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刑法論文范文 篇一：刑法論文 論不作為犯罪 內(nèi)容提要不作為是相對于作為而言的由于不作為的復(fù)雜性,其一直是行為理論上爭論的焦點問題“無行為則無犯罪”的刑法格言決定了行為在犯罪構(gòu)成中的重要意義,不作為作為一種特殊的行為促使行為理論不斷完善與作為犯罪相比不作為犯罪本身有許多特征其以作為義務(wù)為存在之前提不作為犯罪的因果關(guān)系亦是爭論的焦點本文旨在通過對不作為犯罪的概念、行為性、作為義務(wù)、因果關(guān)系等的探索系統(tǒng)地剖析不作為犯罪 關(guān)鍵詞不作為行為理論作為義務(wù)因果關(guān)系 不作為犯罪在理論上已不是陌生的概念,但我國刑法中只對純正不作為犯罪作了明文規(guī)定而沒有對不純正不作為犯罪作明文規(guī)定因此在認定上存在很多困難不作為為什么是行為其相對于作為而言有何特征作為義務(wù)作為不作為犯罪存在的前提其來源于何處不作為犯罪的因果關(guān)系有何特征以下將逐一詳細闡述 一、不作為犯罪概述 不作為與不作為犯罪是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念前者是行為的一種特殊表現(xiàn)形式而后者則是以這種行為表現(xiàn)形式所構(gòu)成的犯罪類型即不作為是不作為犯罪的上位概念因此正確界定不作為是正確理解不作為犯罪的理論前提 關(guān)于不作為的概念長期以來經(jīng)歷了一個演變的過程我國刑事立法中沒有使用過“不作為”一詞但刑法理論界對不作為的定義觀點眾多主要有以下 幾種：高銘暄教授認為不作為是指“行為人負有實施某種特定法律義務(wù)并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨椤?；楊春洗教授認為不作為是指“負有防止某種危害社會結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)人在能夠履行該種義務(wù)時消極地不履行的行為”；馬克昌教授認為“不作為亦指犯罪的不作為是指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定義務(wù)能夠履行而沒有履行的行為”1；也有學(xué)者認為不作為是指“行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N積極義務(wù)卻未實行的消極行為”2以上各種表述雖然在內(nèi)容上不盡一致但都認為不作為是不履行義務(wù)的行為揭示了不作為的本質(zhì)特征但同時可以看到各定義中關(guān)于作為義務(wù)的規(guī)定不盡相同有的稱特定法律義務(wù)有的稱刑法要求的某種特定義務(wù)有的干脆沒有任何限制而籠統(tǒng)地稱為義務(wù)義務(wù)一詞范圍極廣有法律上的義務(wù)有道德上的義務(wù)還有宗教上的義務(wù)是否不履行這些義務(wù)均可構(gòu)成刑法中的不作為犯顯然不是筆者贊成高銘暄教授給不作為下的定義即行為人負有實施特定法律義務(wù)并且能夠?qū)嵭卸粚嵭械男袨檫@一表述除摒棄上述各種定義的弊端外其含義和科學(xué)性還在于：第一,將不作為中作為義務(wù)限定為法律義務(wù)即行為人必須負有某種被期待的因素這種被期待的因素來自于一定的法律規(guī)定和法律事實從而將道德義務(wù)等一般社會意義上的業(yè)務(wù)排除在不作為的作為義務(wù)之外；第二,將法律義務(wù)進一步限定在特定的范圍之內(nèi)反映了作為義務(wù)與一般法律義務(wù)的不同；第三,將“能夠?qū)嵭小碧囟ǚ闪x務(wù)作為不作為的要素正確的揭示了特定義務(wù)的可能性是不作為不可缺少的條件;第四,行為人未履行法定義務(wù),即行為人在負有特定法律義務(wù)的前提條件下刑法要求他履行他卻未履行所謂未履行是指行為人在當時的條件下能夠履行其義務(wù)而出于故意或過失沒有履行它與不能履行的情況有區(qū)別所謂不能履行是指行為人在當時的特定情況下根本不能履行其法定義務(wù)的情況如火車扳道員在身體被犯罪分子捆綁不能動彈的情況下未能履行職責(zé)致使發(fā)生火車顛覆事故這時便不能認為是火車扳道工未履行其職責(zé)的情況因為其時該扳道工處于履行不能的狀態(tài) 關(guān)于不作為的類型刑法理論上主要有以下幾種3：其一兩分法將不作為犯罪分為純正不作為犯和不純正不作為犯其二三分法未單獨對不作為犯罪分類而以作為與不作為形式為標準對刑法分則中具體犯罪分為三類：第一類只能以不作為形式構(gòu)成的犯罪；第二類只能以作為形式實行的犯罪；第三類既可以作為形式也可以不作為形式實行的犯罪其三四分法將不作為犯罪分為四類：一是只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪；二是既可以作為形式也可以不作為形式實行的犯罪；三是同時包含有作為和不作為兩種形式的犯罪如拒不執(zhí)行判決、裁定罪狀；四是不能單獨成立只能在共同犯罪中存在的不作為其四還有的學(xué)者以不作為犯罪為劃分對象以危害行為有積極表現(xiàn)和消極表現(xiàn)為劃分依據(jù)將不作為犯罪劃分為消極的不作為和積極的不作為所謂消極的不作為是指負有某種特定義務(wù)刑法規(guī)范要求必須履行能夠履行而消極地不予履行的行為所謂積極的不作為是指負有某種特定義務(wù)刑法規(guī)范要求必須履行能夠履行而抗拒履行的行為4 對不作為進行分類目的在于揭示不作為犯罪的存在形式并進而為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪等問題提供依據(jù)刑法理論上關(guān)于不作為犯罪類型的通說是兩分法即分為純正不作為犯和不純正不作為犯所謂純正不作為犯亦稱真正不作為犯是指法律規(guī)定以不作為為犯罪內(nèi)容的犯罪行為由于純正不作為在刑法中有明文規(guī)定因此在司法實踐中不會發(fā)生困難從我國目前的法律規(guī)定來看純正不作為僅限于極少數(shù)犯罪如刑法261條規(guī)定的遺棄罪313條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決裁定罪182條規(guī)定的私藏槍支彈藥罪但這些仍不能滿足司法實踐的要求所以我們認為還應(yīng)增加一些純正不作為犯罪由于某些不作為未規(guī)定為純正不作為因而或者不予過問或者作為不純正不作為處理而不純正不作為與作為具有完全等價性因而顯得有些不倫不類例如醫(yī)務(wù)人員由于懼怕惡性疾病的傳染對危急病人不予搶救導(dǎo)致病人死亡司法實踐中有定故意殺人 罪的不很恰當被告人難以接受較為理想的辦法是在刑法中增設(shè)見危不救罪意大利奧地利、前蘇聯(lián)、法國、前捷克和斯洛伐克等國的刑法典都規(guī)定了見危不救罪或拒絕援救遇難人員罪鑒于近數(shù)年來這種行為在我國已大量發(fā)生因此有些刑法學(xué)者認為應(yīng)當在刑法分則中增設(shè)見危不救罪或拒不救助遇難人員罪所謂不純正不作為犯亦稱不真正不作為犯是指以不作為形式而犯通常以作為形式實施的犯罪的情形不純正不作為犯由于在我國刑法中沒有明文規(guī)定因而在司法實踐中的認定往往存在困難例如遺棄嬰兒或者老人致其死亡這種不作為到底是作為純正不作為定遺棄罪呢還是作為不純正不作為定故意殺人罪盡管在理論上不難區(qū)分認為遺棄嬰兒和老人到底構(gòu)成遺棄罪還是故意殺人罪要具體分析將上述被害人丟棄在容易為人發(fā)現(xiàn)的地方如車站、別人家門口等便于及時得到救援仍應(yīng)以遺棄罪論處如果是將上述被害人丟置在野獸出沒的深山僻野或很少有人發(fā)現(xiàn)的冰天雪地則表明行為人主觀上具的殺人故意應(yīng)以故意殺人罪論處但在司法實踐中大多當作遺棄罪處理定故意殺人罪十分罕見因此我們認為應(yīng)當在刑法中增設(shè)不純正不作為犯的概念可以具體表述為：法律上負有防止義務(wù)的人而不防止或因自己行為將發(fā)生一定危害社會的結(jié)果有防止義務(wù)而不防止以致發(fā)生這種結(jié)果的亦為犯罪由于法律對不純正不作為犯有了明文規(guī)定強調(diào)了不作為與作為的等價性同時也使罪刑法定原則得以切實貫徹這是我國刑法科學(xué)化的必然要求 二、不作為犯的行為性 行為是指一種單純的身體舉動它是一個沒有價值評判內(nèi)容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素但在現(xiàn)代犯罪構(gòu)成理論中普遍將行為作為犯罪構(gòu)成的必備要素和追究刑事責(zé)任的前提“無行為則無犯罪”這一刑法格言從古至今均受到相當多的刑法學(xué)人推崇,這說明行為問題在刑法理論里居于相當重要的地 位這里有必要引用馬克思的一句經(jīng)典明言：“對于法律來說除了我的行為以外我是根本不存在的我根本不是法律的對象我的行為就是我同法律打交道的惟一領(lǐng)域”5在法律社會里,各種犯罪紛繁復(fù)雜,但是,概括起來,犯罪的表現(xiàn)方式包括作為和不作為兩種犯罪不作為是否是行為的問題,曾是刑法界爭論的焦點,目前,刑法學(xué)界普遍認為犯罪不作為具有行為性犯罪不作為與不作為犯罪是兩個不同的概念,刑法學(xué)界往往是通過先論證犯罪不作為是否具有行為性,進而推定不作為犯罪是否具有行為性從筆者掌握的資料情況看,關(guān)于不作為犯罪行為性問題,刑法學(xué)界僅存在著兩種截然相反的主張,要么完全肯定不作為犯罪是行為(先是論證不作為是行為,然后,推斷出不作為犯罪是行為),要么完全否定不作為犯罪的行為性(同樣,先是論證不作為不是行為,進而推斷不作為犯罪不是行為)6目前,絕大多數(shù)人持前一觀點,只有極少數(shù)人持后一種觀點,其實,這兩種主張均存在片面性筆者認為,不作為犯罪是否具有行為性不能一概而論,有的不作為犯罪具有行為性,而有的不作為犯罪不具有行為性我國新刑法典第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑,法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑”這是罪刑法定原則的明確規(guī)定根據(jù)這一規(guī)定,可以定罪處刑的,必須是犯罪行為,而犯罪行為的前提基礎(chǔ),它必須是“行為”新刑法典第13條規(guī)定的犯罪概念指出,犯罪必須是一種行為顯而易見,不具有行為性的那些不作為犯罪不符合第13條犯罪概念的規(guī)定,也不符合第3條罪刑法定原則中所稱的、可以定罪處刑的“犯罪行為”的規(guī)定,因此,若對其定罪處刑則違反罪刑法定原則我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論認為,危害行為(有的稱犯罪行為)是犯罪構(gòu)成的客觀要件中必不可少的要件,無行為則無犯罪但是,有的不作為犯罪并不具行為性,它不是行為,而它的社會危害性與具有行為性的犯罪行為具有等價性,很有必要在刑法典里將其規(guī)定為犯罪,因此,不具有行為性的不作為犯罪的存在,對我國現(xiàn)在的犯罪構(gòu)成理論也帶來較大的沖擊為此,深入地分析不作為犯罪的行為性問題確有必要 篇二：刑法論文 對“過失犯”相關(guān)問題的探討 【內(nèi)容摘要】：我們書本教材第八章在講犯罪故意時提到了其與故意犯罪間的區(qū)別其它 一些書目中也有相關(guān)內(nèi)容然而在談及犯罪過失方面卻似乎偏少其對過失犯罪方面的闡述本文基于課本相關(guān)章節(jié)通過查閱相關(guān)文獻以“過失犯”中心對其涉及的相關(guān)方面進行闡述和探討從而進一步對犯罪的主觀方面中犯罪過失與“過失犯”這一塊的內(nèi)容有更好的認識 【關(guān)鍵字】：過失犯（罪）允許危險實行行為預(yù)見義務(wù) 【正文】： 我國刑法第15條規(guī)定：“應(yīng)當預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果因為疏忽大意而沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免以致發(fā)生這種結(jié)果是過失犯罪”盡管其是有關(guān)“過失犯”的規(guī)定但通過查閱文獻發(fā)現(xiàn)我國刑法理論大部分研究的是“犯罪過失”而對“過失犯”的全面論述卻不是十分完善就過失犯的實行行為而言只是在分則的相關(guān)罪名當中略有體現(xiàn)諸如“違反交通管理法規(guī)的行為”、“違反日常生活中所應(yīng)當注意的行為”?對于這些基本是簡單語言一筆帶過但對其實質(zhì)內(nèi)容卻沒有點明就過失犯的主觀要件而言刑法學(xué)界的研究主要集中在“應(yīng)當預(yù)見”即預(yù)見義務(wù)的內(nèi)容以及“能否預(yù)見”即預(yù)見的判斷標準上而對其預(yù)見對象及程度卻提及不多通常在處理過失犯時往往就是追究結(jié)果責(zé)任只要行為人有違法行為并且引起了危害結(jié)果就要追究其刑事責(zé)任但如果其行為在形式上引起危害結(jié)果而實際并非是造成結(jié)果原因的時候此時該如何處理這應(yīng)該是過時犯處理中應(yīng)當注意的問題 下面基于查閱結(jié)果的內(nèi)容和本身的認識談?wù)勛约旱囊恍┛捶?一、過失犯承擔刑事責(zé)任的主觀依據(jù) 犯罪是主、客觀要素的統(tǒng)一因此在追究犯罪人刑事責(zé)任的時候不僅要考慮行為人客觀上已經(jīng)引起的危害結(jié)果還必須考慮行為主觀上對危害結(jié)果是否要承擔責(zé)任這就是近代刑法所主張的責(zé)任原則我國刑法第14條和第15條規(guī)定任何犯罪在主觀方面都必須具備犯罪故意或者犯罪過失這種主觀要件；第16條又從反面強調(diào)行雖然在客觀上造成了損害結(jié)果但不是出于故意或者過失心理態(tài)度的就不構(gòu)成犯罪這些規(guī)定都是上述原則的體現(xiàn) 在故意犯罪場合行為人對自己的行為和可能引起的危害結(jié)果已經(jīng)有認識和預(yù)見但卻因此而形成反對動機阻止該危害結(jié)果的發(fā)生而是希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生這表明行為人不只是消極地不保護刑法上的利益即法益而是對該法益持一種積極的否定態(tài)度這種積極的否定態(tài)度體現(xiàn)了行為人對規(guī)范的蔑視和挑釁成為對行為人進行法律譴責(zé)的主觀依據(jù)因此在行為人明知自己的行為會產(chǎn)生危害社會的結(jié)果而積極追求或者放任該結(jié)果發(fā)生的時候就可以故意的形式追究其刑事責(zé)任相反地過失犯的場合行為人對危害結(jié)果并沒有認識或者雖然有認識但相信能夠避免沒有認識和預(yù)見到自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果既然行為人沒有直接面臨是否違反規(guī)范的審查也沒有形成對法規(guī)范的蔑視和挑釁其為什么要受到處罰呢對此我國刑法學(xué)者的看法不太一致詳言之主要有以下三種看法： 第一種看法是“嚴重不負責(zé)任說”認為行為人本來能夠正確的認識一定行為與危害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系但他卻在自己的意志的支配下對社會利益和公民大眾的安危采取了嚴 重不負責(zé)任的態(tài)度從而自己的行為造成了嚴重危害社會的后果行為人的這種“嚴重不負責(zé)任”的過失心理態(tài)度就是他負刑事責(zé)任的主觀依據(jù)（高銘暄、馬克昌主編：刑法學(xué)（上編） 第二種看法是“避免結(jié)果說”認為犯罪過失是行為人希望避免犯罪結(jié)果但因違反注意義務(wù)或回避違法結(jié)果義務(wù)而導(dǎo)致犯罪結(jié)果的心理態(tài)度這種觀點是在評述國外有關(guān)犯罪過失的觀點的基礎(chǔ)上表明自己見解的認為“相對來說避免結(jié)果說較為科學(xué)”因為根據(jù)這張觀點可以較好地將間接故意和過于自信的過失區(qū)分開來（陳興良刑罰適用總論（上卷） 第三種看法是“違反注意義務(wù)說,認為犯罪過失的核心是違反注意義務(wù)所謂注意義務(wù)是指法律法令以及日常生活所要求的為一定行為或者不為一定行為時應(yīng)當謹慎留心以避免危害結(jié)果發(fā)生的責(zé)任并指出從注意義務(wù)的內(nèi)容而言應(yīng)當說完全可以涵蓋結(jié)果避免義務(wù)換言之注意義務(wù)完全可以包括“注意預(yù)見危害結(jié)果”與“注意避免危害結(jié)果”兩項內(nèi)容(林亞剛犯罪過失研究) 上述第一種觀點是我國的通說這種觀點能夠預(yù)見自己行為會發(fā)生一定的危害結(jié)果卻沒有預(yù)見概括為：“嚴重不負責(zé)任”確實通俗易懂但是以其來概括說犯罪過失的本質(zhì)是否妥當值得商榷因為“不負責(zé)任”的意義極為含糊“應(yīng)當預(yù)見自行為的后果而疏忽大意沒有預(yù)見”的場合是行為人“當為而未為”可以說是“不負責(zé)任”但是“已經(jīng)預(yù)見到自己行為的后果而相信可以避免”的場合是由于行為人笨拙或者說是“水平太低”而沒有預(yù)見很難說是行為人“不負責(zé)任”；同樣在已經(jīng)預(yù)見自己行為的后果卻不采取任何防止措施聽之任之漠然置之不發(fā)生也罷發(fā)生了也不違反自己意愿的間接故意的場合下也同樣可以說是“嚴重不負責(zé)任”（也正因如此我國刑法將主觀罪過形式為過時的玩忽職守罪和主觀罪過形式為故意的濫用職權(quán)罪規(guī)定在同一個法條中）同時“嚴重不負責(zé)任”是日常生活中的用語不是法律術(shù)語其意義十分寬泛“責(zé)任”既可以是指法律責(zé)任也可以指道義責(zé)任因此以其來說明刑法上的制度并一定合適 上述第二種觀點即“避免結(jié)果說”是我國目前有力的觀點這種觀點認為故意與過失的區(qū)別主要在于對結(jié)果的態(tài)度而不是有無認識即過于自的過失對危害結(jié)果的發(fā)生是采取回避態(tài)度的而間接故意對危害結(jié)果的發(fā)生采取的是容忍態(tài)度（陳興良刑罰適用總論（上卷）但即便如此也只能說這種觀點部分妥當因為按照我國刑法學(xué)的通常見解我國刑法中的過失犯包括兩種情況一時疏忽大意的過失即行為人本應(yīng)認識自己行為的后果因為疏忽大意而沒有認識；而是過于自信而輕信可以避免在后一種情況下行為人對結(jié)果有預(yù)見當然會有避免結(jié)果發(fā)生的動機但是在前一種情況下行為人對結(jié)果完全沒有預(yù)見在這種情況下顯然談不上具有回避結(jié)果發(fā)生的態(tài)度 而我同意上述第三種觀點即過失犯的本質(zhì)是“違法預(yù)見義務(wù)”即行為人應(yīng)當認識或者預(yù)見自己行為后果發(fā)生地現(xiàn)實可能性但由于疏忽大意或者過于自信而沒有預(yù)見以致結(jié)果的發(fā)生就是犯罪過失之所以這樣理解主要是基于以下考慮： 首先能夠和犯罪故意的理解一致維持近代刑法所主張的責(zé)任原則刑法上所有的犯罪從行為人主觀上對犯罪事實有無認識方面而言不外乎兩種即行為人對犯罪事實有認識的類型和沒有認識的類型行為人對犯罪事實有認識而實施即有意而為的場合被稱之為“故意犯罪”；行為人對犯罪事實沒有認識的場合除了行為人不可能認識的場合即意外事件和不可抗力事件之外被稱之為“過失犯”從犯罪都是因為違反刑法規(guī)范所以才受到譴責(zé)的角度來看故意犯的場合行為人并不是因為對犯罪事實有認識而受罰而是因為其對犯罪事實有認識有機會意識到自己的行為違法并在此基礎(chǔ)上形成停止違法行為的反對動機卻仍然違反社會一般人對其不要實施犯罪的期待選擇實施犯罪所以才受到刑法的嚴厲處罰相反的在過失犯場合也并不是因為行為人對犯罪事實沒有認識而受罰而是因 為在當時的情況的下行為人只要稍加注意一下就能夠?qū)Ψ缸锸聦嵕哂姓J識和預(yù)見；如果行為人對事實有認識的話就有機會意識到自己的違法行為并因此在此基礎(chǔ)上形成停止違法行為的反對動機選擇避免犯罪結(jié)果發(fā)生的行為即回避犯罪結(jié)果的發(fā)生但是由于行為人沒有盡到其應(yīng)盡的注意所以對可能發(fā)生的犯罪事實沒有產(chǎn)生認識和預(yù)見從此意義上來講過失犯是能夠人是犯罪事實由于不注意卻沒有認識以致引起了危害結(jié)果所以要受到刑法處罰這樣說來故意犯處罰的是對犯罪事實已經(jīng)有預(yù)見的情形二者在行為人主觀上都違反刑法規(guī)范的一點上具有共同之處 其次有利于區(qū)分故意犯與過失犯具體來說就是能夠有效地將間接故意和過于自信的過失區(qū)分開來有見解認為過于自信的過失和間接故意對于危害結(jié)果都有認識和預(yù)見只是過于自信的過失的行為人僅僅是預(yù)見到危害結(jié)果發(fā)生的假定可能性認識程度較低而間接故意的行為人則是明知危害結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)實可能性認識程度相對較高（馬克昌等主編刑法學(xué)全書）但是這種區(qū)分顯然是沒有辦法實際操作的因為現(xiàn)實可能性和假定可能性是一個內(nèi)容非常模糊的概念根本沒有一個明確的區(qū)分標準事實上在行為時危害結(jié)果尚未發(fā)生任何有關(guān)危害結(jié)果的預(yù)見都只是一個可能性的認識很難說一種是假定認識一種是現(xiàn)實認識因此這種觀點雖然從一個正確的立場出發(fā)但是并沒有提出一個合適的操作方法來還有學(xué)說認為二者的區(qū)別在于對危害結(jié)果發(fā)生所抱的心理態(tài)度不同過于自信的過失行為人不是不希望輕信能夠避免而間接故意行為人采取的是漠不關(guān)心的態(tài)度放任其發(fā)生（高銘暄、馬克昌主編：刑法學(xué)（上編）但是和客觀上根據(jù)行為人的陳述能夠加以認識、判別的認識因素不同意志因素是行為人意志方面特征是在其認識基礎(chǔ)上所形成的內(nèi)心世界的內(nèi)容這種意志因素除了行為人自己的陳述外幾乎沒有其它方法加以認識因此將意志因素作為區(qū)分故意犯罪和過失犯的標準是非常危險的極有可能導(dǎo)致冤假錯案但是反過來如果從客觀上能夠判斷識別的認識因素的角度出發(fā)說犯罪故意是對犯罪事實有認識而竟然沒有形成停止事實違法行為的反對動機結(jié)果實施了違法行為以致受罰而犯罪過失是因為應(yīng)當對犯罪事實有認識而沒有認識以致實施了違法行為而受罰的話那么間接故意和過于自信的過失就能清楚的區(qū)別開來 二、過失犯的主、客觀方面中的相關(guān)問題 （一）過失犯的實行行為的認定和“允許危險” 現(xiàn)實生活當中過失引起結(jié)果的過失犯的場合引起結(jié)果的行為往往不止一個而是多個關(guān)于如何確定過失犯的實行行為日本刑法學(xué)界的探討似乎可以借鑒在日本主要有兩種觀點：一是所謂“過失并存說”主張凡是和結(jié)果的發(fā)生具有因關(guān)系的違反規(guī)則行為都是過失行為但這個觀點具有其不足即它無法妥當?shù)叵薅ㄟ^失犯的實行行為的成立范圍另一個觀點是所謂“過失單獨說”即認為只有和發(fā)生結(jié)果最接近階段上的違反注意要求行為才是過失行為依此觀點在和結(jié)果之間具有相當因果關(guān)系的各種行為中只將最近的一個行為作為實行行為此理論依據(jù)似乎并不充分 此外在探討過失犯時如果說過失犯的實行行為是具有導(dǎo)致構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生實質(zhì)危險的行為的話那么,什么什么樣的行為具有該種危險關(guān)于這點涉及到了對“允許危險”的理解 允許危險是刑法學(xué)中所公認的排除過失責(zé)任的事由這種理論認為性質(zhì)上具有一定風(fēng)險的行為若屬于允許危險的話就不是危險行為即便引起一定結(jié)果也可能不成立犯罪；相反地若屬于不被允許危險的話就是危險行為引起結(jié)果的話可以成立過失犯但是何謂允許危險理論上則有兩種不同理解 一是廣義上的理解講允許危險理解為日常生活中所說的一般危險這些危險之所以存在是因為其為我們?nèi)粘Ｉ钏仨毸约幢阄ｋU也允許其存在如駕駛汽車的行 為盡管很危險但是由于汽車快捷方便而且運載量大廣泛地為人們的社會生活提供方便因此雖然危險但仍然在日常生活中廣泛存在就是因為其是被允許危險的緣故（日大塚仁犯罪論的基本問題） 二是狹義上的理解將允許危險理解為實質(zhì)上的危險行為認為這種行為具有引起危害結(jié)果的實質(zhì)危險本在嚴格禁止范圍之列但是由于為了救濟其他利益而不得不允許其存在如為搶救病人而允許救護車超速或者闖紅燈行駛的場合就是如此違反限速的超速行駛或者闖紅燈行駛的行為是具有導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)危險行為本不允許但是由于是為了搶救病人的生命而實施的所以這種場合在將超速闖紅燈駕駛車輛可能傷害到其他人的危險與搶救病人的利益進行比較之后覺得后者利益更為優(yōu)越的時候就應(yīng)當說過前者盡管危險但也是應(yīng)當允許的所以被稱為允許危險（日平野龍一刑法總論I） （二）預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力 從我國刑法第15條的規(guī)定來看過失犯就是行為人應(yīng)當預(yù)見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果因為疏忽大意或者過于自信的而沒有預(yù)見以致發(fā)生了該種后果因此“應(yīng)當預(yù)見”是過失犯成立的前提所謂“應(yīng)當預(yù)見”包含兩方面即預(yù)見義務(wù)和預(yù)見能力 預(yù)見義務(wù)而言我國的學(xué)說觀點較為一致認為來自法律或者規(guī)章制度的預(yù)見責(zé)任只應(yīng)限于法律或者規(guī)章制度的規(guī)定對于超越行為人的合法或者符合規(guī)章制度要求的行為可能產(chǎn)生的危害結(jié)果行為人不負有有預(yù)見的義務(wù)；來自職務(wù)要求的預(yù)見義務(wù)只限于行為人所從事的職業(yè)或所負擔的義務(wù)而產(chǎn)生的預(yù)見義務(wù)在職權(quán)范圍內(nèi)的正?；顒涌赡墚a(chǎn)生的危害社會結(jié)果行為人不負有預(yù)見的義務(wù)；來自公共生活準則所產(chǎn)生的預(yù)見義務(wù)只限于一般人都能意識到這種行為是違反公共生活準則的場合對于超乎合乎公共生活準則的行為所產(chǎn)生的危害后果行為人不負有預(yù)見的義務(wù)（馬克昌主編犯罪通論） 三、過失犯認定中的兩個特殊問題 （一）被害人自冒風(fēng)險 學(xué)說上的自冒風(fēng)險是指法益主體即過失犯得被害人在事前就對所存在的危險具有認識但仍然決定冒險結(jié)果還是由于行為人的行為使得該種危險成為現(xiàn)實的場合被害人明知他人酒后駕車很危險卻仍然決議乘坐結(jié)果發(fā)生交通事故導(dǎo)致被害人死亡或者被害人明知河豚肝臟有毒食用河豚肝臟非常危險但仍然要求餐館廚師用河豚肝臟做菜沒結(jié)果被害人食后中毒身亡或者某種醫(yī)療手術(shù)技術(shù)還不成熟存在危險結(jié)果被害人仍然執(zhí)意接受該手術(shù)治療結(jié)果手術(shù)失敗導(dǎo)致他人死亡等都是其適例而對于被害人自冒風(fēng)險的行為如何處理在刑法學(xué)上主要有兩種見解：一是根據(jù)自己負責(zé)加以解決的見解；另一個就是作為被害人承諾的類型之一考慮 而在“被害人承諾”的原理來否定被害人自冒風(fēng)險場合中的行為人的罪責(zé)的時候需注意的是： 第一對于剝奪生命的過失行為不能適用“被害人承諾”的原理因為各國刑法均認為即便是接受他人請求殺害他人的行為也要作為犯罪（同意殺人罪）處罰因此通常見解認為生命不再被害人可以自由處分的權(quán)益之內(nèi)換言之被害人承諾原理對于剝奪他人生命的行為不適用由此類推在過失導(dǎo)致他人死亡的場合也不得以被害人自冒風(fēng)險而免除被告人的罪責(zé)因此被害人在明知他人酒后駕車極為危險但仍然乘坐該車結(jié)果發(fā)生交通事故喪身的場合盡管被害人具有自冒風(fēng)險的行為但仍然要追究駕車者的交通肇事罪的刑事責(zé)任（日山中敬一刑法總論I） 第二對于造成重傷的過失行為可以適用“被害人適用”原則因為在充分尊重個人 自主意識的現(xiàn)代社會中處分自己身體的一部分利益是個人行使權(quán)力的體現(xiàn)因此同意傷害原則上不予處罰但是要注意的是對于具有導(dǎo)致死亡危險的重大傷害由于其直接威脅到他人生命因此在適用“被害人承諾”法理的時候必須慎重從這種立場來看同意傷害是否違法取決于傷勢是否嚴重這樣說來在被害人明知他人酒后在山路上騎車危險但仍然執(zhí)意坐在該車的后架上結(jié)果摔下來造成重傷的時候可以說被害人對可能遭受身體傷害的不利具有承諾這時候行為人對該傷結(jié)果可以不承擔過失致人重傷罪的罪責(zé) 第三在過失犯中適用“被害人承諾”原理的時候必須查明被害人承諾的內(nèi)容過失犯的場合發(fā)生了當事人相互都沒有一想到的結(jié)果和故意犯罪相比對于該結(jié)果而言幾乎難以想象被害人有積極的、明確的同意也正因如此所以現(xiàn)在一般認為在過失犯的場合承諾的內(nèi)容極為抽象只要是明知他人的行為屬于違法或者違規(guī)的危險行為而甘愿參與其中的話就可以說具有概括的承諾但是個人認為這種觀點是不妥的正如前述“被害人承諾”是被害人對所發(fā)生的法益侵害結(jié)果表示承諾在根本沒有意想到會發(fā)生該結(jié)果或者遇見了結(jié)果但沒有表示承諾的場合就不具有適用被害人承諾法理的前提因此在判斷結(jié)果的時候必須考慮被害人對發(fā)生事故的預(yù)見程度只有在其對發(fā)生事故具有高度預(yù)見而仍然參與該行為的場合才可以說其對被害法益具有承諾 （二）合法行為代替 合法行為的代替是近年來德、日過失犯論中所熱烈討論的一個話題通常來說在過失犯中結(jié)果的引起常常是因為行為人的違反規(guī)則或者違反了日常生活中應(yīng)當注意的事項但是有時候行為人即便慎重地實施行為但還是難以避免結(jié)果的發(fā)生這種場合還如何處理具體來說“即便行為人謹慎行為但仍難以避免該結(jié)果的發(fā)生”這種假設(shè)性事實是否具有免除過失犯的刑事責(zé)任的效果有的話其在理論上如何加以構(gòu)成這就是所謂合法行為的代替所討論的內(nèi)容這種場合由于采用了將假設(shè)的“合法行為”代替“現(xiàn)實的違法行為”進行討論的方法因此被稱之為“合法行為的代替” 四、結(jié)語 過失犯的本質(zhì)是“違反預(yù)見義務(wù)”即行為人應(yīng)當認識或者預(yù)見自己行為后果發(fā)生的現(xiàn)實可能性但由于疏忽大意或者過于自信而沒有預(yù)見以致該結(jié)果的發(fā)生；在過失犯的研究當中和故意犯一樣首先必須考慮過失犯的實行行為即具有引起犯罪結(jié)果發(fā)生的實質(zhì)危險地行為而不能僅僅考慮“違反規(guī)則”或者“違反日常生活中應(yīng)當注意的事項”的行為；在過失犯的主觀方面不僅要考慮行為人的預(yù)見義務(wù)、預(yù)見能力還要考慮行為人對結(jié)果的預(yù)見程度只有對上述問題具有深刻的理解才能對過失犯的認定中所遇到的“自愿承擔風(fēng)險的行為”以及“合法行為的代替”問題做出妥當?shù)奶幚肀疚蔫b于文獻通過參考學(xué)者觀點融入一些個人淺薄的認識若有不當之處望批評指教 篇三：刑法學(xué)年論文論文范文精品 刑法學(xué)年論文：現(xiàn)行刑法中的犯罪概念 發(fā)布時間：年10月21日 犯罪概念一直是我國刑法學(xué)所關(guān)注的熱點問題之一,因為整個刑法學(xué)理論以犯罪及其刑事責(zé)任為研究對象,整個刑事司法活動也以認定犯罪并追究其刑事責(zé)任為主要任務(wù)但從我國近年來有關(guān)這一問題的研究情況來看,一直將犯罪的形式概念與實質(zhì)概念對立起來,認為兩者之間屬于完全不同的概念;同時,還出現(xiàn)了一種否定現(xiàn)行刑法中有關(guān)犯罪概念規(guī)定之傾向,主張“犯罪有實質(zhì)與形式兩層意義:在立法政策的意義上,犯罪是指應(yīng)當受到刑罰懲罰的危害社會的行為;在司法準則的意義上,犯罪是指刑法規(guī)定為應(yīng)受刑罰懲罰的行為”情況果真如此?以下,筆者試對我國刑法中的犯罪概念問題進行探討 一、犯罪概念的幾種形式 通常認為,犯罪概念大致可以分為形式概念、實質(zhì)概念與混合概念三類 1.犯罪的形式概念犯罪的形式概念把犯罪定義為違反刑事法律并且應(yīng)當受到刑罰處罰的行為,多為資本主義國家刑法典定義犯罪的概念所使用它僅從犯罪的法律特征上給犯罪下定義,而不揭示法律何以將該行為規(guī)定為犯罪其具體表述上又有以下幾種:(1)認為犯罪就是違反刑事法律的行為如德國刑法學(xué)家賓丁認為,犯罪即違反刑事制裁法律的行為(2)認為犯罪是依法應(yīng)受刑罰處罰的行為如1810年法國刑法典第1條之規(guī)定,法國刑法在世界刑法史上開創(chuàng)了在刑法典中規(guī)定犯罪概念的先河(3)進一步以犯罪成立的條件來概括犯罪的概念(4)結(jié)合刑法與刑事訴訟法,把犯罪表述為能夠引起刑事訴訟程序的違法行為 這種概念見之于英美刑法理論,如格蘭威爾.威廉在其刑法教科書中確定的犯罪的概念,但是,僅僅從犯罪的法律表現(xiàn)形式上而沒有揭示犯罪的社會政治本質(zhì)來給犯罪下定義,掩蓋了資產(chǎn)階級刑法鎮(zhèn)壓無產(chǎn)階級和其他勞動人民的階級實質(zhì),這對于廣大人民來說是有一定的欺騙性 2.犯罪的實質(zhì)概念犯罪的實質(zhì)概念,不強調(diào)犯罪的法律特征,而試圖揭示犯罪現(xiàn)象的本質(zhì)所在社會主義國家將社會危害性引入到了犯罪概念中,規(guī)定的是實質(zhì)的犯罪概念如1960年蘇俄刑法典第7條之規(guī)定,這種純粹的實質(zhì)概念是與當時前蘇聯(lián)的法律虛無主義思潮密切相關(guān)的,現(xiàn)已被社會主義各國所拋棄但是不可否認,實質(zhì)犯罪概念的引入是適應(yīng)當時社會發(fā)展需要的:第一,可以限制刑事立法權(quán)刑法以剝奪公民的生命、財產(chǎn)和自由為制裁手段,立法上必須嚴謹而科學(xué)第二,是實現(xiàn)刑事司法個案正義的需要法律的普遍正義固然應(yīng)當維護,但是刑事司法的個案正義也是重要的,對于那些具備刑事違法性但不具備嚴重社會危害性的行為就不必處罰3.犯罪的混合概念混合犯罪概念是將犯罪的形式概念和實質(zhì)概念合二為一,既指出犯罪的法律特征又指出犯罪的本質(zhì)特征即回答了“什么是犯罪”的問題,又回答了“為什么它是犯罪”的問題,所以比單獨的形式概念或?qū)嵸|(zhì)概念都有優(yōu)點如蘇聯(lián)解體以后,1997年1月1日起施行的俄羅斯聯(lián)邦刑法典第14條規(guī)定了如下的犯罪概念:“本法典以刑罰相威脅所禁止的有罪過地實施的危害社會的行為,被認為是犯罪”“行為(不作為)雖然形式上含有本法典規(guī)定的某一行為的要件,但由于情節(jié)輕微而不具有社會危害性,即未對個人、社會或國家造成損害或構(gòu)成威脅的,不是犯罪”這一定義,既闡明了犯罪的社會危害本質(zhì),又限定了犯罪的法律界限,對社會主義國家刑法中犯罪定義的確立,具有重要借鑒意義 二、我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中的犯罪概念 我國1997年刑法第13條規(guī)定:“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度,破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序,侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn),侵犯公民私人所有的財產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會的行為,依照法律應(yīng)當受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”很明顯,這是一個混合的犯罪概念,是形式與實質(zhì)相結(jié)合的犯罪定義大多數(shù)學(xué)者均認為這個規(guī)定明確將危害國家主權(quán)和領(lǐng)土完整,危害無產(chǎn)階級專政制度,破壞社會主 義革命和社會主義建設(shè)的行為規(guī)定為犯罪,體現(xiàn)了犯罪的鮮明階級性;它以概括的方法,揭示了各類犯罪所侵犯的客體,明確了主要打擊對象;它明確規(guī)定只有行為的社會危害性達到違反刑法,應(yīng)受刑罰懲罰程度才是犯罪,從而把相當程度的社會危害性這一犯罪的實質(zhì)特征,與刑事違法性和應(yīng)受處罰性這一法律特征結(jié)合起來,因此,我國刑法關(guān)于犯罪的概念,在其科學(xué)性上,不僅資本主義國家的刑法無法比擬,就是社會主義國家刑法中,這個規(guī)定也是最完善的當然也有人認為犯罪的實質(zhì)概念和形式概念都具有十分重要的價值,應(yīng)該在刑事立法和刑事司法領(lǐng)域中分別采納,統(tǒng)一在一起存在邏輯上和操作上的欠缺筆者認為,我國現(xiàn)行刑法中規(guī)定的犯罪概念是一個適應(yīng)中國實際情況的科學(xué)的概念 1.從我國刑法犯罪論的體系來看,犯罪的形式概念和實質(zhì)概念是統(tǒng)一的,即犯罪的形式概念之中必然包含有實質(zhì)判斷的內(nèi)容大家知道,我國所說的刑事違法性和國外所說的違法性完全不是一回事在我國,行為符合犯罪構(gòu)成要件是行為人負刑事責(zé)任的唯一基礎(chǔ),換句話說,行為人的行為符合犯罪構(gòu)成要件,就意味著該行為不僅在形式上,而且在實質(zhì)上具有了一定程度的社會危害性,就構(gòu)成犯罪這和國外將犯罪的判斷分為三個階段即符合構(gòu)成要件、違法和有責(zé)任的情況不一樣在國外,通說認為,符合構(gòu)成要件僅指行為在形式上符合構(gòu)成要件,即便正當防衛(wèi)、緊急避險等行為也是符合構(gòu)成要件的,只是在違法性的階段上,屬于具備排除違法性的事由,所以,不將它們看作為犯罪而已,也就是說,在國外,犯罪的形式判斷和實質(zhì)判斷是完全分開的但是,在我國,由于獨特的犯罪構(gòu)成體系,犯罪的實質(zhì)判斷和形式判斷是合為一體的一般認為,這是我國的犯罪構(gòu)成論和大陸法系的構(gòu)成要件論的最大區(qū)別之所在因此,在我國,說某一行為符合刑法分則所規(guī)定的某種犯罪的構(gòu)成要件,具有刑事違法性,就表明,該行為不僅在形式上合乎該犯罪的犯罪構(gòu)成要件,而且在實質(zhì)上也是具有社會危害性的行為,換句話說,說某一行為符合刑法分則中所規(guī)定的某種犯罪的犯罪構(gòu)成,必然是經(jīng)過了該行為是具有 一定程度的社會危害性的實質(zhì)判斷因此,那種將犯罪的形式概念和實質(zhì)概念割裂開來,認為犯罪的形式概念中不考慮犯罪的實質(zhì)性內(nèi)容的見解,在我國的犯罪構(gòu)成理論之下,是否妥當,值得考慮 2.從國外有關(guān)犯罪構(gòu)成的理論發(fā)展情況來看,將形式和內(nèi)容割裂開來的分析方法也正在受到挑戰(zhàn)如在日本的刑法理論中,近年來出現(xiàn)了排除從中性的、無價值的立場出發(fā)來分析構(gòu)成要件,而從合目的的、實質(zhì)的角度出發(fā)來判斷構(gòu)成要件符合性的傾向如,盜竊一盆花的行為或者盜竊他人一個蘋果的行為,在過去的觀點看來,是符合構(gòu)成要件的行為,