改制審計基準日與工商變更完成日之間的期限分析.docx

改制審計基準日與工商變更完成日之間的期限分析一、相關(guān)法律法規(guī) 1、公司法第九十六條：有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當(dāng)依法辦理。 2、公司注冊資本登記管理規(guī)定(2005)第十七條：非公司企業(yè)按公司法改制為公司、有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當(dāng)依法辦理。原非公司企業(yè)、有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)由具有評估資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估作價，并由驗資機構(gòu)進行驗資。 3、首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(中國證券監(jiān)督管理委員會令第32號) 第九條：發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應(yīng)當(dāng)在3年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準的除外。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計算。 二、立法體例的分析 (1) 關(guān)于有限公司整體變更為股份公司，公司法僅規(guī)定應(yīng)以凈資產(chǎn)為折股依據(jù)，且折合的實收股本總額不得高于公司的凈資產(chǎn)，但對于該凈資產(chǎn)的計算時點及凈資產(chǎn)的確定形態(tài)(須以經(jīng)審計、評估或公司內(nèi)部編制的財務(wù)報表即可)并未進行強制性規(guī)定。 (2) 關(guān)于凈資產(chǎn)的確定形態(tài)，公司注冊資本登記管理規(guī)定與首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法進行了不同規(guī)定，公司注冊資本登記管理規(guī)定規(guī)定必須以經(jīng)評估的凈資產(chǎn)為依據(jù)；而首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法雖并未反對以經(jīng)評估的凈資產(chǎn)作為折股依據(jù)，但基于會計經(jīng)營持續(xù)性考慮，明確規(guī)定了以經(jīng)審計凈資產(chǎn)折股的可以連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績，也即實質(zhì)認可以經(jīng)審計凈資產(chǎn)為折股依據(jù)?；谇笆隽⒎w例的不同，2007年和2008年初實踐中亦出現(xiàn)了部分工商部門不認可以經(jīng)審計凈資產(chǎn)折股的說法，堅持以經(jīng)評估的凈資產(chǎn)折股，但目前該種情形已基本消除。因公司注冊資本登記管理規(guī)定與首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法均為部門規(guī)章，具有同等法律效力，因此評估與審計并無合規(guī)與違規(guī)之分，而更多的取決于工商部門關(guān)于首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法相關(guān)規(guī)定的認可程度。 (3) 與中小板、創(chuàng)業(yè)板的審計報告有效期分別為6個月和3個月的規(guī)定不同，關(guān)于整體變更基準日的審計報告的有效期并無明確和強制性規(guī)定，且亦無相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定自審計基準日起多長期限內(nèi)必須完成整體變更的工商變更登記。因此，就整體變更凈資產(chǎn)的計算時點與完成工商變更登記的時點目前并未存在統(tǒng)一的規(guī)定及操作慣例。 三、關(guān)于確定整體變更凈資產(chǎn)計算時點的必要性分析 依據(jù)公司法第九十四條“股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當(dāng)補繳；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任”及首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十條“發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用作出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛”之規(guī)定，股份有限公司設(shè)立時，各股東應(yīng)足額履行出資義務(wù)。 之前認為，確定整體變更凈資產(chǎn)計算時點并非特別重要，因為并無法律法規(guī)明確性和強制性規(guī)定，但近期覺得，因發(fā)起人系以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)折股，且該審計基點與整體變更的工商變更登記完成日之間具有一定期限，是否會發(fā)生該期限內(nèi)公司因經(jīng)營發(fā)生虧損而導(dǎo)致工商變更登記完成日公司的凈資產(chǎn)數(shù)額實際上低于該基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)數(shù)額的情形? 如A公司股東同意以2008年3月31日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)6000萬元折股整體變更為股份公司，并于2008年9月1日完成工商變更登記，但實際上2008年3月31日2008年9月1日之間有限公司經(jīng)營發(fā)生嚴重虧損，導(dǎo)致截至2008年8月31日時公司的實際凈資產(chǎn)僅為5000萬元，則2008年9月1日公司注冊資本資本公積6000萬元，是否會存在出資不實？即股東在工商變更登記完成日實際享有的凈資產(chǎn)僅為5000萬元(個人理解，股份公司設(shè)立的標志應(yīng)為完成工商變更登記之日)？如確實存在該種情形，則應(yīng)如何彌補？是否會導(dǎo)致股份公司設(shè)立存在瑕疵并進而導(dǎo)致申報日期的延后？ 個人理解，依據(jù)公司法第九十六條“折合的實收股本總額不得高于公司的凈資產(chǎn)”之規(guī)定，其更多的比較基點應(yīng)為股份公司設(shè)立時自有限公司折合的實收股本總額至少應(yīng)不得高于股份公司設(shè)立時的凈資產(chǎn)，否則，即存在出資不實的嫌疑。 四、相關(guān)案例探討 (一) 相關(guān)案例摘錄 1、探路者-基準日后公司凈資產(chǎn)是否發(fā)生重大變化 【反饋意見一】 十、反饋意見22：請發(fā)行人說明與亞丁公司的重大資產(chǎn)重組是否在整體變更為股份公司基準日2008 年4 月30 日前完成。請會計師、律師及保薦機構(gòu)核查是否存在股份公司出資不實的情形。 經(jīng)本所律師核查，2008 年4 月10 日發(fā)行人召開第二屆董事會第4 次會議及2008 年4 月26 日發(fā)行人召開2008 年第4 次臨時股東會，審議通過公司向亞丁轉(zhuǎn)讓宏福創(chuàng)業(yè)園28 號房產(chǎn)的議案；發(fā)行人與亞丁于2008 年4 月29 日簽署資產(chǎn)交接確認書，并于當(dāng)日將上述建筑物及其附屬設(shè)施交付給亞丁，雙方確認“自本資產(chǎn)交接確認書簽署之日起，上述房產(chǎn)的所有權(quán)以及房產(chǎn)的毀損、滅失風(fēng)險即轉(zhuǎn)移給亞丁”。本所律師認為：發(fā)行人與亞丁所簽署的資產(chǎn)交接確認書合法有效，上述房產(chǎn)的所有權(quán)以及房產(chǎn)的毀損、滅失風(fēng)險已于2008 年4 月29 日轉(zhuǎn)移給亞丁，發(fā)行人與亞丁之間的重大資產(chǎn)重組已在發(fā)行人整體變更為股份公司基準日2008 年4 月30 日前完成。經(jīng)核查，亞丁于2008 年4 月28 日、4 月29 日合計向發(fā)行人支付800 萬元購房款，剩余購房款在發(fā)行人驗資報告日2008 年6 月26 日之前已支付完畢，發(fā)行人轉(zhuǎn)讓價款未存在潛在損失。 根據(jù)2008 年6 月13 日立信會計師就發(fā)行人的凈資產(chǎn)審計事宜出具的審計報告（信會師報字200880041 號）、2008 年6 月26 日立信會計師就發(fā)行人整體變更股份公司事宜出具的驗資報告（信會師報字（2008）第80046 號）以及立信會計師于2009 年8 月27 日出具的核查意見并經(jīng)本所律師核查，發(fā)行人5000 萬元注冊資本已足額到位，發(fā)起人股東擁有的、用于折股的凈資產(chǎn)已經(jīng)完整地投入到發(fā)行人，發(fā)行人不存在出資不實的情形。 2、廣宇集團-國企改制(非整體變更)基準日至工商登記日之間的權(quán)益歸屬劃分 （3）改制基準日至注冊登記日期間的虧損由各股東出資繳足本次改制完成后，對于評估基準日2000 年4 月30 日至注冊登記日2000 年12 月4 日期間原企業(yè)產(chǎn)生的利潤歸屬，杭州市上城區(qū)人民政府與杭州廣宇一直未共同明確。杭州廣宇改制時參照適用財政部1995 年2 月21 日頒發(fā)的財工字199529 號國有企業(yè)公司制改建有關(guān)財務(wù)問題的暫行規(guī)定。如屬減少凈資產(chǎn)，經(jīng)主管財政機關(guān)批準，應(yīng)由公司制企業(yè)用以后年度國家股應(yīng)分得的股利補足。此后，因未對評估基準日至注冊登記日期間公司的經(jīng)營情況進行審計，2004 年7月30 日，廣宇集團股份有限公司全體發(fā)起人經(jīng)協(xié)商，一致同意：如杭州廣宇評估基準日2000 年4 月30 日至注冊登記日2000 年12 月4 日期間實際出現(xiàn)虧損，則由股份公司全體發(fā)起人在本次變更設(shè)立廣宇集團股份有限公司前按各自出資比例共同承擔(dān)該虧損、履行彌補出資差額的義務(wù)。 根據(jù)上海立信長江會計師事務(wù)所有限公司杭州分所2006 年7 月28 日信長會師杭審2006第44 號審計報告，2000 年4 月30 日至2000 年11 月30 日期間杭州廣宇凈利潤-5,546,425.85 元，產(chǎn)生的其他權(quán)益5,315,964.51 元，凈資產(chǎn)減少230,461.34 元。 3、銀輪股份改制基準日至工商登記完成日間存在損失 （6）改制的后續(xù)評估基準日至公司設(shè)立日期間利潤的進一步明確 如前所述，銀輪股份設(shè)立后實際承繼了天臺機械廠價值為1099269.26元的整體資產(chǎn)。天臺機械廠改制評估基準日為1998年5月31日，銀輪股份的設(shè)立日為1999年3月10日。銀輪股份設(shè)立至今，對于評估基準日至銀輪股份設(shè)立日期間天臺機械廠產(chǎn)生的期間利潤的歸屬一直未作明確的確認。為此，在銀輪股份擬進入中國證監(jiān)會規(guī)定的法定輔導(dǎo)期前，天臺縣政府同意，由具有證券從業(yè)資格的浙江東方會計師事務(wù)所有限公司對上述期間利潤作出審計。 浙江東方會計師事務(wù)所有限公司于2003年4月18日出具了浙東會審2003第663號審計報告，根據(jù)該報告：于1998年5月31日至1999年2月28日期間，浙江天臺機械廠期間產(chǎn)生凈利潤為105711.57元，期間產(chǎn)生的其他權(quán)益為1558934.98元，兩項合計1664646.55元，為浙江天臺機械廠在此期間增加的凈資產(chǎn)。 天臺縣人民政府于2004年3月15日出具書面說明。該說明明確如下：為遵循臺州市委市委發(fā)199816號關(guān)于推進國有、城鎮(zhèn)集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的若干意見、天臺縣縣委19986號關(guān)于深化我縣國有、城鎮(zhèn)集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革具體實施意見文件中關(guān)于國企零資產(chǎn)改制的精神，同意以1998年5月31日至1999年2月28日期間增加的凈資產(chǎn)用于彌補浙江天臺機械廠以1998年5月31日為基準日經(jīng)剝離、提留及核銷等程序后剩余的負資產(chǎn)。經(jīng)上述彌補后，浙江天臺機械廠尚有盈余的凈資產(chǎn)為322，532.45元（即浙東會審2003第663號審計報告確認的截止1999年2月28日浙江天臺機械廠擁有的凈資產(chǎn)），該等盈余的凈資產(chǎn)依據(jù)財工字1995第29號國有企業(yè)公司制改建有關(guān)財務(wù)問題的暫行規(guī)定的規(guī)定由改制后的浙江銀輪機械股份有限公司以現(xiàn)金方式上繳給縣級財政。 經(jīng)本所律師審查，銀輪股份實際已于2004年4月30日向天臺縣政府上繳了上述盈余的322532.45元現(xiàn)金。 (二) 案例分析 前述三個案例中，廣宇集團及銀輪股份均為國企性質(zhì)的國企改制，國企改制關(guān)于該等期間的利潤歸屬及損失承擔(dān)依據(jù)法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)予明確，明確該等權(quán)益歸屬的原因除防止股份公司出資不實外，亦有防止國有資產(chǎn)流失的考慮。而探路者，系個人目前見到的證監(jiān)會第一次關(guān)于民營企業(yè)改制基準日后重大資產(chǎn)發(fā)生變動是否會導(dǎo)致出資不實的反饋(發(fā)行人的核心處理方法為由申報會計師復(fù)核)，亦即就基準日后至工商變更登記完成日之間公司凈資產(chǎn)是否存在重大不利變化而導(dǎo)致發(fā)起人依據(jù)審計基準日確定的凈資產(chǎn)出資而存在出資不實。 五 結(jié)論性處理意見探討 因現(xiàn)行法律法規(guī)對整體變更基準日與工商變更登記完成日之間并無明確的法律強制性規(guī)定及IPO條件下審計/評估基準日與工商變更登記完成日之間必然存在期限差距的現(xiàn)實，導(dǎo)致前述期限內(nèi)存在經(jīng)營虧損導(dǎo)致股份公司設(shè)立時的凈資產(chǎn)低于審計日凈資產(chǎn)的可能。 但個人認為關(guān)于整體變更基準日與工商變更登記完成日之間的期限無法、亦無必要去確定一個明確的期限。但為確保工商變更登記完成日的凈資產(chǎn)不低于審計基準日確定的凈資產(chǎn)數(shù)額，各發(fā)起人在將有限公司變更為股份公司時，可以考慮明確如下事項： (1) 各發(fā)起人關(guān)于過渡期經(jīng)營損益的分擔(dān)，尤其是損失的分擔(dān)，明確如過渡期內(nèi)公司出現(xiàn)經(jīng)營虧損或其他原因?qū)е鹿ど套兏怯浲瓿扇盏膬糍Y產(chǎn)數(shù)額低于審計日的數(shù)額，則不足部分應(yīng)由各發(fā)起人補足。發(fā)起人可以用貨幣或非貨幣性資產(chǎn)補足，亦可用以后年度的利潤補足，但如用以后年度的利潤補足，須考慮該出資不足的數(shù)額及是否會被要求運行一段時間的可能； (2) 就整體變更設(shè)立的驗資報告，目前會計師對于驗資報告中各發(fā)起人的表述存在著較大的差異，部分表述為截至其出具驗資報告日或之前幾日公司發(fā)起人已足額繳付出資，部分表述為截至審計基準日公司發(fā)起人已足額繳付出資。本人認為，驗資報告的表述系由各審計機構(gòu)依據(jù)其操作規(guī)