè)銀行并購貸款的理論研究現階段 仍 然是 很有意義且為必要的。 基于并購貸款業(yè)務開放 將 會面臨巨大的法律風險，無論是在立法層次還是操作層次 ，商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制體系都 必 須 重新 構建，以配合并購貸款業(yè)務的順利開展 。 本文 的研究思路主要從法律的角度 入手， 分析 商業(yè)銀行 并購貸款的 法律 風險控制 相關 問題， 突出 了實踐操作性 強 的特點，其中很多問題都是在并購貸款業(yè)務的實際操作過程中會碰到的難題。 不同于 法 學碩士專業(yè)論文傾向于 純理論研究 的特點 ， 本 文比較注重理論與應用相結合的研究 方式 。在對商業(yè)銀行并購貸款理論分析研究的同時，提出了 相關的法律風險防范的實際措施， 這種研究思路 契合了法律碩士培養(yǎng)應用型高級法律人才的培養(yǎng) 模式 。 文章主體 分為 三 個 部 分進行論述，分別從理論概述，路徑選擇，以及制度完善等三個層次論述商業(yè)銀行 并 購貸款法律風險 的 控制 的問題 。本文將結合近年來 出臺的 一些 并購貸款 業(yè)務會 涉及的 相關法律法規(guī)和規(guī)定 ， 以 并購項目審查，相關主體審查，法律合同文件審查和 貸款 擔保審查等四個 法律風險控制 路徑 為著眼點， 力圖 建構 一套 商業(yè)銀行 并購貸款法律風險控制 的 體系 規(guī)范 。 徐鳳菊我國商業(yè)銀行并購貸款風險評價研究 D 武漢：武漢理工大學， 2009 3 第一章 商業(yè)銀行并購貸款概述 3 第一章 商業(yè)銀行并購貸款 概述 第一節(jié) 基本概念分析 一、并購與并購貸款 所謂 并購 （ M&A），就是 兼并（ 收購（ 的簡稱，用通俗的話來說，就是購買企業(yè)。 在企業(yè)并購時，并購方通常通過內部融資和外部融資兩種渠道獲得 并購資金，由于企業(yè)并購往往需要大量的資金而企業(yè)內部資金畢竟有限， 因此，企業(yè)在戰(zhàn)略并購時 需要大量的外部融資 。而 商業(yè)銀行 并購貸款 是 商業(yè)銀行專門為企業(yè)戰(zhàn)略并購所提供的貸款融資 ，是外部融資的 方式 之一 。 并購貸款簡單地理解就是 商業(yè) 銀行向并 購方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購交易的貸款 。 并購貸款 在西方發(fā)達國家的并購交易中是一種被廣泛使用的貸款品種 ，具有 一百 多年的歷史，積累了大量的經驗和教訓， 而在我國仍是一片尚待開墾的處女地。由于中國一直以來受到貸款通則的限制，商業(yè)銀行的貸 款是禁止用于企業(yè)并購，收購上市公司，進行戰(zhàn)略投資等股權融資活動， 這也是一直以來，中國金融銀行體系不完善，信貸制度不成熟的現實狀況所決定的 。在西方發(fā)達國家的并購交易中，并購貸款被頻繁使用的直接原因， 主要是因為 這些國 家具有相對完善的金融銀行體系，成熟的信貸制度及多樣化的證券品 種， 所有的 這些 外部條件 都為并購貸款的發(fā)展提供了 有利的 保證。 二、 商業(yè)銀行并購貸款的概念界定 根據指引的第四條規(guī)定： “ 并購貸款，是指商業(yè)銀行向并購方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購交易價款的貸款。境內并購企業(yè)通過受讓現有股權，認購新增股權，或收購資產，承接債務等方式以實現合并或實際控制已設立并持續(xù)經 營目標企業(yè)的交易行為?！睂Υ耍覀兛梢詮囊韵?陳戈，梁湘毅企業(yè)并購的法律風險及防范 M 北京：中國法制出版社， 2007 1 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 4 幾個方面來理解上述 規(guī)定： 第一， 從并購交易行為性質來說，并購貸款是商業(yè)銀行經營的一種特殊目的債權業(yè)務。并購貸款的特殊目的體現在 ：（ 1） 并購方 或其子公司應將并購貸款用于帶 有戰(zhàn)略性的控制并購，而非財務性并購。 戰(zhàn)略投資要求并購方與目標企 業(yè)之間應具有較高的產業(yè)相關度和戰(zhàn)略相關度，并能夠形成協同效應。（ 2） 并購的方式為受讓現有股權，認購新增股權，或 收購資產，承接債務等。（ 3） 并購的目的是為了合并或者實際控制目標企業(yè)。 （ 4）并購貸款 這種“帶有對企業(yè)控制性”的特殊債權通常只能以股權分紅來實現 ，還款順序排在普通債務之后。 第二， 從商業(yè)銀行并購貸款經營特點 分析，并購貸款只是 商業(yè)銀行商業(yè)貸款業(yè)務的一個具體品種，該項業(yè)務的開展無需進行審批， 資金來源和普通 商業(yè) 貸款一樣，都是負債經營。只不過這項貸 款業(yè)務 的開展 比較特殊，區(qū)別于一般的貸款業(yè)務，需要有專業(yè)化水平極高的并購貸款盡職調查團隊，建立復雜而完整的風險評估機制。自 1996 年 以來，監(jiān)管部門對于并購貸款一直是禁止貸款用于股權性的資本投資。 這就 從法律層面上否定商業(yè)銀行并購貸款業(yè)務的開展，國內商業(yè)銀行只能夠 提供并購領域的財務顧問業(yè)務，而無法介入銀行信貸。而今，重新開閘并購貸款， 將有利于為國內商業(yè)銀行創(chuàng)造與國外商業(yè)銀行 平等 競爭的 商業(yè)環(huán)境。 第三， 從 并購貸款所涉及的并購各方主體來看 ，指引所規(guī)范的企業(yè)指的是境內并購方企業(yè)的交易行為，接受商業(yè)銀行并購貸款的主 體可以是境內并購方企業(yè)的并購方，也可以是其子公司 。 也就是說，并購方可以通過其專門設立的無其他業(yè)務經營活動的全資或控股子公司進行并購活動。從指引 的 監(jiān)控適用范圍來看， 其適用范圍限于境內的并購企業(yè)，境內的商業(yè)銀行如何 開展并購貸款業(yè)務。該 指引 對于境外的企業(yè) ，境外的商業(yè)銀行沒有法律效力，國內的監(jiān)管部門對其也沒有監(jiān)管權力， 因此 ，該指引 對境外企業(yè)及境外銀行不適用。雖 然 該 指引 對于境內企業(yè)并 購的目標公司沒有做出明確的規(guī)定，但通過從并購貸款資金的用途來分析 ，并購的目標公司不僅 應該 包括境內的企業(yè)，也應該包括對海外 目標公 參見 1996 年 8 月 1 日施行的貸款通則第 71 條。 第一章 商業(yè)銀行并購貸款概述 5 司的并購。 三、 并購貸款與普通商業(yè)貸款的區(qū)別 并購貸款與普通商業(yè)貸款的主要存在三個方面的區(qū)別： 第一， 還款來源不同。 并購 貸款與普通商業(yè)貸款均是銀行向 借款人發(fā)放的貸款，借款人按期還本付息，銀行與借款人之間形成債權債務關系，但并購貸款的復雜性 和風險性要高于普通貸款。普通商業(yè)貸款的還款來源主要是借款人 的經營活動產生的現金流，而并購貸款的還款來源則不僅限于此，更包括 了借款人在并購交易完成后因合并或實際控制目標企業(yè)而可獲得的收入； 當借款人是并購方為實施并購而專門設立的無其他業(yè)務經營活 動的全資或控股子公司時，該種 收入更成為并購貸款的主要還款來源。 第二， 審貸程序不同。 并購貸款和普通商業(yè)貸款的審貸程序及著眼點亦有所不同，發(fā)放普通貸款主要審查借款人的償債能力，而發(fā)放并購貸款除 遵循普 通貸款的審查程序外，同時亦應審查并購行為的合法合規(guī)性 以 及借款人能否通過并購行為提 高其核心競爭力及盈利能力。 第三， 回收風險不同。 與普通商業(yè) 貸款相比，并購貸款的回收更不容易估算。被并購方的企業(yè)，雖然在行業(yè)中占有一定地位，有收購價值，但多是一些出現財務問題的企業(yè)。在收購這些企業(yè)之后，由于并購對象本身存在經營問題，這些企業(yè)未必在短期內能夠產生現金流 。并購貸款的最大特點，不是以借款人的償債能力作為借款的條件，而是 以 被并購對象的償債能力作為條件 ，銀行除了關注并購的可行性，擔保的安全性之外，還應當將目光投放于并購貸款發(fā)放前的風險 。 對銀行而言， 由于并購方向銀行申請并購貸款時，并購行為尚未完成，銀行對并購行為的判斷多為評估預測的結果， 存在極大的不確定性，如果并購失敗，可能直接影響借款人的償債能力。因此 ，相較于普通商業(yè)貸款來說，并購貸款所面臨的法律 風險更高。 佚名 貸款承諾函里的機關 商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務的法律風險 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 6 第二 節(jié) 商業(yè)銀行并購貸款 放行 的現實意義 商業(yè)銀行并購貸款的推出 ，對于緩解當前的 國內金融危機以及經濟危機 ，促進中國并購市場的發(fā)展，優(yōu)化資源配置具 有重大的現實意義的。 主要表現在以下三個方面： 第一， 從 銀行來說， 商業(yè)銀行并購貸款推出打通了銀行市場與資本市場之間的通道。一直以來，投資并購業(yè)務是投資銀行的領域，由于法律制度規(guī)范的限制，銀行業(yè)的資金不能進入資本市場 ， 而并購貸款恰恰可以抓住并購意向方這一弱點， 能夠 參與并購，而不是簡單地收取息差收入。并購貸款業(yè) 務放開可以使銀行參與股權投資，這將給銀行帶來豐厚的經營利潤 ，致使業(yè)務范圍僅限于 財務顧問類企業(yè)與投行，投資方面的業(yè)務要依賴券商的時代一去不復返 ，銀行業(yè)務就有更多的自主創(chuàng) 新權。 第二， 從 企業(yè)來說， 商業(yè)銀行 并購貸款的推出 為企業(yè)并購重組提供了更多的可能 。一般來說，無論是 上市公司并購還是海外收購 ，其所涉及的并購 資金 數額龐大，數以萬計的。而商業(yè)銀行可以依托其資金優(yōu)勢，為 并購活動提供 主要 的收購資金來源， 以 解決企業(yè)在并購交易中 所 面臨的債務融資 不足 問題。 通過并購使我們企業(yè)能夠重組 ， 夠好的兼并不好的 ， 優(yōu)勝劣汰 ，這 樣 可以 優(yōu)化配置 產業(yè)資源 ， 進行 產業(yè)升級 和行業(yè)整合 ， 實現 可持續(xù)發(fā)展的目標 。 第三， 從并購行業(yè)的市場發(fā)展規(guī)律來看，當并購行業(yè)處于 經濟周期高峰期時，最適合換股收購； 而在市場最低谷的時候最適 合用現金收購。在當前國際金融危機這個大背景下，各國 經濟 處于 下滑 趨勢 ， 各大銀行紛紛緊縮銀根，減少放貸， 多數企業(yè)急需要 注入現金以使企業(yè)擺脫困境， 這時用現金去收購資產可以使得價值效益的最大化， 收購方可以利用市場價值規(guī)律，以更加低廉的價格 拿到 優(yōu)質 資產 和 項目 。 當前， 國內一些有核心競爭力的企業(yè) ，可以借助并購貸款這一有力的融資工具 ，走出國門 ，收購那些 被 嚴重低估 市值的 境外 資產 。第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風險的分析 7 第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風險的分析 第一節(jié) 并購貸款融資過程中的法律風險 從 實際的企業(yè)并購 操作過程來看，并購貸款的開展 會 涉及到各種各樣的風險 ， 指引的第二章第八條對并購貸款業(yè)務流程所面臨的各種風險做了評估。并購貸款 業(yè)務開展的 風險包括：戰(zhàn)略風險，法律合規(guī)風險，整合風險，經營風險以及財務風險等 。 本章主要是從并購貸款 法律合規(guī)風險的角度來論述商業(yè)銀行并購貸款的風險防范及控制。 在分析并貸款法律風險時，需要商業(yè)銀行對于并購相關的主體資格、資產與業(yè)務、交易結構、擔保、批準登記、勞動關系、關聯關系、對外投資等進行深入全面的調查和分析。 并購貸款的法律風險即指并購貸款項目的合法合規(guī)性， 是 商業(yè)銀行 開展 并購貸款業(yè)務 時所面臨 的一種特殊風險。這里的法律風險是指在并購 活動中，因操作不當可能違反有關法律規(guī)定而導致并購失敗的風險。 具體涉及到兩個方面，一方面是并購 項目 的法律風險，另一方面是貸款業(yè)務的法律風險。 并購 項目 的法律風險來自于多方面，而且 經常 和其他風險 交織在一起。其 所涉及的法律法規(guī) 非常復雜， 法律風險貫穿并購活動的始終， 商業(yè)銀行對并購項目 進行盡職而有效的法律調查， 也就成了 一道 必不可少的 法律 風險防范程序 。 商業(yè)銀行對并購項目進行 法律風險 審查 時 主要從兩個關鍵點入手， 這包括 以下兩點 ： 并購項目本身 在并購交易過程中 是否會涉及違反環(huán)保 法，公司法， 反壟斷法以及國家的相關產業(yè)政策等法律 法規(guī)； 并購項目主體資格 和貸款項目主體 資格是否符合合同法，擔保法等相關法律法規(guī)的要求。 在考察并購貸款 業(yè)務的法律 風險時，我們重點從借款的合同關系為導向，兼顧貸款擔保關系，通過合同條款來控制并購貸款業(yè)務的風險。商業(yè)銀行在開展并購貸款業(yè)務時，在進行有效的盡職調查和風險評估的基礎上， 李飛商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務的意義及風險分析 J 財會研究， 2009， (17)： 49 徐鳳菊我國商業(yè)銀行并購貸款風險評價研究 D 武漢：武漢理工大學， 2009 15 商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 8 通過借助借款合同中的具 體條款來體現貸款的信用結構以及相應的風險防控機制，進行風險固定，監(jiān)測， 控制和處理。 由于法律風險貫穿整個并購活動過程當中 ， 所以 并購前的風險控制，并購是否順利完成，并購完成后經營情況怎樣等都可能危及貸款安全。 由此可見，借貸合同 應當 盡可能地預見并購貸款業(yè)務中的全部法律風險， 其 合同條款的內容 要 重點突出了保護貸款人利益的一些關鍵條款的作用 ； 同時 ，銀行可以通過對主合同進行擔保規(guī)則的設置，以貸款擔保的形式將風險轉移給借款人，擔保方或者第三人。 第二節(jié) 并購貸款 法律風險 的 成因分析 過去的十四 年里， 中國人民銀行頒布的 貸款通則 一直禁止開放商業(yè)銀行并購貸款業(yè)務， 其 主要原因是由于開展此 項業(yè)務的時機不成熟，缺乏相應 控制風險的根本手段和措施之一 。而如今為了應對國際金融危機，國內金融監(jiān)管部門放松了對 經營 商業(yè)銀行并購貸款 業(yè)務 的管制。 但是，這并 不意味著 商業(yè)銀行已經 能夠 防范 并購貸款 業(yè)務開展所面臨的各種 法律風險， 并購貸款法律風險的形成有其獨特的原因， 主要表現在 以下三 個方面： 第一 ， 我國多數商業(yè)銀行對并購風險的防范能力較為薄弱，對于并購行為的風險評價體系也尚不成熟，一定程度上制約了并購貸款的發(fā)展。 按照指引的要求， 并不是所有的銀行都能開展并購貸款業(yè)務， 開展并購貸款業(yè)務的商業(yè)銀行應具有與其并購貸款業(yè)務規(guī)模和復雜程度相適應的足夠數量的熟悉并購相關法律、財務、行業(yè)等知識的專業(yè)人員。 就目前國內銀行自身的風險管控能力而言，人才儲備的匱乏、缺少懂得并 購貸款業(yè)務的 專業(yè)團隊，將是商業(yè)銀行從事該項創(chuàng)新業(yè)務的重大障礙。 并購貸款業(yè)務通常被視為業(yè)務產品條線中的高風險業(yè)務類型，銀行要求從事該業(yè)務的員工 須 具備多年投資銀行工作經驗，甚至要求 其有 從事 并購 交易 和 破產 等法律方面 的 從業(yè) 經歷。 此外，開展并購貸款業(yè)務的銀行還 徐潔勤，張寧通過合同條款控制并購貸款風險 J 中國金融， 2009， (13)： 53 一旦并購貸款管理開閘 促進安防企業(yè)發(fā)力 J 中國安防， 2009， (1 141 馮靜生對健 康發(fā)展并購貸款的思考 J 中國發(fā)展觀察， 2009， (10)： 50 第二章 商業(yè)銀行并購貸款法律風險的分析 9 必須具有完善的信用調查系統(tǒng)。 這些都是 我國商業(yè)銀行所缺失的， 直接 導致國內銀行在開展并購貸款業(yè)務過程中內控機制缺失，風險防范能力不足。 第二 ， 從并購業(yè)務操作 實踐 上 看，并購成功率 較 低， 導致 了 商業(yè)銀并購貸款 不能全額 回收的高風險 。 實際 并購的成功率往往 不足 百分之五十 ，而并 購貸款是以并購企業(yè)未來的現金為第一還款來源， 商業(yè)銀行將可能被動成為股權承接者，從國外商業(yè)銀行發(fā)放并購貸款的經驗看，被動性的股權承接者（ 將是難以回避的問題 。 因此 ， 一旦企業(yè)整合不成功，銀行所發(fā) 放的并購貸款就將面臨著無法收回的境地， 這也是商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務所面臨法律風險的最主要來源 。 第三， 按照我國現行的法律規(guī)定，商業(yè)銀行在持有用于抵債的股權問題上尚存在法律障礙。 根據 中華人民共和國商業(yè)銀行法第 四十二 條規(guī)定，“商業(yè)銀 行因行使抵押權、質押權而取得的不動產或者股權，應當自取得之 日起兩年內予以處分”。這意味著，按照中華人民共和國商業(yè)銀行法的規(guī)定，用于抵債的股權在銀行手中只能持有兩年。 這一 規(guī)定本意是為了避免銀行將貸款長期掛賬處理以隱瞞貸款實際損失，而實際操作過程中，商業(yè)銀行難免會因 為 行使質押權或者抵押權而長期持有（大于或等于兩年）并購公司的股權，在這種情況下銀行持有的股權必須在兩年內處分的 規(guī)定 與 并購貸款實踐操作存在不同步的“音調”。如果依然遵循 商業(yè)銀行法的 現行 規(guī)定 ，勢必 會使從事并 購貸款的商業(yè)銀行在并購貸款活動中背負潛在 的非經營性風險 。 第三節(jié) 并購貸款法律風險控制的必要性 中國 商業(yè)銀行 的 并購貸款業(yè)務 才剛剛起步 ， 無論是 并購理論還是操作實踐 都不完善，沒有成熟的風險控制參照模式。 當前國外并購風險控制理論中比較有代表性的有：英國漢森公司 所堅持的“最壞風險估計理論” 。 “股權承接”又稱“股權附帶”， 指在以債務為主的融資中加上少量股份或認股權證 。 鄭宇嬰， 賈晉平 淺議我國商業(yè)銀行開展并購貸款業(yè)務存在的問題及建議 J 海南金融， 2009，(8)： 20 英國漢森公司：專營公司并購，前身時漢森家族的運輸公司，在 20 世紀 80 年代末和 90 年代，被列為英國十大公司之一，漢森公司至 1989 年底，創(chuàng)下了連續(xù) 26 年保持無間斷利潤增長記錄。漢森公司 18963 年開始致力于公司并購業(yè)務的傳奇生涯，并且擁有多起 成功收購案例，值得注意商業(yè)銀行并購貸款法律風險控制研究 10 漢森理論的哲學思想是看下限，即不但要計算收購后的收益，更要看清風險。在確定能夠贏多少之前，應 該計算清楚那些方面可能出現問題及其引起的嚴重的后果。漢森公司的 做法是建立“最壞情景”分析，只有在當最壞情形出現時 ， 出賣目標公司的各個部分仍然能夠抵償收購資金時，漢森公司才會進行收購。雖然漢森理論主要應用在漢森公司的專 營并購實踐中，但其在并購活動中所主張的“最壞風險估計理論”是可以