關(guān)于在建項(xiàng)目抵押的條件

關(guān)于在建項(xiàng)目抵押的條件 法律并未做明確規(guī)定 但是根據(jù) 擔(dān)保 法 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 以及其他法律法規(guī)等的規(guī)定可 以得出 在建項(xiàng)目抵押必須滿足以下幾種條件 1 已經(jīng)交付全部土地出讓金 取得國有土地使用權(quán)證書 根 據(jù) 擔(dān)保法 的規(guī)定 債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí) 債權(quán)人有權(quán)以折價(jià) 拍賣或變賣的方式處置抵押物 就相關(guān)價(jià)款優(yōu)先受償 集體所有土 地或劃撥形式取得的土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓 故不得進(jìn)行抵押 2 取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證 城市 房地產(chǎn)抵押管理辦法 明確規(guī)定在建工程抵押合同應(yīng)載明土地使用 證 建設(shè)用地規(guī)劃許可證以及建設(shè)工程規(guī)劃許可證三證的編號 而 只有已經(jīng)取得三證的情況下 才能按要求填寫相應(yīng)編號 3 按提供預(yù)售的商品房計(jì)算 投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程 建設(shè)總投資的 25 以上 并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期 因 為只有符合該比例要求 開發(fā)商才能申請商品房預(yù)售 在建項(xiàng)目才 具有了可轉(zhuǎn)讓的屬性 滿足抵押法定要求 4 在建項(xiàng)目與土地使用權(quán)必須同時(shí)抵押 城市房地產(chǎn)抵押 管理辦法 明確規(guī)定 以在建工程已完工部分抵押的 其土地使用 權(quán)隨之抵押 這也是與我國房地產(chǎn)法律中的 房隨地走 或 地隨 房走 保持一致的要求 法律對在建項(xiàng)目抵押做出以上要求 主要是從保護(hù)債權(quán)人即銀 行的利益出發(fā) 但是對開發(fā)商而言 必須依法履行自己的義務(wù) 否 則可能會(huì)因?yàn)椴环戏梢笪茨芗皶r(shí)取得銀行貸款 延誤了工程 進(jìn)度 導(dǎo)致更大的損失 同時(shí) 需要注意的是 即使開發(fā)商以在建 項(xiàng)目做抵押成功獲得貸款也并不意味著事情到此結(jié)束 相反 開發(fā) 商仍須履行相應(yīng)的義務(wù) 否則可能會(huì)受到法律的懲罰 遭受完全不 必要的損失 二 在建工程抵押后應(yīng)履行的義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任 根據(jù) 擔(dān)保法 的規(guī)定 抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物 應(yīng)通知 抵押權(quán)人并告知買受人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況 抵押人未通知或告 知的 轉(zhuǎn)讓行為無效 實(shí)踐中 尤其是商品房在建工程抵押 抵押人務(wù)必將抵押事實(shí) 如實(shí)告知買受人 因?yàn)?最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾 紛案件適用法律若干問題的解釋 對抵押人 商品房出賣人 未向 買受人履行告知義務(wù)規(guī)定了遠(yuǎn)比 擔(dān)保法 更為嚴(yán)格的責(zé)任 具體 表現(xiàn)為 1 商品房買賣合同訂立后 出賣人未告知買受人又將該房屋 抵押給第三人 由此導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的 無法取 得房屋的買受人可以請求解除合同 返還已付購房款及利息 賠償 損失 并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任 2 出賣人訂立商品房買賣合同時(shí) 故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵 押的事實(shí) 導(dǎo)致合同無效或者被撤銷 解除的 買受人可以請求返 還已付購房款及利息 賠償損失 并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已 付購房款一倍的賠償責(zé)任 綜上 無論是先抵押再出讓還是先出讓再抵押 抵押人 賣房 人 對在建工程做了抵押后 均應(yīng)如實(shí)告知買受人 否則 雖然可 能會(huì)多賣幾套房 而一旦買受人追究 抵押人 賣房人 將因未履 行該義務(wù)而承擔(dān)違約責(zé)任 甚至有可能在違約責(zé)任基礎(chǔ)上還要承擔(dān) 買受人已付購房款數(shù)額的懲罰性賠償 在我們的日常生活中 房屋抵押可以分為兩種 一種是現(xiàn)房抵押 就是將已經(jīng)建成的可供使用的房屋所進(jìn) 行的抵押 另一種是期房抵押 即在房屋尚未建成或根本沒有建造之前 就將 房屋 抵押給銀行以獲得銀 行的貸款 然后建筑商通過此種方式融通資金來進(jìn)行房屋的建設(shè) 此時(shí)銀行獲得了以在建工程為標(biāo)的物的 虛擬的抵押權(quán) 我國最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第 47 條規(guī)定 以 依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 當(dāng)事人辦理了抵押物登記 人民法院 可以認(rèn)定抵押有效 由此可見 我國法律肯定了在建工程抵押的效力 一 案情簡介 1993 年 12 月 中國銀行廣東某市分行 以下簡稱中行分行 與該市宏大集團(tuán)股份有限公司 以下簡 稱宏大集團(tuán) 簽署了一批授信協(xié)議 根據(jù)該批授信協(xié)議 中行分行分別為宏大集團(tuán)項(xiàng)下的 12 份信用證發(fā) 放貸款 共計(jì)美元 22 309 889 11 元 1994 年 1 月 20 日 經(jīng)過宏大集團(tuán)股東大會(huì)的批準(zhǔn) 其向中行分 行出具 財(cái)產(chǎn)抵押書 承諾將宏大電子城房產(chǎn)作為向分行借款及授信開證的抵押物 同時(shí)表示因電子城 在建尚未完工 等電子城完工后 將房產(chǎn)證辦妥后補(bǔ)交分行 分行對此表示同意 1994 年 3 月 8 日 分 行與宏大集團(tuán)就此共同簽署 財(cái)產(chǎn)抵押書 并上報(bào)市房產(chǎn)局 市房產(chǎn)局在 財(cái)產(chǎn)抵押書 之上簽署 同 意按宏大 分行以上意見辦 并加蓋了公章 為了確保此項(xiàng)抵押有效 應(yīng)分行的要求 宏大集團(tuán)向市人 民政府提交了 財(cái)產(chǎn)抵押申請報(bào)告 有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示 此種抵押可以在市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房 產(chǎn)證 到 2001 年 1 月 宏大集團(tuán)沒能按期清償對分行的貸款 中行分行向法院起訴 要求行使對宏大電 子城的抵押權(quán) 法院經(jīng)審理認(rèn)為 依據(jù)廣東省人大常委會(huì)通過的 廣東省抵押貸款條例 第 11 條 以建 筑物設(shè)定抵押權(quán)時(shí) 須憑建筑物產(chǎn)權(quán)證 而當(dāng)時(shí)宏大集團(tuán)公司并無房產(chǎn)證書 且至今也未取得房產(chǎn)權(quán)證書 所以其與中行分行設(shè)定抵押權(quán)的行為無效 中行分行并不享有對宏大電子城的抵押權(quán) 二 思考方向 由于抵押權(quán)是物權(quán)的一種 所以抵押權(quán)也具有物權(quán)的特征 其客體必須是特定物 這樣才能保證抵押 權(quán)的支配效力 在主債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)時(shí) 抵押權(quán)人可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償 基于此種考慮 在建工程抵押在 傳統(tǒng)民法中不僅是無法理解的 也是不被接受的 但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展 人們不僅僅關(guān)注擔(dān)保物 權(quán)的擔(dān)保功能 而且更加注重?fù)?dān)保物權(quán)的融資功能 許多國家都承認(rèn)了在建工程抵押的效力 我國最高人 民法院關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第 47 條規(guī)定也承認(rèn)了在建工程抵押的法律效 力 所以本案中 中行分行與宏大集團(tuán)關(guān)于宏大電子城抵押是否具有法律效力也必須依照司法解釋的有關(guān) 規(guī)定來判斷 三 法律規(guī)定 1 中華人民共和國擔(dān)保法 第 34 條 下列財(cái)產(chǎn)可以抵押 一 抵押人所有的房屋和其他地上定著物 二 抵押人所有的機(jī)器 交通運(yùn) 輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 三 抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán) 房屋和其他地上定著物 四 抵 押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器 交通運(yùn)輸工具和其他財(cái)產(chǎn) 五 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押 的荒山 荒溝 荒丘 荒灘等荒地的土地使用權(quán) 六 依法可以抵押的其他財(cái)產(chǎn) 2 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋 第四十七條 以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 當(dāng)事人辦理了抵 押物登記 人民法院可以認(rèn)定抵押有效 3 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 第三條 本辦法所稱在建工程抵押 是指抵押人為取得在建工程繼續(xù) 建造資金的貸款 以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)以轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款 銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為 四 學(xué)理分析 在本案中 法院作出的否定中行分行與宏大集團(tuán)關(guān)于電子城的抵押效力的判決是錯(cuò)誤的 根據(jù)我國最 高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國擔(dān)保法 若干問題的解釋第四十七條的規(guī)定 以依法獲準(zhǔn)尚未建造 的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的 當(dāng)事人辦理了抵押物登記 人民法院可以認(rèn)定抵押有效 由此可見 我國在司法實(shí)踐中已經(jīng)承認(rèn)了在建工程抵押的效力 在本案中 中行分行與宏大公司關(guān)于電 子城的抵押的效力如何 就要看其是否符合我國現(xiàn)行的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定 根據(jù)我國 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 的規(guī)定 在建工程必須符合以下條件 1 抵押人為主債務(wù)人 2 債權(quán)人為具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu) 3 主債權(quán)的種類為貸款 4 擔(dān)保的貸款須用于在建 工程的繼續(xù)建造 5 抵押人已經(jīng)合法取得了在建工程占用土地的使用權(quán) 且須依法將其合法取得的土 地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)一并抵押 如果抵押人是國有企業(yè) 事業(yè)單位法人以及國家授權(quán)其經(jīng)營 管理的在建工程設(shè)定抵押權(quán)的應(yīng)當(dāng)報(bào)國有資產(chǎn)管理部門備案或批準(zhǔn) 抵押人倘為集體所有制企業(yè) 在建工 程設(shè)定抵押的 必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工代表大會(huì)通過 并報(bào)其上級主管備案 抵押人為中外合資經(jīng)營 企業(yè) 合作經(jīng)營企業(yè)的 在建工程設(shè)定的 必須經(jīng)董事會(huì)通過 是有限責(zé)任公司 股份有限公司的在建工 程設(shè)定抵押的 必須經(jīng)過董事會(huì)或股東大會(huì)通過 在本案中 宏大公司為了籌集建設(shè)資金向中行分行申請 了貸款 同時(shí)二者之間辦理了以正在建造的宏大電子城為標(biāo)的物的抵押合同 宏大公司為主債務(wù)人 中行 分行為主債權(quán)人 并且是具有貸款經(jīng)營權(quán)的金融機(jī)構(gòu) 中行分行對宏大公司提供貸款之后 宏大公司將貸 款主要投放在工程的繼續(xù)建造上 最后 宏大公司已經(jīng)合法的取得了在建工程占用土地的使用權(quán) 由此宏 大公司可以將在建工程與其土地使用權(quán)一起抵押 最后 宏大集團(tuán)屬于股份有限公司 并且對宏大電子城 這一在建工程的抵押方案已經(jīng)過股東大會(huì)的審議通過 所以宏大公司與中行分行簽訂的抵押合同符合了我 國 城市房地產(chǎn)抵押管理辦法 關(guān)于在建工程抵押的規(guī)定 因此具有法律效力 另外 宏大公司在與中行分行共同簽署 財(cái)產(chǎn)抵押書 后 將該抵押書上報(bào)市房產(chǎn)局 市房產(chǎn)局在 財(cái)產(chǎn)抵押書 之上簽署 同意按宏大 分行以上意見辦 并加蓋了公章 為了確保此項(xiàng)抵押有效 應(yīng)分行 的要求 宏大集團(tuán)向市人民政府提交了 財(cái)產(chǎn)抵押申請報(bào)告 有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在審閱后批示 此種抵押可以在 市房產(chǎn)局確認(rèn)后再辦理房產(chǎn)證 由此 宏大公司與中行分行的報(bào)批行為能夠有效地使另外的抵押權(quán)人知曉 在建房屋已抵押 并且受此關(guān)系約束 由此可以認(rèn)為此登記公示是有效的 所以其二者之間的抵押合同是 有效的 在宏大公司不能清償中行分行的到期貸款時(shí) 中行分行可以行使對電子城的抵押權(quán) 將電子城拍 賣 變賣后的價(jià)款優(yōu)先受償 在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款 以其合法方式取得的土地 使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn) 以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行 擔(dān)保的行為 近幾年 在建工程抵押現(xiàn)象在廣東省部分發(fā)達(dá)地區(qū)紛紛出現(xiàn) 并以其良好的運(yùn)作與發(fā) 展態(tài)勢取得貸款銀行 開發(fā)商與購房者實(shí)現(xiàn)互惠互利的三贏局面 在汕頭 也呈現(xiàn)出如此 局面 截止至今 已有二個(gè)在建工程實(shí)行抵押貸款 按期取得預(yù)售許可證進(jìn)行預(yù)售 2004 年 市有關(guān)職能部門決定凡辦理在建工程抵押的樓盤不予發(fā)放預(yù)售許可證 其依 據(jù)是該行為違背了 廣東省商品房預(yù)售管理?xiàng)l例 第二章第六條中的第七款規(guī)定 取 得商品房預(yù)售許可證應(yīng)具備下列條件 預(yù)售商品房項(xiàng)目及其土地使用權(quán)未設(shè)定他項(xiàng)權(quán) 2004 年建材價(jià)格全面上漲 汕頭房地產(chǎn)企業(yè)在經(jīng)歷了十年的房地產(chǎn)低迷期后 在 2003 年 2004 年 又面臨價(jià)格 降至谷底 成本上升 預(yù)售門坎提高的種種不利因素 陷入前所未有的困境之中 即使是 頗有實(shí)力的開發(fā)企業(yè) 也難維持預(yù)售前所有建設(shè)資金的投入 汕頭房地產(chǎn)業(yè)的出路在哪里 汕頭房地產(chǎn)業(yè)渴望政府有關(guān)部門及社會(huì)各界的大力支持 期待有關(guān)扶持措施的出臺(tái) 解決燃眉之急的最佳辦法 則莫過于在建工程抵押合法化 筆者認(rèn)為 鼓勵(lì)在建工程通過正常渠道 名正言順的進(jìn)行抵押貸款 由開發(fā)商 銀行 交易管理所簽訂監(jiān)管協(xié)議書 共同監(jiān)管 不失為一劑治病良藥 理由有二 1 抵押權(quán)人貸款銀行對項(xiàng)目進(jìn)行全封閉資金管理 交易管理所對項(xiàng)目實(shí)行預(yù)售監(jiān)管 預(yù)售回籠資金部分由銀行進(jìn)行收貸 部分供開發(fā)商用于項(xiàng)目建設(shè) 在這種全方位全封閉的 監(jiān)管體系下 既能保證建設(shè)資金的充足供給 防止出現(xiàn)資金短缺及開發(fā)商以各種名目挪用 建設(shè)資金的現(xiàn)象 專款專用 保證項(xiàng)目的施工進(jìn)度 杜絕爛尾樓的再現(xiàn) 減少開發(fā)商的經(jīng) 營風(fēng)險(xiǎn) 又能令抵押權(quán)人貸款銀行通過項(xiàng)目監(jiān)管 自行控制還貸風(fēng)險(xiǎn) 同時(shí)通過伴隨工程 進(jìn)展 樓盤進(jìn)行預(yù)售所回籠的收入進(jìn)行逐步收貸 極大的減少不良貸款的還貸風(fēng)險(xiǎn) 如此 便形成了抵押權(quán)人貸款銀行與抵押人開發(fā)商雙贏的局面 當(dāng)開發(fā)商建設(shè)資金短缺時(shí) 通過 在建工程抵押 在銀行和交易管理所監(jiān)管下 以此正當(dāng)途徑來獲得后續(xù)資金 以維持樓盤 的正常施工與按期交房 在這等有力保障下 開發(fā)商自然不會(huì)寄望于通過其它違法途徑來 籌集資金或非法抵押房產(chǎn) 造成一房二賣 延期交房等不合法 侵犯消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象 而這 實(shí)際是從最大限度上保障了消費(fèi)者的房產(chǎn)所有權(quán)權(quán)益 2 對于土地房產(chǎn)交易管理所及政府有關(guān)職能部門而言 在建工程抵押在交易管理所的監(jiān)管 下 項(xiàng)目的施工進(jìn)度 施工進(jìn)度用款 預(yù)售房款和法定稅費(fèi)等均在掌控之中 是否?？顚?用 施工進(jìn)度是否正常 是否非法預(yù)售等得以嚴(yán)加控制 杜絕發(fā)生一房二賣 延期交房及 爛尾樓現(xiàn)象 故而 開發(fā)商在資金不足時(shí) 進(jìn)行在建工程抵押的行為實(shí)際上是一種利大于 弊 值得鼓勵(lì)的融資手段與房地產(chǎn)開發(fā)手段 對于進(jìn)一步規(guī)范房地產(chǎn)市場 整頓房地產(chǎn)市 場秩序 嚴(yán)格控制房地產(chǎn)市場存在的種種不良行為有著良好的防范與引導(dǎo)作用 市有關(guān)職能部門的做法基于遵循法律法規(guī)的基礎(chǔ)上 是無可非議的 但如何尋求一種 既可通過在建工程抵押來籌集資金 又可不在觸犯法律法規(guī)的基礎(chǔ)上取得項(xiàng)目的預(yù)售許可 證 進(jìn)行樓盤預(yù)售的合法途徑呢 根據(jù)開發(fā)商與貸款銀行所達(dá)成的共識 在建工程抵押 當(dāng)其符合申請預(yù)售許可證條件時(shí) 抵押權(quán)人貸款銀行同意釋放部分房產(chǎn)及相應(yīng)土地使用權(quán) 的抵押權(quán) 基于此點(diǎn) 筆者提出如下建議 提請有關(guān)政府部門領(lǐng)導(dǎo)斟酌 當(dāng)?shù)盅旱脑诮üこ谭仙暾堫A(yù)售許可證條件時(shí) 抵押權(quán)人貸款銀行對購房者已經(jīng)認(rèn)購 的房產(chǎn)單元 以逐套釋放的方式 同意放棄該房產(chǎn)單元及相應(yīng)土地使用權(quán)的抵押權(quán) 出具 確認(rèn)書 開發(fā)商據(jù)此向市職能部門申辦釋放該房產(chǎn)單元的撤銷抵押登記后 申請?jiān)摲慨a(chǎn)單 元的預(yù)售許可證 如此操作 是合情合法的 首先 申請預(yù)售許可證的房產(chǎn)在抵押權(quán)人釋 放抵押后 已不存在設(shè)定他項(xiàng)權(quán)的問題 完全符合 廣東省商品房預(yù)售管理?xiàng)l例 中預(yù)售 許可證取得的所有條款規(guī)定 其次 未釋放抵押權(quán)的房產(chǎn)仍以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸 款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保 且隨著在建工程的施工進(jìn)展 其工程價(jià)值總額隨著增長 故不存在因釋放某些房產(chǎn)單元的抵押權(quán)而減少在建工程的抵押價(jià)值 同時(shí) 伴隨房產(chǎn)預(yù)售 行為的發(fā)生 預(yù)售收入逐步回籠 部分用于銀行收貸 銀行的貸款逐步回收 減小了銀行 的還貸風(fēng)險(xiǎn) 再者 對于市職能部門而言 在合法的基礎(chǔ)上 在抵押權(quán)人自愿釋放房產(chǎn)及 相應(yīng)土地使用權(quán)的抵押權(quán)的前提下 予以核發(fā)相關(guān)房產(chǎn)的預(yù)售許可證 允許房產(chǎn)的如常交 易 則能極大的扶持有實(shí)力但資金暫時(shí)短缺的優(yōu)質(zhì)房地產(chǎn)企業(yè) 進(jìn)一步促進(jìn)房地產(chǎn)市場