淺談防衛(wèi)過當的罪過形式.doc

論文題目:淺談防衛(wèi)過當的罪過形式作者:姜瑞卿目 錄內容摘要1引 言1一、防衛(wèi)過當的含義和本質2（一）防衛(wèi)過當的含義2（二）正當防衛(wèi)的本質2二、關于防衛(wèi)過當罪過形式的紛爭3（一）防衛(wèi)過當的罪過形式在我國學術界的紛爭4（二）防衛(wèi)過當的罪過形式在我國司法實踐中的表現(xiàn)5三、防衛(wèi)過當的罪過形式之我見7（一）防衛(wèi)過當的罪過形式不能簡單的認定為故意7（二）防衛(wèi)過當的罪過形式不能認定為直接故意7（三）防衛(wèi)過當的罪過形式可以是間接故意8（四）防衛(wèi)過當的罪過形式可以認定為疏忽大意的過失9（五）防衛(wèi)過當的罪過形式可以是過于自信的過失10結 語11參考文獻：11淺談防衛(wèi)過當的罪過形式姜瑞卿河南大學法學院 河南 開封 475001內容摘要：中華人民共和國刑法第二十條第二款規(guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰?！蓖瑫r根據刑法第十四條，第十五條和第十六條的規(guī)定，某種行為要構成犯罪在主觀方面都必須具備犯罪的故意或者過失這兩種基本的罪過形式之一。但是，不同犯罪行為在主觀方面存在不同故意或過失，既使其行為造成了相同的危害后果，那么其所負的刑事責任也不同。可見，防衛(wèi)過當的主觀方面是影響防衛(wèi)過當定罪量刑的關鍵。在本文中筆者將探討防衛(wèi)過當的含義及本質，分析防衛(wèi)過當的罪過形式在各國刑法中的體現(xiàn)以及我國學界的不同觀點和司法實踐中的具體做法，進而提出筆者對防衛(wèi)過當的罪過形式的看法。關鍵詞：防衛(wèi)過當 罪過形式 故意 過失 防衛(wèi)目的引 言正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當。陳興良：刑法疏義，中國人民公安大學出版社1997年版，第38頁。防衛(wèi)過當的罪過形式是指防衛(wèi)人對其所實施的明顯超過必要的限度并造成重大損害的行為在主觀方面的心理態(tài)度。防衛(wèi)過當的罪過形式是一個非常復雜的問題，在各國刑事立法上不盡一致，在刑法學界眾說紛紜，在司法實踐上也存在著一些問題。所以解決正當防衛(wèi)的罪過形式這一問題，不僅是刑法理論上的突破，對于司法實踐中的定罪量刑也有十分重要的意義，因此，本文結合刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定，運用刑法理論關于罪過的學說，解決防衛(wèi)過當主觀罪過問題。一、防衛(wèi)過當的含義和本質研究防衛(wèi)過當的罪過形式就必須弄清防衛(wèi)過當的含義和本質，因為只有犯罪行為才存在罪過形式。所以我們要討論防衛(wèi)過當是否存在刑事違法性，是否具有刑法當罰性及社會危害性。（一）防衛(wèi)過當的含義我國刑法第20條第一款規(guī)定：“為了使國家、公共利益，本人或他人人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！钡诙钜?guī)定：“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應負刑事責任，但是，應當減輕或免除處罰?！睆倪@些條款內容可以看出：正當防衛(wèi)是刑法所允許的合法行為，但是當正當防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成不應有的重大損害時，就會轉化為應負刑事責任的防衛(wèi)過當行為。也可以說防衛(wèi)過當是明顯突破了正當防衛(wèi)的限度條件，并且造成重大損害的犯罪行為，它相當于正當防衛(wèi)因明顯超出必要限度造成重大損害而發(fā)生了質的變化。因此，筆者認為，防衛(wèi)過當存在以下兩個含義：首先，防衛(wèi)目的的正當性，防衛(wèi)人進行防衛(wèi)是為了使本人或者他人的人身權利免受正在進行的不法損害，而采取的制止不法侵害的行為。其目的是出于反擊和制止正在實施的不法侵害，這是防衛(wèi)過當的前提條件陳興良：正當防衛(wèi)論，中國人民大學出版社1987年版，第298頁。實際上，防衛(wèi)過當符合正當防衛(wèi)的前四個條件，僅僅是不符合第五個條件，防衛(wèi)過當應具有正當防衛(wèi)的前四個條件，即正當防衛(wèi)最基本的前提條件、時間條件、對象條件和主觀條件。這四個條件缺少任何一個，都不可能成立防衛(wèi)過當，而是其他違法犯罪行為，如挑撥防衛(wèi)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)不適時、防衛(wèi)第三者等。這些防衛(wèi)沒有正當防衛(wèi)的主客觀基礎，其本身是非法行為，構成犯罪的，應按刑法規(guī)定的罪名定罪處刑。 其次，防衛(wèi)行為的不正當性，防衛(wèi)人雖然出于防衛(wèi)的目的，但是防衛(wèi)行為明顯超過了為制止不法侵害所必須的限度而造成了重大的損害。所以說防衛(wèi)行為具有不正當性，這也在一定程度上說明了防衛(wèi)過當的本質特征。（二）正當防衛(wèi)的本質要正確認識防衛(wèi)過當這一行為的本質，必須要明確防衛(wèi)過當以正當防衛(wèi)為前提。在我國，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項同犯罪行為作斗爭的權利，是一種合法、合理、合情的行為。正是因為正當防衛(wèi)合法、合理、合情的內在本質，法律才加以鼓勵和支持。同時法律將正當防衛(wèi)分為防衛(wèi)適當和防衛(wèi)過當，還表明法律即主張保護防衛(wèi)人依法享有和合法權益，也主張保護不法侵害人依法應有的合法權益，要求防衛(wèi)人把制止不法侵害行為所造成的損害降低到最低限度，即使在受到不法侵害的緊急情況下，也要求防衛(wèi)人應注意和約束自己的防衛(wèi)程度?！胺佬l(wèi)行為造成的損害有時不可挽回，而有效阻止侵害的發(fā)生為人類必須，法律因而允許個人的防衛(wèi)行為在一定范圍內存在，防衛(wèi)權以及對防衛(wèi)權的限制因而產生?！蔽覈谭魑囊?guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，這一立法意圖在于積極鼓勵和支持廣大人民從國家各人民利益出發(fā)，解除思想顧慮，敢于同一切犯罪行為作斗爭。而刑法規(guī)定對于正當防衛(wèi)的過當行為應當追究刑事責任，又是對正當防衛(wèi)的補充，以防止防衛(wèi)人濫用防衛(wèi)權。因而，對于防衛(wèi)過當的本質我們可以這樣理解：防衛(wèi)過當是一種輕微的犯罪行為，它具有較輕的社會危害性。這是因為，從防衛(wèi)過當的整個過程來看，防衛(wèi)人雖然出于制止正在進行的不法侵害為目的，但是有一定的罪過心理，在主觀上對自己反擊和制止不法侵害的行為和結果持放任態(tài)度或疏忽大意、過于自信的態(tài)度，客觀上防衛(wèi)人的行為明顯超過了制止不法侵害所必須的限度。損害了不法侵害人被刑法所保護的部分利益，防衛(wèi)行為也就由最初的正當防衛(wèi)轉化為犯罪行為，而正當防衛(wèi)的本質是社會的有益性，犯罪的本質是社會危害性，因此，防衛(wèi)過當既是具有社會有益性，又具有社會危害性趙秉志：新刑法教程，中國人民大學出版社2003年版，第267頁。，但其社會危害性是主要的，所以說防衛(wèi)過當是輕微的犯罪行為。二、關于防衛(wèi)過當罪過形式的紛爭我國刑法未對防衛(wèi)過當的主觀罪過形式作出規(guī)定，同樣，其他大多數國家也沒明文規(guī)定防衛(wèi)過當主觀罪過形式，只有少數國家在刑法典中作出了規(guī)定。但即使在刑法中明文規(guī)定了防衛(wèi)過當罪過形式的，內容也存在較大差別，其規(guī)定主要有以下幾種方式：第一種是在總則規(guī)范規(guī)定防衛(wèi)過當主觀罪過為過失。1941年巴西刑法典第21條附款規(guī)定：“行為人過失地超越合法防衛(wèi)限度，如果實施的行為應受過失罪處罰的，應當負刑事責任?！蓖瑯樱獯罄谭ǖ?5條也把防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪。彭衛(wèi)東：論正當防衛(wèi)，武漢大學出版社2001年9月版，第103頁。第二種是在分則規(guī)范將防衛(wèi)過當規(guī)定為過失犯罪。如蒙古刑法第72條規(guī)定：“過失殺人和超過正當防衛(wèi)限度殺人的，處3年以下剝奪自由?！痹摲ǖ?4條規(guī)定了過失重傷及超過正當防衛(wèi)限度的重傷罪。甘雨沛：刑法學專論，北京大學出版社1989年版，第159頁。第三種是在分則規(guī)范將防衛(wèi)過當規(guī)定為故意犯罪，如1954年阿爾巴尼亞刑法第153條規(guī)定：“因超過正當防衛(wèi)范圍，而故意傷害他人身體的，判處3年以下監(jiān)禁?！编嵉卤阂舱撜敺佬l(wèi)與過當防衛(wèi)的界限與金凱同志商榷，載法學評論1984年第2期。可見刑事立法并沒有為防衛(wèi)過當的罪過形式作出明確的結論，因而在學術界眾說紛紜，紛爭更為激烈。（一）防衛(wèi)過當的罪過形式在我國學術界的紛爭我國刑法未對防衛(wèi)過當的主觀罪過形式作出規(guī)定，但在理論界對這一問題爭議頗大，主要有以下幾種觀點：故意說。認為不法侵害行為在任何情況下都是故意的行為。正當防衛(wèi)行為人為了使合法權益免受正在進行的不法侵害所采取的制止不法侵害的正當防衛(wèi)也是故意的。防衛(wèi)過當是防衛(wèi)人把自己的防衛(wèi)行為發(fā)展下去，超過必要限度,這也是故意的。所以防衛(wèi)過當的罪過形式只能是故意。表現(xiàn)為防衛(wèi)人明知自己的防衛(wèi)行為會超過正當防衛(wèi)的必要限度，發(fā)生不應有的損害，并對此持希望或者放任的態(tài)度。因而，防衛(wèi)過當可以由直接故意和間接故意構成。馬克昌：犯罪通論，武漢大學出版社1999年版，第314頁 。間接故意說，認為刑法第20條第1款規(guī)定中的“明顯”的意思是“清楚地顯露出來,容易讓人看到或感覺到”。這說明,對于超過必要限度造成重大損害來說,不僅司法人員和其他人在事后能清楚地認識到,而且防衛(wèi)人也能清楚地看到并感覺到其行為超出了正當防衛(wèi)的限度條件。對于這種情況雖然有認識但是仍然在這種認識因素的作用下實施其過當防衛(wèi)行為這種主觀心理態(tài)度就是間接故意。王政勛：正當行為論，法律出版社2000 年版，第195 頁。過失說，認為防衛(wèi)過當的罪過形式只能是過失。防衛(wèi)過當同正當防衛(wèi)一樣，其目的是為了保護合法權益。這一防衛(wèi)目的，決定了防衛(wèi)過當只能構成過失犯罪，而不能構成故意犯罪。 “根據放寬對公民積極行使正當防衛(wèi)權的限制,鼓勵公民積極主動同犯罪行為作斗爭以及對防衛(wèi)過當人從寬處理應當減輕或者免除處罰的立法精神”,“從政策上考慮,對防衛(wèi)過當一律以過失犯罪論處,是比較適當的?！焙伪桑盒谭ń炭茣?，中國法制出版社1997年版，第342343頁。疏忽大意的過失說，認為防衛(wèi)過當的罪過形式只能是疏忽大意的過失，認為防衛(wèi)過當雖是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛(wèi)性質，防衛(wèi)過當行為的前提條件及目的正當性決定了防衛(wèi)的動機和目的不可能和故意犯罪的罪過形式共存于防衛(wèi)人的主觀心理。并且，由于防衛(wèi)人對制止不法侵害所造成的損害只能預見其合法性，而未能預見其可能產生的非法性，所以，輕信的過失也不能構成防衛(wèi)過當的主觀罪過。利子手：防衛(wèi)過當罪過形式探討，載法學評論1984年第6期。間接故意與過失并存說，認為防衛(wèi)過當具有的防衛(wèi)性和目的的正當性，并不妨礙防衛(wèi)過當的罪過形式既可以是過失，也可以是間接故意。因為過于自信的過失和間接故意都是無犯罪目的的，防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中，輕信超過必要限度能夠避免或者放任超過必要限度，都與為了使公共利益、本人或者他人的合法權益免受正在進行的不法侵害這一正當目的不發(fā)生沖突。而直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛(wèi)過當的罪過形式。高銘暄、馬克昌：刑法學，北京大學出版社2010年第四版，第139頁。故意與過失并存說。認為防衛(wèi)過當的罪過形式既存在故意，也存在過失，但不存在無罪過的情況。對于直接故意也構成防衛(wèi)過當的罪過形式，其理由是：“一般而言，防衛(wèi)過當中行為人主要罪過為過失，主要是疏忽大意的過失,也可能是過于自信的過失。但這并不排除在特定情況下防衛(wèi)過當人對造成的防衛(wèi)后果是出于故意,即防衛(wèi)人明知自己的行為超出必要限度會造成不應有的損害，而放任或希望這種結果的發(fā)生。否認防衛(wèi)過當罪過不存在故意的觀點是難以成立的?！敝苷裣耄褐袊滦谭ㄡ屨撆c罪案，中國方正出版社1997年版，第18485頁。（二）防衛(wèi)過當的罪過形式在我國司法實踐中的表現(xiàn)在司法實踐中，一般把防衛(wèi)過當作為故意犯罪處理，認為行為人防衛(wèi)過當是出于故意，因此是故意犯罪。以鄧玉嬌案為例：2009年5月10日晚8時許，時任巴東縣野三關鎮(zhèn)招商辦主任的鄧貴大和副主任黃德智等人酗酒后到巴東縣野三關鎮(zhèn)“雄風賓館夢幻城”玩樂。黃德智進入“夢幻城”5號包房，要求正在該房內洗衣的賓館服務員鄧玉嬌為其提供異性洗浴服務。鄧玉嬌向黃解釋自己不是從事異性洗浴服務的服務員，拒絕了黃德智的要求。并擺脫黃的拉扯，走出該包房。與服務員唐芹一同進入服務員休息室。黃德智對此極為不滿，緊隨鄧玉嬌進入休息室，辱罵鄧玉嬌。聞聲趕到休息室的鄧貴大，與黃德智一起糾纏、辱罵鄧玉嬌，拿出一疊人民幣向鄧玉嬌炫耀并搧擊其面部和肩部。在“夢幻城”服務員羅文建、阮玉凡等人的先后勸解下，鄧玉嬌兩次欲離開休息室，均被鄧貴大攔住并被推倒在身后的單人沙發(fā)上。倒在沙發(fā)上的鄧玉嬌朝鄧貴大亂蹬，將鄧貴大蹬開。當鄧貴大再次逼近鄧玉嬌時，鄧玉嬌起身用隨身攜帶的水果刀朝鄧貴大刺擊，致鄧貴大左頸、左小臂、右胸、右肩受傷。一直在現(xiàn)場的黃德智見狀上前阻攔，被刺傷右肘關節(jié)內側。鄧貴大因傷勢嚴重，在送往醫(yī)院搶救途中死亡。經法醫(yī)鑒定：鄧貴大系他人用銳器致頸部大血管斷裂、右肺破裂致急性失血休克死亡。黃德智的損傷程度為輕傷。次日，警方以涉嫌“故意殺人”對鄧玉嬌采取強制措施。法院判決稱，鄧玉嬌在遭受巴東縣野三關鎮(zhèn)官員鄧貴大、黃德智無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱等不法侵害時，實施的反擊行為具有防衛(wèi)性質，但超過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當。鄧玉嬌故意傷害致人死亡，其行為已構成故意傷害罪?！霸谡敺佬l(wèi)的場合，防衛(wèi)人恐懼激動的精神狀態(tài)和不斷變化的客觀情況，使其難以將自己的控制在足以制止不法侵害，又不超出必要限度的程度。防衛(wèi)人一般更多的注意自己行為的正當性，急于控制或制止不法侵害，從而忽視對于防衛(wèi)形式和防衛(wèi)強度的正確把握。防衛(wèi)人并非明知自己的行為會超過必要限度而有意追求或放任不應有的危害結果的發(fā)生，而基于對必要限度的錯誤判斷而采取了過于激烈的反擊手段和強度?！苯饎P：試論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的界限，載法學研究1981年第2期。筆者認為，當鄧玉嬌面對實力遠超出自己數倍的不法侵害人時，能否保護自己還是未知數，情急之下很難認識到自己的行為會造成至侵害人傷亡的嚴重后果，因此，在本案中，防衛(wèi)人應當預見到自己的行為可能明顯超過必要的限度，造成嚴重后果，但是因為疏忽大意而沒有預見到，因而犯罪人的主觀方面是疏忽大意的過失，應當認定為因防衛(wèi)過當過失致人死亡?？梢?，在本案中對防衛(wèi)過當出于故意認定得過于牽強。綜上所述，對于防衛(wèi)過當的罪過形式，各國的刑事立法、學術界刑法理論、司法實踐中所采納的觀點這三者之間均存在很大的差異。尤其是在刑法學界更是眾說紛紜，莫衷一是。那么我們應該怎樣確定防衛(wèi)過當的罪過形式呢？三、防衛(wèi)過當的罪過形式之我見（一）防衛(wèi)過當的罪過形式不能簡單的認定為故意防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提，其在主觀上必須有防衛(wèi)的意圖，防衛(wèi)意圖支配著防衛(wèi)行為。正如恩格斯所說：“就單個人來說，他的行動的一切動力，都一定要通過他的頭腦，一定要轉變?yōu)樗囊庵镜膭訖C，才能使他行動起來”。馬克思恩格斯選集，人民出版社1995第2版，第251頁。因此，防衛(wèi)過當首先應當是在防衛(wèi)意圖下支配的行為。關于犯罪故意我國刑法第十四條有明確規(guī)定，“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！彼?，犯罪故意應當具有認識和意志這兩個因素：在認識上要有對自己行為的刑事違法性和社會危害性的認識；在意志上，在認識到自己行為的刑事違法性和社會危害性的同時還要希望或放任這種危害后果發(fā)生。由此可知，犯罪故意，是消極的社會政治和法律評價。然而，防衛(wèi)過當時，防衛(wèi)人明知自己的行為會造成不法侵害人傷亡的后果而希望或放任這種結果發(fā)生不能認定為犯罪故意。因為在正當防衛(wèi)時防衛(wèi)人是出于正當防衛(wèi)的意圖，目的是要制止犯罪，是防衛(wèi)人高尚的道德節(jié)操的體現(xiàn)，是受刑法所允許的行為。如果將其理解成犯罪故意，那么必然得出的結論是，在正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)人主觀上也存在犯罪故意。所以，應該將明知自己的行為會造成不法侵害人傷亡而希望或放任這種結果的心態(tài)排除于防衛(wèi)過當的罪過形式之外。防衛(wèi)過當的社會危害性體現(xiàn)在其明顯超過必要的限度而造成了不必要的損害。因此防衛(wèi)過當的罪過形式不能簡單的評價為故意，只有在認識到自己的行為可能引起侵害人不必要的損害而故意追求這一結果時才能認定為故意。因此，防衛(wèi)過當的罪過形式不能簡單的認定為故意。（二）防衛(wèi)過當的罪過形式不能認定為直接故意防衛(wèi)過當的罪過形式已經存在認定為故意的情況，那么有沒有可能是直接故意呢？筆者認為，是不可以的。如果防衛(wèi)過當可以認定為直接故意，那么就意味著在正當防衛(wèi)之初，防衛(wèi)人就已經意識到了其防衛(wèi)行為超過必要限度，可能引起被防衛(wèi)人不必要的傷亡，并且防衛(wèi)人希望并積極追求這種結果發(fā)生。這顯然違反了防衛(wèi)過當的前提即在正當防衛(wèi)中誰要求的防衛(wèi)意圖，由于缺乏防衛(wèi)意圖，防衛(wèi)過當也就不存在了，行為人只能成了一般的故意犯罪，如故意殺人、故意傷害，而不是防衛(wèi)過當，因此在量刑上也相去甚遠了。還有學者錯誤的將事后防衛(wèi)當做防衛(wèi)過當加以認定，推出防衛(wèi)過當罪過形式存在直接故意。認為：“在違反了防衛(wèi)行為隨時終止的情況下，其行為遠超過防衛(wèi)的強度，就是行為人的直接故意支配之下的結果了。因這種行為是在制止不法侵害之后，而又故意實施的侵害行為，其動機顯然是為了泄憤或復仇等，其目的是為了侵害他人的人身權利等，因而這種行為無疑是一種有目的的故意犯罪行為。”金凱：試論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當的界限，載法學研究1981年第2期。筆者認為，此觀點存在其不合理之處：不法侵害被制止后，防衛(wèi)人任然對侵害人實施防衛(wèi)，是典型的事后防衛(wèi)，是防衛(wèi)不適時，不應當認定為防衛(wèi)過當，自然也不存在防衛(wèi)過當的主觀形式。因此，筆者認為，防衛(wèi)過當的主觀罪過形式不存在直接故意。（三）防衛(wèi)過當的罪過形式可以是間接故意既然防衛(wèi)過當的罪過形式不能是直接故意，那么能否有可能是間接故意呢？筆者認為，完全有可能。所謂的防衛(wèi)過當的間接故意是指行為人在正當防衛(wèi)的過程中，明知自己的行為會明顯超過必要的現(xiàn)度造成重大損害而放任這種結果發(fā)生。在刑法理論上，間接故意可以分為兩種形式：一是為了追求一種犯罪結果而有意識的放任另一種結果的發(fā)生。作為防衛(wèi)過當的罪過形式的間接故意，是在實現(xiàn)防衛(wèi)意圖時放任其防衛(wèi)行為，防衛(wèi)意圖不是犯罪意圖，所以防衛(wèi)過當的罪過形式不符合這種形式。第二種形式是行為人為了一個非犯罪的意圖，而有意的放任了另一個犯罪結果的發(fā)生。由此可知，防衛(wèi)過當的罪過形式的間接故意屬于第二種形式，是指防衛(wèi)人為了實現(xiàn)防衛(wèi)的意圖，而對已經認識到的防衛(wèi)行為會明顯超過必要的限度并造成重大損害抱著放任的態(tài)度。有些學者在否定防衛(wèi)過當罪過形式是直接故意的同時也否定了是間接故意，他們認為“在正當防衛(wèi)的場合，防衛(wèi)人恐懼激動的精神狀態(tài)和不斷變化的客觀情況，使其難以將自己的控制在足以制止不法侵害，又不超出必要限度的程度。防衛(wèi)人一般更多的注意自己行為的正當性，急于控制或制止不法侵害，從而忽視對于防衛(wèi)形式和防衛(wèi)強度的正確把握。防衛(wèi)人并非明知自己的行為會超過必要限度而有意追求或放任不應有的危害結果的發(fā)生，而基于對必要限度的錯誤判斷而采取了過于激烈的反擊手段和強度。當然，也有對顯著輕微的不法侵害實行顯然過于嚴重之打擊的，不在這種情況之下，防衛(wèi)人的行為防衛(wèi)人的行為已不屬于防衛(wèi)過當而屬于故意犯罪了。”章戈：論正當防衛(wèi)，載江海學刊1983第5期。筆者不同意這種觀點，原因在于：間接故意的內容包括認識因素和意志因素，在認識因素上，是指行為人對自己的防衛(wèi)行為可能會明顯超出正當防衛(wèi)的必要限度并造成嚴重損害的認識，那么，防衛(wèi)人有沒有可能存在這一認識呢？，筆者認為，是有可能的。的確，在防衛(wèi)人實施正當防衛(wèi)時，有可能情形危急，是否能夠保護自己免遭侵害還是未知數，當事人沒有時間和精力考慮自己的防衛(wèi)行為可能會明顯超出正當防衛(wèi)的必要限度并造成嚴重損害這一問題，自然不存在認識因素；但是還有一種情況，就是正當防衛(wèi)時形勢比較和緩，防衛(wèi)人有能力控制局勢完成正當防衛(wèi)，在這種情形下防衛(wèi)人就應當預見到自己的防衛(wèi)行為可能會明顯超出正當防衛(wèi)的必要限度并造成嚴重損害。防衛(wèi)過當的意志因素是對自己的防衛(wèi)行為可能會明顯超出正當防衛(wèi)的必要限度并造成嚴重損害的放任，其在主觀上的存在 “反正你先動的手，過點火也沒關系”的思想。對此將這種防衛(wèi)過當以間接故意論是應該的，但是如果否認是防衛(wèi)過當而成立一般間接故意犯罪則會導致量刑過重，因為防衛(wèi)過當主觀上還有防衛(wèi)意圖，存在同犯罪行為做斗爭目的，主觀惡意明顯小于一般故意犯罪，如果定為一般的故意犯罪，則違反了罪責刑相適的原則，所以將間接故意排除在防衛(wèi)過當的罪過形式之外是不對的。綜上所述，防衛(wèi)過當的罪過形式存在間接故意。（四）防衛(wèi)過當的罪過形式可以認定為疏忽大意的過失疏忽大意的過失即應當預見到自己的行為可能會明顯超過必要限度，造成重大損害，因為疏忽大意而沒有預見，防衛(wèi)過當的罪過形式存在疏忽大意的過失,是指防衛(wèi)人應當預見到自己的行為明顯超出正當防衛(wèi)的必要限度并造成重大損害，但因為行為人疏忽大意而沒有預見，以致發(fā)生重大危害結果。通常表現(xiàn)為以下幾種情況：慌不所擇而造成重大損害。在不法侵害的突然襲擊下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)意識和防衛(wèi)意志在瞬間形成，對防衛(wèi)缺乏正確的認識和判斷，以至于沒有正確約束自己的行為，發(fā)生了重大損害后果。在激憤、恐懼等心理狀態(tài)下實施防衛(wèi)，未能正確認識自己的,行性質及結果，因而造成了過當。自恃合法而造成重大損害的情形。在這種情形下，防衛(wèi)人認識到自己的防衛(wèi)會明顯超過必要限度，造成重大損害。但自恃防衛(wèi)目的和防衛(wèi)行為的合法性，沒有約束自己的防衛(wèi)強度。防衛(wèi)人雖然追求合法性的目的，但對于后果的嚴重性，應當預見而沒有預見，因而發(fā)生過當結果的。行為性質認識錯誤。防衛(wèi)人對防衛(wèi)限度產生錯誤認識，錯將防衛(wèi)過當行為視為正當防衛(wèi)，以為自己的防衛(wèi)是有益于社會的，是制止不法侵害所必需的，不屬于明顯超過必要限度，造成重大損害的情況。如果防衛(wèi)人產生這種錯誤認識是應注意而未注意導致的，就應該以疏忽大意來認定主觀罪過。在以上情況中，行為人應當注意到這些錯誤事實，卻消極地不履行自己的注意義務，在意志上都是不希望產生過當的危害后果的，屬于疏忽大意的過失。因此，本人認為，防衛(wèi)過當的罪過形式存在疏忽大意的過失情況。（五）防衛(wèi)過當的罪過形式可以是過于自信的過失防衛(wèi)過當的罪過形式在極個別的情況下可能是過于自信的過失。防衛(wèi)過當的過于自信的過失，是指防衛(wèi)人已經看到自己防衛(wèi)行為可能會明顯超過正當防衛(wèi)必要限度并造成重大損害，因為輕信自己能夠避免自己行為所帶來的重大損害而導致其防衛(wèi)行為明顯超過正當防衛(wèi)必要限度并造成重大損害。例如：某甲面對兇狠的殺人犯某乙，為了將其制服，想用木棒將其擊昏，卻因下手太重而將某乙致死的結果所持的心理態(tài)度即過于自信的過失。德日刑法理論的通說認為：只有當行為人對過當這一事實有認識時，才是防衛(wèi)過當，如果對過當沒有認識，即過失的防衛(wèi)過當的情形，則