缺陷出生的法律問題-萬欣.doc

淺析缺陷出生糾紛的法律關系以侵權法為視角萬欣 作者簡介：萬欣，男（1975），中國衛(wèi)生法學會理事，北京師范大學教培中心客座教授，北京市律協(xié)醫(yī)藥衛(wèi)生法律專業(yè)委員會副主任，朝陽區(qū)律協(xié)民事業(yè)務研究會侵權法研究部部長。Emai:（北京道信律師事務所，北京，100027）摘 要 “缺陷出生糾紛”僅指由于在產(chǎn)前篩查、產(chǎn)前診斷過程中，違反診療規(guī)范，導致可檢出的胎兒嚴重缺陷未被檢出或者告知存在過錯，因而娩出存在嚴重缺陷的新生兒而產(chǎn)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計中國目前出生缺陷率在5.6%左右，其中相當數(shù)量屬于缺陷出生，但是現(xiàn)有法律對于缺陷出生糾紛的規(guī)范存在空白，故在司法實踐中存在很大爭議。本文通過對一起典型案例的剖析，對缺陷出生糾紛的主體、客體、損害后果、因果關系、過錯的認定等問題進行了探討。主題詞 缺陷出生 法律適用 過錯認定 損害后果一、 案例審理概況呂某、佟某系夫妻，呂某懷孕后分別于2010年10月9日（孕13周）、2011年1月21日（孕29+5周）、4月1日（孕37+5周）、4月7日（孕38+4周）在某院行產(chǎn)前B超檢查，但未遵醫(yī)囑在孕20-22周來醫(yī)院進行系統(tǒng)篩查胎兒畸形，醫(yī)院在呂某孕29+5周B超檢查時，未進行系統(tǒng)篩查。2011年4月8日呂某分娩一男嬰（小?。?，發(fā)現(xiàn)新生兒左手缺如。2011年11月份呂某、佟某、小佟共同向法院提起訴訟，要求醫(yī)院返還孕期檢查費、醫(yī)療費4083.75元，賠償精神損害撫慰金10萬元，共計104083075元。訴訟中，經(jīng)原告申請，法院委托北京市某鑒定中心進行臨床司法鑒定，委托鑒定事項：1、醫(yī)院對呂某、小佟的診療行為中是否存在醫(yī)療過錯，若存在過錯與患者的損害后果之間有無因果關系及參與度；2、小佟的殘疾程度；3、假肢安裝費用評估。2012年6月11日該中心出具鑒定意見書，認定醫(yī)療行為存在過錯，與殘疾兒出生的損害后果之間存在一定的因果關系，醫(yī)療過錯參與度為C級，參與度系數(shù)值為20%-40%；患兒左手缺如構成五級殘疾，與診療行為之間無直接因果關系；關于假肢安裝費用：患兒18周歲以前可安裝仿真手掌，費用為4500元，更換周期一般為2年，維修費用不超過假肢價格的5%，滿18周歲需安裝仿真離斷機電手，費用為26500元，更換周期通常為6年，維修費用不超過假肢價格的10%。鑒定結論出具后，原告將訴訟請求變更為：要求被告賠償孕期檢查費2132.95元、小佟殘疾賠償金（包含小佟父母為撫養(yǎng)殘疾兒所多支出的費用）、殘疾輔助器具費及維修費（18周歲前17820元，18周歲至60周歲93280元）、鑒定費11000元、精神損害撫慰金200000元，共計482167.35元。醫(yī)院對鑒定結論不認可，向法院提交了書面異議，并申請了鑒定人出庭接受質詢。庭審過程中，鑒定人對醫(yī)院提出的問題均未給予正面答復，堅持鑒定意見。醫(yī)院立即申請重新鑒定，法院未予準許。最終一審判決采信了上述鑒定結論，判決醫(yī)院退還原告呂某、佟某孕期檢查費2132.95元，賠償原告呂某、佟某因撫養(yǎng)小佟需額外支出的撫養(yǎng)費170000元（包括增加的護理費、安裝殘疾輔助器具費）、精神損害撫慰金50000元，總計222132.95元。二、 法律分析（一） 何謂缺陷出生？缺陷出生是錯誤出生中的一種情形。在比較法上，“錯誤出生”（wrongful birth）是一個源起于美國法的概念，提出至今已有近半個世紀的歷史。在美國法律中，所謂錯誤出生案件，是指由父母（單獨或共同）提起的，因其生育自主權或墮胎選擇權受到侵害而要求具有醫(yī)療過失的醫(yī)生和醫(yī)療機構賠償因非計劃兒(unplanned children)或非期待兒（unwanted children）的出生而導致的損害的訴訟。王洪平、蘇海健著：“錯誤出生”侵權責任之構成一個比較法的視角，載于煙臺大學學報：哲學社會科學版2008年第3期。在中國的社會實踐中，錯誤出生的范圍要更加廣泛，通常包括以下幾種情形：（1）在產(chǎn)前篩查以及產(chǎn)前診斷中，由于醫(yī)務人員的過錯，導致父母未能行使終止妊娠的選擇權，最終娩出具有先天殘疾的新生兒；（2）在避孕措施咨詢中，由于咨詢醫(yī)生的不恰當判斷和指導，導致父母避孕失敗并生下新生兒；（3）在絕育手術中（如輸卵管或輸精管結扎手術），由于手術醫(yī)生的過錯，導致手術后的夫婦再次懷孕并生下新生兒；（4）在流產(chǎn)手術中，由于醫(yī)生手術操作不當導致流產(chǎn)失敗，導致新生命的誕生；（5）在治療婦科疾病過程中，婦女月經(jīng)失調導致意外懷孕并生育；（6）由于非法性行為導致的懷孕，例如強奸、通奸等，并基于某種特殊目的而繼續(xù)懷孕并最終生育； 12歲女童稱被3名老師強奸 決絕生下孩子當證據(jù)，鳳凰網(wǎng)，2013年07月12日，/baby/news/detail_2013_07/12/27439819_0.shtml（7）在圍產(chǎn)期、分娩過程中存在醫(yī)療過錯，侵害新生兒健康權，新生兒娩出后出現(xiàn)醫(yī)療損害后果。從娩出新生兒是否健康來看，情形（2）-（5），娩出的均可為健康新生兒，即由于醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員可能存在的過錯導致孕婦未能行使終止妊娠的權利，或者未能實現(xiàn)孕婦有效終止妊娠的選擇權，而并不考慮胎兒是否具有潛在的先天性缺陷的可能性。第（6）種情形的生育同樣可為健康新生兒，只是該新生兒的出生并未違反孕婦的意愿，只是在倫理、法律角度來看，該出生是一種“錯誤”。情形（1）、（7）分娩的新生兒均為具有缺陷的新生兒，但是缺陷產(chǎn)生的原因不同。第（7）種情形下，新生兒缺陷的原因在于醫(yī)療損害，故其實際上只是醫(yī)療損害責任的一種表現(xiàn)形式，無需贅述；而第（1）種情形，即為本案討論的“缺陷出生”。據(jù)衛(wèi)生部報告，中國每年1600萬新生兒中，出生缺陷總發(fā)生率約為5.6，每年新增出生缺陷數(shù)約90萬例，每年臨床明顯可見的出生缺陷約25萬例。根據(jù)全國出生缺陷監(jiān)測數(shù)據(jù)，中國圍產(chǎn)期出生缺陷總發(fā)生率呈上升趨勢，由2000年的109.79萬上升到2011年的153.23萬。 中國出生缺陷防治報告（2012），2012年09月，中華人民共和國衛(wèi)生部，/gzdt/att/att/site1/20120912/1c6f6506c7f811bacf9301.pdf其中有不少比例即為缺陷出生，因此而產(chǎn)生的糾紛、訴訟也逐年增加。但是由于侵權責任法、醫(yī)療事故處理條例、關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋等法律法規(guī)、司法解釋等對于此類案件的處理均缺乏相應規(guī)范，導致各法院在處理此類案件時判決結果大相徑庭。筆者曾就此咨詢最高人民法院研究室有關領導。據(jù)介紹，最高人民法院在起草醫(yī)療損害責任司法解釋過程中也曾關注到這一類問題。但是由于爭議較大，司法解釋規(guī)范此類問題時機尚不成熟。目前理論界對于本案這一類案件有多種定義，有的稱之為“不當出生” 劉華吉著：不當出生相關法律問題研究，華東政法大學，2011年碩士論文。，有的稱之為“先天缺陷兒錯誤出生” 易奕著：論先天缺陷兒“錯誤”出生的法律救濟，中國政法大學，2007年碩士學位論文，全國優(yōu)秀碩士學位論文文庫。，有的稱之為“缺陷兒出生損害賠償”梁翠云著：缺陷兒出生損害賠償研究,北京化工大學,2010年碩士論文。筆者認為“不當出生”的概念大于本案這一類案件，與前述錯誤出生這一概念難以從表述上清晰地區(qū)分。而先天缺陷兒錯誤出生以及缺陷兒出生損害賠償?shù)姆Q謂中，都存在一個主語：缺陷兒的表述，使人容易認為在此類糾紛中，缺陷兒成為糾紛主體，或者使人認為缺陷兒的出生是一個錯誤或者是一種損害，這種稱謂是對缺陷兒人格尊嚴的一種貶損。而實際上是因為新生兒所存在的先天性缺陷從一種潛在的因素因為分娩而成為現(xiàn)實存在，這種演變使得缺陷兒父母產(chǎn)生一個賠償?shù)恼埱髾?。故筆者認為以缺陷出生糾紛定義本案這一類案件比較準確。據(jù)此，筆者認為，“缺陷出生”僅指由于在產(chǎn)前篩查、產(chǎn)前診斷過程中，違反診療規(guī)范，導致可檢出的胎兒嚴重缺陷未被檢出，或者告知不充分，因而娩出存在嚴重缺陷的新生兒的情形。由于缺陷出生而產(chǎn)生的糾紛即為缺陷出生糾紛。（二） 缺陷出生糾紛的賠償權利人應為新生兒父母，而不包括新生兒。1、 新生兒不是缺陷出生糾紛的賠償權利人。缺陷出生糾紛中，往往新生兒的父母、新生兒都作為原告一并起訴醫(yī)療機構，本案即是如此。有觀點認為“缺陷兒不是醫(yī)療服務合同的當事人，不能提起違約之訴，但可以提起侵權之訴，理由是缺陷兒也享有自己健康狀況的知情權。” 前引7，梁翠云著：缺陷兒出生損害賠償研究。筆者認為此觀點值得商榷。缺陷兒作為民事權主體自其誕生之時始，在此之前其為胎兒，不是民事權利主體，不存在享有知情權的問題。誕生之后，其先天性缺陷已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，同樣不存在知情權的問題。而在此類案件中的原告認為，新生兒出生時存在的殘疾雖然是先天性的，但是如果不存在醫(yī)療過錯，新生兒不會出生，這樣就可以避免其終生的痛苦和殘疾的后果。因此醫(yī)院應當為新生兒的先天殘疾承擔賠償責任。筆者認為這種觀點是錯誤的。以本案而言，其一，小佟無權因為自己的出生而獲得賠償。從基本的倫理角度來看，即便是有瑕疵的健康與沒有獲得生命兩者相比較，孰輕孰重也是一目了然的。生總是比死要好，這就是生命的意義，也就是所謂生命的神圣性。在某唐氏兒及其父母訴婦幼保健院一案中，法院在判決中寫道：即使對于有殘疾的生命，從尊重生命本身的價值而言,其存在意義仍勝于無，不能因此低估生命本身的價值，而認定其生命屬于應予賠償?shù)膿p害 李立凱,馬俊軍,宋儒亮,柯旭著：唐氏綜合征引發(fā)之優(yōu)生優(yōu)育選擇權訴訟及其鑒定選擇，載自中國實用婦科和產(chǎn)科雜志，2008年8月第24卷第8期。這就說明，一般而言，生命權高于健康權是我們這個社會的公序良俗，是需要尊重的。這也是醫(yī)務人員發(fā)揚救死扶傷的人道主義的源泉。如果小佟因自己的出生而獲得任何形式的賠償，這無異于宣告生命權低于健康權，這顯然是無法為社會所接受的，更何況也無法計算這種“損害”的賠償數(shù)額。其二，就本案而言，如果被告在產(chǎn)前檢出了小佟的先天缺陷，其父母作何選擇呢？如果選擇人工流產(chǎn)而娩出死胎，則小佟不能成為民事權利主體，如果娩出活胎，顯然小佟是從此行為中獲得了民事權利能力，而不是受到損害。如果其父母選擇繼續(xù)妊娠而最終娩出小佟，他就更加沒有損害后果了。所以不論其父母作何選擇，小佟都不可能成為權利受侵害的主體。其三，小佟之缺陷系先天形成，其身體權和健康權并沒有受到任何過錯醫(yī)療行為的侵害。司法鑒定結論也已確認，診療行為與其5級傷殘的狀態(tài)之間沒有因果關系。故小佟不應成為缺陷出生糾紛中的賠償權利人。2、 新生兒父母是缺陷出生糾紛的賠償權利人。新生兒的父母是缺陷出生糾紛中當然的賠償權利人，這一點幾乎毫無爭議。筆者也持這一觀點，下面結合本案試析之。在知情權和生育選擇權的法律關系中，主張賠償權利的主體只能是新生兒父母，而不可能包括新生兒。在此類糾紛當中，請求權基礎實質上是基于母嬰保健法而衍生出來的優(yōu)生優(yōu)育選擇權，即如果醫(yī)療機構在特定時間段按照診療規(guī)范在產(chǎn)前B超檢查時能檢出胎兒先天缺陷并告知胎兒父母，其父母可以選擇是引產(chǎn)還是分娩。但是在產(chǎn)前檢查過程中，小佟還未出生，還不是民事權利主體，不享有民事權利。對于優(yōu)生優(yōu)育選擇權，當時還是胎兒的小佟無法決定自己出生與否，在他出生之后更是已經(jīng)失去行使這項權利的前提基礎。故優(yōu)生優(yōu)育選擇權只能由胎兒的父母行使，基于所謂優(yōu)生優(yōu)育選擇權被侵犯所產(chǎn)生的一系列所謂“損害后果”：因撫育缺陷兒而增加的經(jīng)濟負擔、后續(xù)發(fā)生的孕期檢查費、醫(yī)療費、精神損害撫慰金等，小佟均無權主張。故在缺陷出生糾紛中的權利主張主體只能是新生兒的父母。（三） 缺陷出生糾紛的客體是新生兒父母的優(yōu)生優(yōu)育選擇權缺陷出生糾紛的客體是新生兒父母的何等權利？目前學界對此問題眾說紛紜，有的稱之為“墮胎自由權”，有的稱之為“生育選擇權”劉凱、卞亞穹著關于“缺陷兒出生”相關法律問題的探討，2011-04-18，中國醫(yī)師協(xié)會網(wǎng)站，/zilvweiquan/weiquanzhishi/2011-04-18/9506.html，有的稱之為“擁有充分知情的父母的利益”金福海、邵冰雪著錯誤出生損害賠償問題探討，載于法學論壇2006年第6期。筆者認為還是稱之為優(yōu)生優(yōu)育選擇權更為準確。生育選擇權的內涵和外延都較之優(yōu)生優(yōu)育選擇權要大得多。筆者認為：生育選擇權首先包括生育與否的權利，那么既包含采取避孕措施以避免懷孕、生育的權利；也包括懷孕后在不明確胎兒健康狀態(tài)的情況下（例如有的孕婦在根本不做孕前檢查的情況下就決定人工流產(chǎn)以終止妊娠）決定是否生育的權利。其次包括在進行孕期檢查，對胎兒情況相對了解的情況下，決定是否生育的權利。這里既包括對檢查結果顯示健康胎兒決定是否生育的權利，也包括對應當存在的檢查結果（即應當查出而未查出或已經(jīng)查出）顯示存在先天缺陷胎兒決定是否生育的權利，同時還包括對檢查結果不明確（例如唐篩結果高風險、部分肢體器官顯示不清楚）的胎兒決定是否生育的權利。再次，甚至還包括在分娩過程中，面對胎兒生命與孕婦生命存在沖突時（如著名的李麗云案）決定是否生育的權利。最后還應當包括決定采取哪種生育方式進行生育的權利。由此可見，本文討論的缺陷出生糾紛實際上只是在應當存在的檢查結果顯示存在先天缺陷胎兒時決定是否生育的權利中的一種情形：即應當查出而未查出，顯然包括了如下幾種情形：應當進行的檢查而未進行檢查，由于錯誤告知而使孕婦對檢查結果有錯誤理解，或者放棄了進一步檢查的權利。顯然，以生育選擇權作為缺陷出生糾紛的客體顯然是不準確的。有學者以“優(yōu)生優(yōu)育只能是一種公共道德和判斷價值的體現(xiàn)，而不具有絕對的法律意義?！睘橛?，否認優(yōu)生優(yōu)育選擇權是懷孕夫妻的一種權利或者權益 前引10劉凱、卞亞穹著關于“缺陷兒出生”相關法律問題的探討。，筆者認為此觀點是值得商榷的。母嬰保健法第十七條、第十八條規(guī)定，“經(jīng)產(chǎn)前檢查，醫(yī)師發(fā)現(xiàn)或者懷疑胎兒異常的，應當對孕婦進行產(chǎn)前診斷”，“經(jīng)產(chǎn)前診斷，胎兒有嚴重缺陷的，醫(yī)師應當向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學意見”。母嬰保健法實施辦法第二十條規(guī)定：“胎兒發(fā)育異常或者胎兒有可疑畸形的，醫(yī)師應當對其進行產(chǎn)前診斷?！毙l(wèi)生部產(chǎn)前診斷技術管理辦法第十七條第二款也規(guī)定：“胎兒發(fā)育異常或者胎兒有可疑畸形的，醫(yī)師應當建議其進行產(chǎn)前診斷?！边@一系列診療規(guī)范包含了兩層意思，一層意思是醫(yī)務人員有對胎兒進行產(chǎn)前檢查的義務，第二層意思是，如果發(fā)現(xiàn)胎兒存在規(guī)定情形，醫(yī)務人員有告知的義務。綜合來講，即醫(yī)務人員有檢查和告知的義務。既有義務就有權利，與此對應的是夫妻的選擇權，既有選擇進行產(chǎn)前診斷的權利因為部分產(chǎn)前診斷措施是有風險的，甚至有流產(chǎn)的風險，故必須由夫妻作出決定；同時還有在發(fā)現(xiàn)嚴重缺陷時，決定是否終止妊娠的權利。這首先體現(xiàn)為一種選擇權自無疑義，但是這是一種什么選擇權呢？基于一般生活常識，在有選擇的情況下，普通夫妻幾乎百分之百選擇一個更加健康的孩子。在胎兒期，無法對胎兒智力進行任何判斷的情況下，顯然，選擇一個在各肢體、臟器、器官看起來比較正常的胎兒，其娩出后健康的幾率顯然大于肢體、臟器、器官有缺陷的胎兒。這在福利院孤兒被收養(yǎng)的情況中可以得到印證。除非專職慈善的機構或者自然人，有意選擇某種不健康的兒童進行收養(yǎng)，并給予相應治療（在現(xiàn)實生活中，選擇有疾病的孤兒收養(yǎng)的多數(shù)為外國人），以達到自己慈善的目的以外，凡是有意收養(yǎng)孤兒的不孕不育夫妻，在收養(yǎng)時，無不對孤兒的健康狀況進行嚴格的篩選。甚至在不少收養(yǎng)的案例中，收養(yǎng)人甚至要求先行對擬收養(yǎng)兒童進行健康體檢。以至于據(jù)一些福利院工作人員介紹“國內的家庭主要想收養(yǎng)沒有疾病的正常孩子” 清遠孤兒多因殘疾遭遺棄，南方日報2013年1月15日，/html/2013-01/15/content_7159117.htm。所以在這種情況下，對發(fā)現(xiàn)胎兒存在嚴重畸形的夫妻來講，他/她們行使的選擇權，顯然是為獲得一個更為優(yōu)秀、健康的孩子的目的，這顯然是一種為了優(yōu)生優(yōu)育而行使的選擇權，故稱之為優(yōu)生優(yōu)育選擇權更為恰當。并且值得指出的是，優(yōu)生優(yōu)育選擇權是一種在醫(yī)療法律關系之中，懷孕夫妻在妊娠的特定期間，所享有的一種權利，其來源于醫(yī)務人員的診療規(guī)范，與醫(yī)療法律關系中的知情權屬于同一等級的患者權利之一。而并非存在于所有自然人在任何時候所享有的權利，即便是孕婦夫婦，也并非在妊娠的所有階段都有做出這種選擇的權利（例如在妊娠晚期，即便提前終止妊娠娩出的也是活胎，實際上已經(jīng)不存在這種優(yōu)生優(yōu)育選擇權了），更非法人所能享有的一種權利。 前述學者認為缺陷出生糾紛中的客體是“充分知情的父母的利益”，即在此類糾紛中由于醫(yī)生的過失，未能履行關于胎兒健康與否的告知義務，致使原告父母的這種獲得充分知情的利益受到了損害，被告應該為自己的行為負損害賠償責任。 前引11金福海、邵冰雪著錯誤出生損害賠償問題探討。筆者認為這種觀點只是將缺陷出生糾紛中的一種情形錯誤告知進行了概括，卻忽略了醫(yī)務人員由于過錯，對于應當查出的缺陷而未查出，以及對于應當進行的檢查而未進行的情形，故僅將缺陷出生糾紛的客體歸納為知情權顯然是不全面的。（四） 過錯及因果關系的判斷判斷是否存在醫(yī)療過錯以及醫(yī)療行為與損害后果之間是否存在因果關系并非單純的法律問題，通常人民法院認為此為專業(yè)問題應委托鑒定來解決。據(jù)中華醫(yī)學會負責醫(yī)療事故技術鑒定的同志在北京律協(xié)醫(yī)藥衛(wèi)生法律專業(yè)委員會舉辦的缺陷出生法律問題研討會上的介紹，考慮到患兒的缺陷為先天形成，與診療行為之間沒有關系，醫(yī)學會基本不受理此類糾紛的醫(yī)療事故技術鑒定。故目前法院一般的做法都是委托相應的司法鑒定機構組織進行司法臨床鑒定，通過專家對診療經(jīng)過進行鑒定以評判是否存在過錯。由于此類鑒定專業(yè)性較強，下面我們結合本案對缺陷出生糾紛司法鑒定結論進行評析。1、 判斷是否存在診療過錯的標準。筆者認為應當嚴格按照法律、法規(guī)、診療規(guī)范來判斷診療行為是否存在過錯。接受法院委托的某司法鑒定中出具的京*【2012】臨醫(yī)鑒字第*號鑒定書（以下稱鑒定書）認定醫(yī)療行為存在的過錯的理由主要為兩個方面，一是，“在患者錯過篩查期時未主動進行補漏檢查”，二是“本例超聲檢查報告過于簡單”、“四次超聲檢查均沒有描述手的檢查情況”，筆者認為這個結論是錯誤的！鑒定結論認為，在患者錯過篩查期時醫(yī)方應主動進行補漏檢查，然而在現(xiàn)今的衛(wèi)生法律法規(guī)、診療規(guī)范均沒有此方面的規(guī)定。醫(yī)院在2012年7月5日對鑒定書的異議就此問題提出了異議。在2012年7月19日“北京市*司法鑒定中心回復”中說，此情形是靠醫(yī)學理論來規(guī)范的，不是法律、診療規(guī)范的范疇。但是目前根本沒有鑒定人所依據(jù)的醫(yī)學理論，其主張根本沒有任何依據(jù)。醫(yī)院申請鑒定人出庭接受質詢，在庭審質詢過程中，鑒定人又提出“應當補漏檢查”，不是法律、法規(guī)、診療規(guī)范所規(guī)定的，而是靠醫(yī)學倫理來規(guī)范的。同時鑒定人又進一步解釋，醫(yī)生的診療行為主要依據(jù)的不是診療規(guī)范，而是醫(yī)學倫理。這完全是錯誤的。醫(yī)學倫理是道德層面的問題，不道德的行為不一定就是違反法律的。根據(jù)醫(yī)療事故處理條例中判斷醫(yī)療過錯的標準是“違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)”，侵權責任法第58條判斷醫(yī)療機構存在過錯的條件仍然是“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”從法律和行政法規(guī)這兩個最高層面的規(guī)范性文件來看，認定醫(yī)療行為存在過錯均是指醫(yī)療行為違反有關法律、法規(guī)、診療規(guī)范，沒有規(guī)定不符合醫(yī)學理論或鑒定人所謂的醫(yī)學倫理即構成醫(yī)療過錯！也就是說，認定醫(yī)療行為是否有過錯，應看醫(yī)療行為是否違反了相關法律、法規(guī)、診療規(guī)范。不應當以出現(xiàn)不良后果后，當時應怎樣做更好的標準認定醫(yī)療行為是否存在過錯，更不應當依據(jù)所謂的法律、規(guī)范之外的“醫(yī)學理論”、“醫(yī)學倫理”來認定。所以，鑒定書認定“在患者錯過篩查期時未主動進行補漏檢查”即構成醫(yī)療過錯的結論是沒有法律依據(jù)的，是違反法律的。2、 判斷診療行為與損害后果之間的因果關系問題（1） 根據(jù)現(xiàn)有診療規(guī)范，即便醫(yī)院為孕婦進行了補漏檢查，也不會對其左手缺如進行檢查。根據(jù)北京市產(chǎn)前診斷與產(chǎn)前篩查工作規(guī)范，產(chǎn)前超聲檢查可分為三級：常規(guī)產(chǎn)前超聲檢查，包括早、中、晚期妊娠的一般超聲檢查。系統(tǒng)產(chǎn)前超聲檢查，在妊娠2024周進行。也就是產(chǎn)前篩查階段。針對性檢查，在系統(tǒng)胎兒超聲的基礎上，針對胎兒及孕婦特殊問題進行特定目的的檢查。（產(chǎn)前診斷）早期妊娠檢查的內容：測量胎囊（大小、形狀、位置）、胎芽，觀察胎心搏動、子宮、雙附件情況；1113+6周測量胎兒頭臀長（CRL）、胎心率、胎兒頸背部透明區(qū)厚度（NT）、雙頂徑（BPD）、頭圍（HC）、腹圍（AC）、股骨（FL）、鼻骨（NL）。（產(chǎn)前診斷）中、晚期妊娠常規(guī)產(chǎn)前超聲檢查的檢查內容：測量雙頂徑（BPF）、頭圍（HC）、腹圍（AC）、股骨長（FL）、HC/AC、FL/BPF、FL/AC。可估計胎兒體重和百分位體重。測量臍動脈：S/D（A/B）、觀察臍經(jīng)脈有無搏動。測量最大羊水池深度或指數(shù)。觀察胎盤的位置、厚度、分級。（產(chǎn)前篩查）中晚期妊娠常規(guī)超聲篩查內容：胎兒頭部：測量雙頂徑、頭圍，觀察是否無腦兒、有無腦積水或結構異常。胎兒脊柱：觀察脊柱排列是否平行規(guī)整，觀察有無明顯的脊柱裂、脊膜膨出。胎兒心臟：檢查心率、心律、四腔心結構、比例是否正常。胎兒腹部：測量腹圍或腹橫徑，確定有無大的腹裂、臍膨出。胎兒股骨：測量股骨長度。羊水：測量羊水厚徑或指數(shù)，發(fā)現(xiàn)有無羊水過多、過少。胎盤：胎盤定位、分級。如上所述，在北京市產(chǎn)前診斷與產(chǎn)前篩查工作規(guī)范規(guī)定中，產(chǎn)前檢查的任何階段均無對手部檢查的要求，產(chǎn)前篩查機構報告單樣本中也無手部檢查描述的要求。也就是說，即使按司法鑒定結論所述，在孕婦錯過畸形篩查期應當進行補漏檢查，根據(jù)規(guī)范要求也無需檢查手部；即使報告單按照規(guī)范要求的檢查項目進行了描述，對判斷手缺如也沒有任何幫助。退一步說，即使被告未進行補漏檢查，且存在超聲報告過于簡單的問題，也與左手缺如兒出生沒有因果關系。（2） 優(yōu)生優(yōu)育選擇權行使的期間。首先，根據(jù)醫(yī)學理論，妊娠滿28周引產(chǎn)的屬于晚期引產(chǎn)，晚期引產(chǎn)的適應證有：母體因素，如妊娠期高血壓疾病、妊娠合并心臟病等；胎兒因素，過期妊娠、死胎、母兒血型不和、嚴重的胎兒畸形等，而嚴重的胎兒畸形是指嚴重致命性畸形，如無腦兒、腦積水、內臟外翻等。左手缺如并不屬于“嚴重胎兒畸形”，不符合晚期引產(chǎn)的指證。即便呂某29+5周被檢出胎兒左手缺如，也不符合臨床診療常規(guī)中晚期引產(chǎn)的適應癥，全國的任何一家醫(yī)療機構都不應為不具有適應癥的孕婦進行晚期引產(chǎn)，呂某、佟某也就不存在享有選擇權的問題。其次，晚期引產(chǎn)是通過人工的方法（常用的是藥物引產(chǎn)）誘發(fā)子宮收縮達到終止妊娠的目的，不允許宮內殺死胎兒。根據(jù)現(xiàn)有醫(yī)學資料表明，24周以上、體重在1000克以上的新生兒的存活率已經(jīng)很高了。而且民間也早有“七活八不活”的說法。意思就是至懷孕7個月時，胎兒的肺臟便具備了基本的呼吸功能，這也是新生兒能否存活的基本條件。因此，我們說7個月以前出生的新生兒不易存活，主要是因為呼吸功能不完善。而懷孕7個月以后的胎兒，由于其肺臟已基本發(fā)育健全，其他器官也基本成熟，已經(jīng)具備了生存的基本能力。目前檢索到全世界已有懷孕21周零6天即出生的新生兒順利存活的報道。并且據(jù)該報道介紹，英國當?shù)胤山巩斕?4周大以后進行人工終止妊娠的手術 “世界最小早產(chǎn)兒不足22周即出生 奇跡存活18個月”，載自搜狐新聞，2008年5月23日，/20080523/n257025241.shtml。呂某29+5周到醫(yī)院就診，已滿7個月，即使當時查出胎兒左手缺如，即使其選擇引產(chǎn)，其也首先需要到北京產(chǎn)前診斷機構（北京市的三級醫(yī)療機構，全市僅有五家）進行確診，然后到計生委進行審批，這樣到其可以引產(chǎn)時胎兒已滿30周以上。其29+5周的B超檢查顯示，胎兒體重預計已達1263克。因為左手缺如不是致命性缺陷，此時引產(chǎn)娩出的胎兒是活產(chǎn)（早產(chǎn)兒）的幾率相當大。此時，呂某、佟某將面對的是兩種情況，一是接受一個早產(chǎn)殘疾兒并且可能因為早產(chǎn)帶來更多的疾病，例如腦癱、缺血缺氧性腦病、肺部感染等，造成極大的支出；如其放棄搶救、治療，放任不管，任其死亡，那么將可能因遺棄而承擔刑事責任。所以，筆者認為，呂某、佟某作為胎兒的父母享有選擇權，也是在法定的篩查胎兒畸形的孕20-24周這個時段享有選擇權。到其孕晚期近30周的時候，在胎兒沒有致命性畸形的情況下，不論是從倫理學還是從法律規(guī)定角度來看，胎兒的父母此時已經(jīng)實際喪失了選擇權。即便認為其仍有權選擇引產(chǎn)，從以上分析可以看出，作為一個理智的人來講，其顯然不會選擇面對一個早產(chǎn)殘疾兒的無比巨大的風險。因此，醫(yī)院的行為不存在侵害其選擇權問題。綜上兩點，筆者認為在本案中，即便認為醫(yī)院存在應查未查的過錯，也與原告的優(yōu)生優(yōu)育選擇權之間沒有因果關系，不應當認定為侵權。（五） 缺陷出生的損害賠償范圍缺陷出生糾紛中的損害賠償范圍，在理論界和司法實踐中均存在較大爭議。案例1、文女士懷孕后至漳州市醫(yī)院進行孕婦產(chǎn)前保健，5次B超檢查中4次為“胎兒肢體顯示不滿意”或“胎兒結構無法完整顯示”，后文女士就其所生孩子所患先天耳聾癥訴漳州醫(yī)院，一審以醫(yī)院與所生孩子殘疾沒有因果關系為由駁回訴訟請求，二審則予以支持，判決賠償精神撫慰金、醫(yī)療費、殘疾人生活補助費、殘疾用具費等合計55萬元 梅賢明：“生下肢殘兒，醫(yī)院該不該賠償”，載人民法院報2004年11月16日4版，轉引自張健、向婧“不當出生侵權訴訟民事審判實證研究”，載自法律適用2009年第5期。案例2、湖北首例侵害生育選擇權案件匯總，韓某夫婦至荊州市某醫(yī)院進行產(chǎn)前檢查，B超報告單結論為“胎兒活動：四肢、脊柱：活動好。”后韓某夫婦生下一左臂缺如的孩子，遂訴至法院，要求賠償生育費、交通費、殘疾賠償金、精神撫慰金共計30多萬元，一審認為物質損失難以計算，遂判決精神損害賠償金5萬元，二審調整為2萬元 裘苗根：“B超未查出殘疾胎兒誰買單”，載自檢察風云2006年第23期，轉引自張健、向婧“不當出生侵權訴訟民事審判實證研究”，載自法律適用2009年第5期。案例3、魯天成訴寧波市鎮(zhèn)海區(qū)蟹浦鎮(zhèn)衛(wèi)生院醫(yī)療損害賠償案中，原告以被告在對其母進行產(chǎn)前檢查中，未能通過B超等檢查手段及時檢查出原告為先天性殘疾而造成原告降生提起訴訟。法院判決認為案件實為侵害父母優(yōu)生優(yōu)育選擇權之訴。鑒于產(chǎn)前檢查時原告尚未胎兒，無民事權利能力，亦無法決定自己是否出生，故不能對自己生存權利做出選擇，該案原告主體不適格，故依法駁回原告魯天成起訴 前引6，易奕：論先天缺陷兒“錯誤”出生的法律救濟。上述三起案例，判決不一，案例1全面支持了原告的各項訴請，包括了殘疾人生活補助費、殘疾用具費；案例2未支持原告的物質性損失，僅支持了精神損害撫慰金；案例3則鮮明地反對缺陷兒在缺陷出生糾紛中作為賠償權利人的地位。3個案例中，案例2和案例3在法理上是一致的，和案例1在賠償權利人和賠償范圍方面都存在較大差別。可見裁判尺度爭議之大。從此類案件的實踐，我們會發(fā)現(xiàn)，原告（包括新生兒父母和新生兒本人）的訴訟請求往往包括以下幾項，筆者逐一進行分析：1、 孕婦圍產(chǎn)期所支出的（不含分娩費用）孕期檢查費、醫(yī)療費、交通費、必要的營養(yǎng)費、住宿費：孕婦支出上述費用的目的在于通過孕前的檢查和治療達到優(yōu)生優(yōu)育的目的，而診療規(guī)范也賦予了醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員這樣的義務。由于醫(yī)療機構的過錯，導致孕婦未能行使優(yōu)生優(yōu)育選擇權，之前支出的上列費用成為浪費，醫(yī)療機構當然應當根據(jù)過錯參與度承擔賠償責任。從醫(yī)療服務合同的角度來講，由于未能提供符合診療規(guī)范的醫(yī)療服務，因此而產(chǎn)生的費用予以退還也是應有之義。這一點爭議不大。2、 孕婦分娩所支出醫(yī)療費、交通費、必要的營養(yǎng)費、住宿費：對于此類費用，筆者認為應當不屬于賠償范圍之內。因為假如不存在醫(yī)療過錯，孕婦夫婦行使選擇權要求提前終止妊娠，同樣要產(chǎn)生人工流產(chǎn)等費用，故此類費用不應作為賠償范圍。3、 關于殘疾賠償金和被扶養(yǎng)人生活費：根據(jù)最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋第十七條第二款，殘疾賠償金是指受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失。如果針對缺陷兒的先天缺陷所構成的殘疾主張殘疾賠償金，首先來講，有權對此殘疾主張權利也僅為缺陷兒本人，缺陷兒的父母不能作為原告對缺陷兒的殘疾要求殘疾賠償金的主體。其次，對于缺陷兒來講，其傷殘的原因是先天畸形、屬自身疾病，與診療行為無關，因此不應由醫(yī)療機構對其承擔殘疾的賠償責任。本案中，法院沒有支持小佟的殘疾賠償金的訴訟請求，顯然是認可了筆者上述觀點。至于被扶養(yǎng)人生活費，鑒于缺陷兒不存在法定的被扶養(yǎng)人，且與缺陷出生糾紛的損害賠償范圍并無因果關系，故已不存在這一項目的賠償。另外，還有的嚴重出生缺陷的新生兒經(jīng)搶救無效死亡的，基于上述理由，也不應主張死亡賠償金及喪葬費。4、 關于殘疾用具費：原則來講，既然殘疾賠償金與醫(yī)療機構無關，殘疾用具費似乎也應當不計入賠償范圍之內。但是本案從本案的訴訟來看，體現(xiàn)出此類案件的一般特點：即缺陷兒成年之前的殘疾用具費和成年之后的殘疾用具費，這在法理上屬于兩種不同性質的費用。在缺陷兒成年之前，其父母依法具有撫養(yǎng)的義務，相應支出的義務主體為缺陷兒的父母，故缺陷兒成年之前的殘疾用具費實際上的權利主張主體是缺陷兒的父母，其性質屬于由于優(yōu)生優(yōu)育選擇權被侵害而產(chǎn)生的擴大支出的損失。這部分費用，應當由醫(yī)療機構按照過錯參與度予以賠償。而缺陷兒成年以后，其父母已經(jīng)不再具有法定的撫養(yǎng)義務，故由此產(chǎn)生的殘疾用具費是由缺陷兒自己應當負擔的，與缺陷出生糾紛并無因果關系，故不應由醫(yī)療機構負擔。本案中，法院采納筆者的上述觀點，沒有支持原告主張的小佟18歲之后的殘疾用具費，應當說是正確的。5、 殘疾兒的撫養(yǎng)費此項費用爭議較大，有學者主張可以就全部的撫養(yǎng)費進行賠償，認為不論是孩子的一般撫養(yǎng)費用還是因殘疾而導致的額外撫養(yǎng)費用，在責任范圍的因果關系上，都難謂與醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務的過失行為之間沒有直接的因果關系。 房紹坤、王洪平：“醫(yī)師違反產(chǎn)前診斷義務的賠償責任”，載自法學論壇2006年第6期。我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒認為：“為適當限制醫(yī)生的責任，鑒于養(yǎng)育子女費用及從子女獲得利益（包括親情及歡樂）之難于計算，并為維護家庭生活圓滿，尊重子女的尊嚴，不將子女之出生視為損害，轉嫁于第三人負擔的扶養(yǎng)費用，而否定扶養(yǎng)費賠償請求權，亦難謂無相當理由。” 王澤鑒著王澤鑒法學全集第14卷，中國政法大學出版社2003年版，第183頁。在司法實務中也有不同做法。不少法院認為由于醫(yī)院的過失導致缺陷兒父母增加了撫養(yǎng)的支出，醫(yī)院應當就此承擔賠償責任。但是該部分賠償項目沒有明確法律依據(jù)，故法院在支持時，就有了不同的做法。有的法院認為“無論是從法律政策還是從責任范圍的因果關系等基本理論出發(fā)，都不應當支持一般扶養(yǎng)費的訴訟請求。但是就特殊扶養(yǎng)費用，即殘疾輔助器具費、特殊的教育費用等，則應當予以支持。”張健、向婧：“不當出生侵權訴訟民事審判實證研究”，載自法律適用2009年第5期。在實踐中，有的法院按照人均生活性支出計算至18歲，本案法院按照人均可支配性收入計算至18歲。應該說都只是一種從權的做法，因為很難量化因為缺陷兒的出生給其父母擴大了多少支出。例如本案中的小佟，出生后左手缺如。在現(xiàn)實中，并不會因為左手缺如增加多少教育費用（可以進入正常學校學習生活）；也很難說增加了多少護理費用（因為其從小就開始鍛煉只有一只手，在健康兒童具備生活自理能力之時，其也可以具備自理能力）。社會上還有大量身殘志堅的典范，不少上肢殘障的人士甚至能夠參加正常的社會生活。例如江蘇電視臺非誠勿擾女嘉賓雷慶瑤女士3歲時被電擊致失去雙臂，但卻克服困難學會用雙腳穿衣、做飯、吃飯、寫字、縫補衣裳、騎自行車、游泳、繪畫等等。 百度百科，雷慶瑤