身體法益的刑法保護(hù)

身體法益的刑法保護(hù)

一、基本觀點(diǎn)

與國外故意傷害罪的成立范圍相比，我

國故意傷害罪的成立范圍比較窄。主要表現(xiàn)

在三個(gè)方面：一是從傷害的范圍來說，除造

成精神病等情形以外，不考慮對精神的傷害，

或者說，只將器質(zhì)性精神障礙認(rèn)定為傷害，

沒有將反應(yīng)性精神障礙認(rèn)定為傷害；二是從

傷害的程度來說，根據(jù)法條關(guān)系將《刑法》

第234條第1款規(guī)定的傷害理解為輕傷，同

時(shí)對輕傷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高；三是在刑法沒有

規(guī)定暴行罪的立法例下，司法機(jī)關(guān)也不認(rèn)定

故意傷害罪的未遂犯，導(dǎo)致故意傷害的未遂

犯要么無罪，要么被認(rèn)定為尋釁滋事等侵犯

公法益的犯罪。

故意傷害罪的成立范圍比較窄只是一個(gè)

事實(shí)判斷，問題是應(yīng)否適當(dāng)擴(kuò)大其成立范圍？

對于后一價(jià)值判斷，不可能形成絕對統(tǒng)一的

共識。本文的基本觀點(diǎn)是，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)大故

意傷害罪的成立范圍，主要理由有以下四點(diǎn)

（其他具體理由將在下文中說明）。

第一，故意傷害罪是針對人的身體的犯

罪?！叭说纳眢w（及健康）是僅次于生命的、

價(jià)值高且重要的個(gè)人法益?！睋Q言之，“身

體的安全是僅次于生命的安全的重大法益?！?/p>

與名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等個(gè)人法益相比，身體法益更

為重要，對此不必贅述。既然刑法的目的是

保護(hù)法益，而身體法益是重要法益，就不能

過于限制故意傷害罪的成立范圍。

第二，與侵犯財(cái)產(chǎn)罪相比，故意傷害罪

的成立范圍不僅比較窄，而且處罰程度較輕，

形成了明顯的不均衡現(xiàn)象。例如，根據(jù)最高

人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家

安全部、司法部發(fā)布的《人體損傷程度鑒定

標(biāo)準(zhǔn)》（2014年1月1日起施行），頭部外

傷后伴有神經(jīng)癥狀、頭皮擦傷面積5.0cm以

上、面部損傷留有瘢痕或者色素改變、眼部

挫傷、眼部外傷后影響外觀、鼻骨骨折、上

頜骨額突骨折、牙槽突骨折、外傷后聽力減

退、眼球損傷影響視力、腕骨、掌骨或者指

骨骨折、外傷致指甲脫落等等，均僅屬于輕

微傷。故意傷害行為造成上述傷害的，皆不

成立故意傷害罪；而盜竊價(jià)值1000元以上財(cái)

物的行為就可能構(gòu)成盜竊罪?？墒牵斡?/p>

述輕微傷的費(fèi)用也可能不止1000元，且有些

損傷（如聽力或視力的減退）難以治愈甚至

不能治愈。再如，使用暴力或者脅迫手段搶

劫他人幾十元或者幾百元的財(cái)物，即使沒有

造成任何傷害，也應(yīng)處3年以上10年以下有

期徒刑；而使用暴力造成被害人輕微傷，被

害人花幾十元或者幾百元治療費(fèi)用的，反而

不成立犯罪。顯然，如果不處罰故意造成輕

微傷的行為，就會導(dǎo)致刑法對身體的保護(hù)強(qiáng)

度弱于對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)強(qiáng)度，這顯然不合適。

第三，故意傷害罪的發(fā)案率高，因而一

般預(yù)防的必要性大，不宜限制其成立范圍。

誠然，故意傷害罪的發(fā)案率看起來沒有盜竊

罪高，“但是，可以說，身體（與財(cái)產(chǎn)相并

列）是最容易受攻擊的法益”。既然如此，

就不可能以故意傷害罪的一般預(yù)防必要性小

為由限制本罪的成立范圍。或許有人認(rèn)為，

按照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，由于造成

精神傷害或者輕微傷的行為對法益侵害較小、

造成的損傷不大，故沒有必要預(yù)防這種行為。

可是，行為人針對被害人一拳一腳可能造成

教材之念。對故意傷害罪以及其他犯罪的認(rèn)

定也是如此C

第四，雖然日常生活的不謹(jǐn)慎也可能引

起傷害結(jié)果，但故意傷害行為引起的傷害結(jié)

果則明顯不同。故意傷害罪一般屬于暴力犯

罪?！叭藗儗o情的暴力犯罪的恐懼超過了

其他任何形式的犯罪行為……暴力犯罪使人

恐慌，也因此左右著公共政策?！痹诒┝?/p>

害他人身體的案件頻繁發(fā)生的環(huán)境中，國民

不能安心地從事社會生活，因而也特別期待

刑法保護(hù)個(gè)人的身體法益。

總之，在我國當(dāng)下，雖然刑事立法不必

提高故意傷害罪的法定刑，刑事司法也不應(yīng)

提升對故意傷害罪的量刑幅度，但需要適當(dāng)

擴(kuò)大故意傷害罪的成立范圍。首先，由于精

神傷害與肉體傷害沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)當(dāng)將故

意造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪；

其次，現(xiàn)行的輕傷害認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)過高，應(yīng)當(dāng)將

故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪；

最后，在現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定暴行罪的立法例

之下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)故意傷害罪的未遂犯，即對

以傷害（包括輕傷）故意實(shí)施傷害行為、沒

有造成傷害結(jié)果但存在具體危險(xiǎn)、情節(jié)嚴(yán)重

的情形，應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪的未遂犯追究行

為人的刑事責(zé)任。

二、精神傷害

所謂精神傷害（或精神損傷），不是指

使他人患上精神病等器質(zhì)性精神障礙，而是

指使他人產(chǎn)生反應(yīng)性精神障礙，如使他人神

經(jīng)衰弱、抑郁、長期處于不安的狀態(tài)、長期

處于驚恐的狀態(tài)、產(chǎn)生應(yīng)激反應(yīng)障礙、長期

失眠等等。故意造成精神傷害的行為是否成

立故意傷害罪，首先取決于如何理解故意傷

害罪的保護(hù)法益；而關(guān)于故意傷害罪的保護(hù)

法益，在刑法理論上存在不同觀點(diǎn)。例如，

針對“傷害罪”包含了對直系尊親屬的暴行

罪的立法體例，有學(xué)者認(rèn)為，“傷害罪所要

保護(hù)的法益乃是個(gè)人的身體法益，包括身體

的完整性與身體的不可侵害性、生理機(jī)能的

健全與心理狀態(tài)的健康等”。這一表述可謂

相當(dāng)全面。將“身體的不可侵害性”作為傷

害罪的法益，主要是為了說明暴行罪的性質(zhì)。

我國刑法沒有規(guī)定暴行罪，故不宜將“身體

的不可侵害性”視為傷害罪的法益，而需要

討論其他方面的內(nèi)容。

首先，”身體的完整性”是否屬于故意

傷害罪的保護(hù)法益，在一定程度上取決于如

何理解“身體的完整性”。如果將“身體的

完整性”理解為肢體、器官、組織的完整性，

那么，身體的完整性無疑屬于傷害罪的保護(hù)

法益；人體的肢體、器官、組織都有一定機(jī)

能，如果破壞了肢體、器官、組織的完整性，

就會損害生理機(jī)能，因此，這個(gè)意義上的“身

體的完整性”屬于“生理機(jī)能的健全”。但

是，如果將“身體的完整性”解釋為身體外

形的完整性，結(jié)論則異。人的頭發(fā)與指甲是

身體外形的一部分，如果將身體外形的重大

變化或者完整性作為故意傷害罪的保護(hù)法益,

那么，使用暴力或者其他方法除去他人頭發(fā)

或指甲的行為，便成立故意傷害罪。但在我

國，將傷害概念擴(kuò)張到這種異質(zhì)的內(nèi)容不一

定適當(dāng)。如果說剪掉頭發(fā)便損害了身體的完

整性，就意味著光頭人士（包括普通人與僧

人）的身體都不完整，這顯然不合適。不僅

如此，按照他人意愿剃剪光頭的理發(fā)行為也

是符合故意傷害罪構(gòu)成要件的行為，只是通

過被害人承諾排除違法性，這恐怕也多此一

舉。在我國，違反他人意志除去他人頭發(fā)情

節(jié)嚴(yán)重的，可以侮辱罪論處；去除他人指甲

的，不必以犯罪論處（對手指造成傷害的除

外）。

其次，可以肯定的是，人的生理機(jī)能的

健全是故意傷害罪的保護(hù)法益。問題是，如

何理解人的生理機(jī)能（生理機(jī)能的健全性）

與精神狀態(tài)的健康（精神的健全性）的關(guān)系？

換言之，行為造成生理機(jī)能障礙的肯定屬于

傷害，那么，行為造成精神傷害的是否屬于

傷害？

《德國刑法》第225條規(guī)定了虐待被保

護(hù)人罪，其行為包括給予痛苦或者粗暴虐待。

就此而言，德國的判例與通說認(rèn)為，其中的

給予痛苦包括給予精神痛苦。據(jù)此，行為引

起了他人較長時(shí)間的持續(xù)或者反復(fù)的身體性

質(zhì)的或者精神性質(zhì)的一定程度的痛苦或者苦

惱，就構(gòu)成《德國刑法》第225條規(guī)定的犯

罪。因此，就《德國刑法》第225條而言，

其保護(hù)法益包括了精神的健全性。但是，《德

國刑法》第223條規(guī)定的普通傷害罪（傷害

身體罪）的保護(hù)法益是否包括精神的健全性，

則存在爭議。通說認(rèn)為，普通傷害罪的保護(hù)

法益及行為造成的傷害結(jié)果，僅限于身體的

內(nèi)容，而不包括精神的內(nèi)容（身體癥狀限定

說）。如果對他人的精神虐待沒有同時(shí)造成

對身體的虐待，就不成立普通傷害罪。例如，

向他人吐口水的行為，雖然使他人很不愉快，

但欠缺對身體的作用與侵害，故不屬于對身

體的虐待。反之，如果不但動搖了精神的平

靜，而且導(dǎo)致被害人產(chǎn)生神經(jīng)方面的刺激性

病癥，因而形成了可以查知的癥狀，則屬于

對身體的虐待，能夠成立普通傷害罪。通說

還列舉了其他方面的理由，比如，從傷害概

念的歷史沿革來看，這一概念一直不包括造

成精神障礙；如果包括精神障礙，就導(dǎo)致處

罰范圍太寬。少數(shù)說則認(rèn)為，普通傷害罪包

括精神虐待（精神癥狀包含說）。如Wolfslast

認(rèn)為，對人的精神的保護(hù)很重要，侵害精神

的健康與侵害身體的健康并無區(qū)別，精神障

礙在很多場合是可以跟疾病、病理性的障礙

等同的，對精神障礙的程度也是能夠判斷的。

并且，采取精神癥狀包含說，不會擴(kuò)大處罰

范圍，因?yàn)樵谠S多場合難以證明因果關(guān)系。

《意大利刑法》第582條第1款規(guī)定：

“對他人造成人身傷害的，如果因此而產(chǎn)生

身體的或者精神的病患，處以3個(gè)月至3年

有期徒刑?！憋@然，這一規(guī)定使得普通傷害

罪包括了精神傷害。《西班牙刑法》第147

條也明文規(guī)定傷害罪包括對“身體和精神健

康”的傷害?！斗▏谭ǖ洹贩謩t中有“傷

害人之身體或精神罪”一章，其中的一節(jié)為

“精神騷擾罪”。如該節(jié)的第222-33-2條規(guī)

定：“反復(fù)騷擾他人的言語或行為，以損害

他人工作條件為目的或效果，能夠損害他人

的權(quán)利及尊嚴(yán)、損害他人的身體健康或精神

健康或者危害他人職業(yè)前途的，處2年監(jiān)禁

并科30000歐元罰金?！贝送膺€有兩個(gè)法條

進(jìn)行了相關(guān)規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，法國刑法中廣

義的傷害罪包括了精神傷害。

《奧地利刑法》沒有明文規(guī)定傷害行為

包括虐待行為與精神傷害，但其第83條規(guī)定

的傷害由兩個(gè)概念構(gòu)成，一是傷害身體（包

括侵害身體的完整性，如剪掉他人頭發(fā)），

二是侵害健康。根據(jù)判例與通說，其中的侵

害健康，是指造成機(jī)能的障礙

(Funktionsstorung),也就是說，使他人

患上疾病或者使疾病惡化，疾病則包含身體

的疾病和精神的疾病。也可以說，在奧地利，

侵害健康不需要區(qū)分身體與精神；造成身體

的被害與精神的被害，都屬于對健康造成侵

害。即使采用純粹精神的作用方式，也可以

成為侵害健康的手段或者方法。例如，職場

中的騷擾行為，導(dǎo)致他人精神疲憊、產(chǎn)生重

度睡眠障礙或者產(chǎn)生自殺念頭的，都屬于造

成傷害，甚至可能構(gòu)成重傷害。

《瑞士刑法》第122條規(guī)定了重傷害罪，

第123條規(guī)定了輕傷害罪(單純傷害罪)，

第125條規(guī)定了過失傷害罪，第126條規(guī)定

了暴行罪。瑞士的判例與通說認(rèn)為，傷害罪

的保護(hù)法益是人的身體的完整性

(Integritat)與精神的完整性?；谶@樣

的理解，瑞士刑法中的傷害概念包含兩類。

一是侵害身體。這是指侵害了作為生命及個(gè)

人權(quán)利的外在表現(xiàn)的身體的完整性。顯然，

侵害身體的行為大多同時(shí)侵害健康。沒有侵

害健康但侵害身體的典型例子是剪掉他人頭

發(fā)。二是侵害健康。這是指引起了病理學(xué)的

狀態(tài)，或者使病理學(xué)狀態(tài)惡化，或者導(dǎo)致健

康恢復(fù)延遲。在瑞士，健康和疾病是相反的

概念，或者說，侵害健康與疾病是同義的。

所以，傷害罪的對象并不限于身體健康的人，

已經(jīng)患有疾病的人也是傷害罪的對象，因?yàn)?/p>

使病情惡化的行為也是侵害健康。人的健康

則包括身體的健康與精神的健康。

《日本刑法》第204條規(guī)定：“傷害他

人身體的，處十五年以下懲役或者五十萬元

以下罰金?！北M管該條沒有明文規(guī)定造成精

神傷害的行為構(gòu)成傷害罪，但在二戰(zhàn)前就有

學(xué)者認(rèn)為傷害罪的保護(hù)法益包括精神的健全,

進(jìn)而指出，“傷害罪因侵害他人（自己以外

的自然人）的肉體或者精神的健全而成立”；

“通過脅迫等所謂無形的暴力而損害肉體、

精神的健全的，可以認(rèn)定為傷害行為”?，F(xiàn)

在，”根據(jù)判例與通說，作為傷害內(nèi)容的生

理機(jī)能的障礙也包含精神機(jī)能的障礙”。如

有的學(xué)者在說明傷害的含義時(shí)，明確將精神

病、神經(jīng)衰弱等精神障礙歸入傷害。還有學(xué)

者明確指出：“一直以來，健康狀態(tài)的不良

變更意義上的生理的機(jī)能的障礙，不僅包括

身體的機(jī)能的障礙，而且包括精神的機(jī)能的

障礙?！?/p>

英國《1861年侵犯人身犯罪法》規(guī)定了

“身體傷害”的犯罪?！吧献h院確認(rèn)，'身

體傷害'包括所有公認(rèn)的精神傷害?；舨┧?/p>

(Hobhouse)法官在ChanFook案則區(qū)別對待

'諸如悲傷或恐慌的純粹的情緒'和'有無

據(jù)證明的屬于公認(rèn)的臨床的精神疾況'，前

者不足以成為身體傷害，若有精神病醫(yī)生的

證明，后者可能成為身體傷害?！?/p>

綜上可知，有的國家刑法明文規(guī)定了故

意傷害包括精神傷害；在刑法沒有明文規(guī)定

精神傷害的部分國家，雖然在德國只有少數(shù)

說認(rèn)為傷害包括精神傷害，但奧地利、瑞士、

日本以及英國的通說與判例均認(rèn)為傷害包括

精神傷害。

在我國，《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》只

是將“重度智能減退或者器質(zhì)性精神障礙，

生活完全不能自理”規(guī)定為重傷，沒有規(guī)定

造成器質(zhì)性精神障礙構(gòu)成輕傷與輕微傷的情

形?！度梭w損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》不僅沒有將

反應(yīng)性精神障礙歸入傷害，而且明文規(guī)定：

“本標(biāo)準(zhǔn)所稱的損傷是指各種致傷因素所引

起的人體組織器官結(jié)構(gòu)破壞或者功能障礙。

反應(yīng)性精神病、痣癥等，均為內(nèi)源性疾病，

不宜鑒定損傷程度?！辈贿^，這不是刑法的

明文規(guī)定，只是司法上的判斷。因此，即使

不修改故意傷害罪的構(gòu)成要件，刑事司法也

可能將精神傷害包含在傷害概念中。

如上所述，奧地利、瑞士、日本、英國

等國刑法關(guān)于普通傷害罪的規(guī)定與我國刑法

并無本質(zhì)不同，我國完全可以借鑒這些國家

的學(xué)說與判例，將故意造成精神傷害的行為

認(rèn)定為故意傷害罪。當(dāng)然，不免會有人認(rèn)為，

這一主張照搬了國外學(xué)說。然而，精神傷害

能否歸入傷害，主要是與人有關(guān)，而非與國

情有關(guān)。誠然，我國刑法對犯罪一般都規(guī)定

了量（情節(jié)）的限制條件，而外國刑法一般

沒有規(guī)定這樣的限制條件，這似乎是我國不

能將造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪

的理由。但在筆者看來，這只不過是刑事立

法的表面現(xiàn)象，從司法上看，我國對犯罪的

“處罰范圍”并不窄于國外。例如，《日本

刑事訴訟法》規(guī)定了由司法警察行使的微罪

處分制度，微罪處分率非常高，且具有特效。

其他移送到檢察機(jī)關(guān)的案件，仍有50%左右

未被提起訴訟，監(jiān)禁率極低，犯罪率也很低。

再如，在德國，只有10%左右的刑事案件起

訴到法院，在2013年審理的案件中，約1%

的被告人僅被判處警告，82%的被告人被判處

罰金，17%的被告人被判處監(jiān)禁刑，但其中

70%的監(jiān)禁刑以緩刑方式進(jìn)行，所以只有5%

的被告人進(jìn)了監(jiān)獄。這種低處罰率仍然使德

國的刑事立案數(shù)持續(xù)走低。不難看出，雖然

國外刑法中犯罪的“成立范圍”寬，但司法

上對犯罪的“處罰范圍”窄。這種使犯罪的

成立范圍與處罰范圍相區(qū)別的做法，事實(shí)上

有利于一般預(yù)防。這是因?yàn)?，刑事立法上?/p>

訴一般人“任何侵害法益的行為都成立犯罪”,

便有利于刑法規(guī)范起到行為規(guī)制作用；刑事

司法上對構(gòu)成較輕犯罪的行為不予處罰，讓

行為人體會到司法機(jī)關(guān)對其處理寬大，行為

人便會感恩戴德。正因?yàn)槿绱?，那些受微?/p>

處分或相對不起訴、暫緩起訴的行為人，不

再重新犯罪；那些受到實(shí)刑處罰的行為人，

因?yàn)閷μ幜P不滿反而容易再犯。在我國，將

造成精神傷害的行為認(rèn)定為故意傷害罪，雖

然不一定都給予刑罰處罰，但必然有利于預(yù)

防故意傷害行為，保護(hù)國民精神的健全性。

其實(shí)，肉體傷害與精神傷害也未必具有

明顯的界限。例如，在德國，“長期對被害

人進(jìn)行跟蹤和騷擾，導(dǎo)致被害人情緒抑郁，

無法入睡和集中注意力”的，被認(rèn)定為身體

傷害罪。如前所述，德國的通說認(rèn)為：“精

神上的損害不是對身體健康的損害，不能成

立身體傷害罪。跟蹤被害人，導(dǎo)致其產(chǎn)生害

怕與恐懼情緒的，不成立身體傷害罪。但是，

如果對被害人的精神損害進(jìn)而造成了對其身

體健康的消極影響，則應(yīng)當(dāng)肯定符合身體傷

害罪的構(gòu)成要件。例如，告知被害人令其感

到極為恐懼的信息，持續(xù)通過電話恐嚇、騷

擾被害人或者制造被害人無法回避的、使其

身體耗弱的敵對氣氛，從而損害被害人身體

健康的，均成立身體傷害罪?！辈浑y看出，

在什么情況下精神傷害對身體健康產(chǎn)生消吸

影響的判斷，是極為微妙與模糊的。完全可

以認(rèn)為，使被害人無法入睡和不能集中注意

力，以及使被害人極為恐懼，是典型的精神

傷害。既然如此，不如直接承認(rèn)精神傷害也

成立故意傷害罪。

我國有學(xué)者認(rèn)為，精神傷害作為民事賠

償責(zé)任問題提出是可以的，但在刑法上，精

神傷害并沒有實(shí)質(zhì)上損害身體健康，因而不

構(gòu)成故意傷害罪。然而，這一觀點(diǎn)可能受到

以下質(zhì)疑。其一，精神傷害能夠成為侵權(quán)行

為的損害結(jié)果，當(dāng)然也能成為刑法上的危害

結(jié)果。因?yàn)閲?yán)重的侵權(quán)行為都可能構(gòu)成犯罪。

其二，精神傷害對人的危害并不輕于對人的

肉體傷害。許多精神傷害的時(shí)間持續(xù)長，甚

至基本上不可能或者難以逆轉(zhuǎn)，因而比肉體

上的傷害更為嚴(yán)重。既然造成被害人精神失

常的行為構(gòu)成故意傷害罪，就沒有理由否認(rèn)

造成精神傷害的行為也成立故意傷害罪。其

三，精神對肉體具有支配作用，對精神的傷

害也會直接影響人的肉體行動，乃至?xí)驗(yàn)?/p>

精神傷害而進(jìn)一步形成肉體傷害。國外學(xué)者

埃弗森?羅斯和路易斯發(fā)現(xiàn)，負(fù)面情緒狀

態(tài)（包括抑郁、焦慮等）會增加心血管性發(fā)

病率和死亡率的風(fēng)險(xiǎn)。在全球疾病負(fù)擔(dān)中，

約14%源于精神神經(jīng)疾病。精神疾病增加生

病和受傷的風(fēng)險(xiǎn)，而身體健康欠佳也會增加

患精神疾病的風(fēng)險(xiǎn)，二者的并發(fā)使診斷和治

療更加復(fù)雜。既然如此，就沒有理由將精神

傷害排除在傷害之外，否則就明顯不協(xié)調(diào)。

承認(rèn)精神傷害所遇到的一個(gè)重要問題是,

在解釋論上是否違反罪刑法定原則？日本學(xué)

者松原芳博指出，將造成精神傷害的情形包

含在《日本刑法》第204條的傷害他人“身

體”的文義中，是存在疑問的，即有違反罪

刑法定原則的嫌疑。我國《刑法》第234條

表述的也是傷害他人“身體”，是否只能采

取德國的通說，或者像松原芳博教授所說的

那樣，認(rèn)為對身體的傷害不包括對精神的傷

害？筆者持否定回答。沒有理由認(rèn)為，“身

體”與肉體（軀體）是完全等同的概念?？?/p>

以認(rèn)為，“身體”一詞具有廣義與狹義之分，

狹義的身體是指肉體，廣義的身體則包括精

神在內(nèi)。即使認(rèn)為故意傷害罪的保護(hù)法益是

人的生理機(jī)能的健全性，其中的“生理”也

不必然排除精神。并且，“精神機(jī)能的障礙，

是基于大腦機(jī)能的障礙，在人的器官的機(jī)能

障礙這一點(diǎn)上，可以說與通常的身體機(jī)能的

障礙沒有本質(zhì)區(qū)別”。因此，認(rèn)為“傷害他

人身體”包括傷害他人肉體與精神，沒有超

過用語可能具有的含義，相信也不會超出國

民的預(yù)測可能性。

承認(rèn)精神傷害所遇到的另一個(gè)重要問題

是，“由于是否存在精神機(jī)能的障礙，以及

行為與該障礙之間的因果關(guān)系不明確，因而

認(rèn)定起來是困難的”，在司法實(shí)務(wù)上，將精

神傷害認(rèn)定為對身體的傷害是否具有可行性？

筆者認(rèn)為具有可行性。

其一，對精神傷害的鑒定并非不可能。

例如，在國外，“醫(yī)學(xué)能夠令人滿意地證實(shí)

精神傷害的存在、它的嚴(yán)重程度及其后果”。

國內(nèi)有鑒定人員撰文指出，鑒定人員所屬單

位從1991年至1999年受理的司法精神醫(yī)學(xué)

鑒定中涉及受精神傷害程度的評定案例共計(jì)

36例，占鑒定總數(shù)的9%,且有逐年上升的趨

勢。其中急性心因反應(yīng)5例、延遲性心因反

應(yīng)7例、痣癥1例、躁狂癥1例。其中，在

鑒定為延遲性心因性反應(yīng)時(shí)，有3例平時(shí)有

明顯的個(gè)性缺陷，精神創(chuàng)傷也不十分強(qiáng)烈，

主要表現(xiàn)為焦慮、輕度抑郁、易驚、社會適

應(yīng)能力下降及病程較為遷延等，結(jié)論定為間

接因果關(guān)系較為恰當(dāng)，施害者則應(yīng)負(fù)大部分

責(zé)任。不僅如此，早就有學(xué)者提出了精神傷

害中的重傷害與輕傷害的鑒定標(biāo)準(zhǔn)。概言之，

司法鑒定既能鑒定器質(zhì)性精神障礙，也能鑒

定反應(yīng)性精神病、瘡癥等精神傷害。

其二，不可否認(rèn)的是，精神傷害的因果

關(guān)系判斷可能是一個(gè)難題。如果在具體個(gè)案

中不能鑒定出精神傷害程度及其因果關(guān)系，

當(dāng)然適用事實(shí)存疑時(shí)有利于被告人的原則，

不以故意傷害罪論處。在此意義上說，承認(rèn)

故意傷害罪包括故意造成他人精神傷害，也

不會導(dǎo)致故意傷害罪成立范圍的明顯擴(kuò)大。

其三，將故意造成他人精神傷害的行為

認(rèn)定為故意傷害罪，并不意味著任何與精神

傷害具有因果關(guān)系的行為均成立故意傷害罪，

也不意味著對符合其他犯罪構(gòu)成要件的行為

也認(rèn)定為故意傷害罪。首先，造成非常輕微

的精神傷害的行為不成立犯罪，只有達(dá)到一

定程度的精神傷害（與構(gòu)成故意傷害罪的肉

體傷害程度相當(dāng)?shù)木駛Γ?，才能認(rèn)定為

《刑法》第234條規(guī)定的傷害。其次，只有

通過虐待、暴行等方法造成他人精神傷害的，

才可能構(gòu)成故意傷害罪。不具有類型性地造

成精神傷害的危險(xiǎn)的行為，如戀愛時(shí)提出分

手、借錢不還等行為，不可能被評價(jià)為傷害

行為。最后，非法侵入住宅、侮辱、誹謗行

為或者尋釁滋事行為造成他人精神傷害的，

不會認(rèn)定為故意傷害罪。

三、輕微傷害

《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》將傷害程度

分為重傷、輕傷與輕微傷，其中的輕微傷是

指達(dá)到了一定程度的傷害但不構(gòu)成輕傷的情

形。

《刑法》第234條第2款規(guī)定了重傷，

人們可以據(jù)此認(rèn)為，《刑法》第234條第1

款規(guī)定的是經(jīng)傷。可是，《刑法》第234條

第1款并沒有使用輕傷概念，其中的“傷害”,

完全可能是單純傷害或者普通傷害，而非《人

體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所稱的“輕傷”。換

言之，沒有理由認(rèn)為，《刑法》第234條第

2款規(guī)定的是重傷，第1款規(guī)定的就是輕傷，

輕傷就是指《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定

的輕傷。因?yàn)檫@個(gè)推理并不符合邏輯。況且，

《刑法》第234條第1款是故意傷害罪的基

本法條，而不能簡單地認(rèn)為該款規(guī)定的就是

輕傷。例如，在鑒定人對輕傷害與重傷害存

在爭議的情況下，完全可以適用《刑法》第

234條第1款的法定刑，而不可能根據(jù)事實(shí)

存疑時(shí)有利于被告人的原則宣告無罪。顯然,

人們針對《刑法》第234條第1款提出的輕

傷概念只不過是一個(gè)界限要素，旨在區(qū)分第

1款與第2款。事實(shí)上，達(dá)到什么程度就是

《刑法》第234條第1款規(guī)定的傷害，是由

最高司法機(jī)關(guān)決定的。也就是說，如果要限

制故意傷害罪的成立范圍，就可以認(rèn)為《刑

法》第234條第1款的傷害必須是達(dá)到了《人

體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕傷程度的傷

害；反之，如果想擴(kuò)大故意傷害罪的成立范

圍，則完全可以認(rèn)為，《刑法》第234條第

1款規(guī)定的傷害，包括《人體損傷程度鑒定

標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的輕傷與輕微傷兩種程度的傷害，

只有尚未達(dá)到輕微傷程度的傷害，才不成立

故意傷害罪C

如所周知，《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》

規(guī)定的輕微傷，是達(dá)到了一定程度的傷害。

只不過輕微傷這個(gè)概念給一般國民的印象是,

傷害很輕微因而可以忽略不計(jì)。然而，只要

查閱一下《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》關(guān)于輕

微傷的具體規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)并非如此。換言

之，根據(jù)《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，輕微

傷并不是可以忽略不計(jì)的傷害，也不是不需

要治療就可以自然痊愈的輕微傷害。此外，

輕微傷的鑒定標(biāo)準(zhǔn)并沒有完全按年齡作區(qū)分,

許多輕微傷相對于兒童而言，其實(shí)是比較嚴(yán)

重的傷害。

如前所述，治療輕微傷的費(fèi)用也可能達(dá)

到了財(cái)產(chǎn)犯罪的定罪起點(diǎn)。既然如此，就沒

有理由對故意造成輕微傷的行為不以故意傷

害罪論處。否則，不僅與財(cái)產(chǎn)罪的處罰不協(xié)

調(diào)，而且產(chǎn)生不合理的價(jià)值取向，使人們認(rèn)

為財(cái)產(chǎn)法益重于身體法益，導(dǎo)致一些人恣意

侵害他人身體。

即使與其他侵犯人身權(quán)利的犯罪相比，

也應(yīng)將故意造成輕微傷的行為認(rèn)定為犯罪。

例如，《刑法》第245條規(guī)定了非法搜查罪，

根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院《關(guān)

于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（高

檢發(fā)釋字[2006]2號），對于非法搜查，造

成財(cái)物嚴(yán)重?fù)p壞的，非法搜查3人（戶）次

以上的，司法工作人員對明知是與涉嫌犯罪

無關(guān)的人身、住宅非法搜查的，均應(yīng)追訴。

但這些情形與故意造成他人輕微傷相比，顯

然要輕得多。相信多數(shù)人寧愿身體被搜查3

次，也不會愿意自己遭受眼部挫傷、鼻骨骨

折、上頜骨額突骨折、牙槽突骨折、外傷后

聽力減退、眼球損傷影響視力等輕微傷。再

如，與《刑法》第247條規(guī)定的暴力取證罪

相比，故意造成他人輕微傷的行為的不法程

度更為嚴(yán)重C

與國外的學(xué)說、判例認(rèn)定的傷害相比，

我國《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的輕

微傷并不輕微，而是比較嚴(yán)重。

例如，日本刑法理論的通說與判例認(rèn)為，

由于《日本刑法》第204對故意傷害罪規(guī)定

的法定最低刑是單處罰金，故沒有道理大幅

度限定故意傷害罪的成立范圍。易言之，對

程度相當(dāng)輕微的傷害也可以適用其第204條,

只是那種在日常生活中可以忽略不計(jì)的極為

輕微的損傷，才可以排除在傷害之外。有的

判例指出：“一般來說，可以忽略不計(jì)的吸

為輕微的身體損傷，例如，像本人都沒有發(fā)

覺那種程度的發(fā)紅、表皮剝離或者腫脹，即

使不施以任何治療手段也能在極短時(shí)間內(nèi)自

然快愈的疼痛這樣的，即使在醫(yī)學(xué)上可能稱

為創(chuàng)傷或者病變，在刑法上認(rèn)為不屬于傷害

是合理的?！庇械呐欣岢隽溯^為明確的一

般界限：（1）不妨礙日常生活；（2）被害

人沒有意識到傷害或者在日常生活中可以忽

略不計(jì)；（3）不需要特別的醫(yī)療行為。在日

本，作為傷害的具體實(shí)例，并不限于創(chuàng)傷、

擦傷、跌打傷等外傷，而是包括疲勞倦怠、

胸部疼痛、腰部壓痛、頭暈、嘔吐、昏迷、

中毒、患病、創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙

（Post-TraumaticStressDisorder,PTSD）,

等等。例如，行為人給被害人造成外部不能

看見、10天以內(nèi)可以完全恢復(fù)正常的胸部疼

痛，日本最高裁判所認(rèn)定該行為構(gòu)成故意傷

害罪。

在德國,使被害人遭受巨大驚嚇，致其

“眼前一黑:，的，打被害人一耳光，使其感

受到疼痛的，將被綁住的被害人頭朝下放置

較長時(shí)間的，胡亂剪掉被害人頭發(fā)的，以物

馬射線或者X光對被害人進(jìn)行輻射的，以及

向未成年兒童出售酒精飲料的，將可能致人

上癮的毒品交付給被害人的，均被認(rèn)定為故

意傷害罪。

如前所述，在奧地利，故意傷害罪包括

傷害身體與侵害健康，對身體的不可侵犯性

造成的并不輕微的侵害，就是傷害身體。侵

害健康則是健康狀態(tài)的相反概念或者對立概

念。某種癥狀能否被認(rèn)定為侵害健康，要根

據(jù)侵害健康的定義來決定，其基準(zhǔn)是，根據(jù)

行為造成的樣態(tài)與程度，是否存在可以被認(rèn)

定為疾病的機(jī)能障礙。例如，故意造成劃傷、

砍傷、擦傷、導(dǎo)致皮下出血、骨折、脫臼、

挫傷、撞傷等，均構(gòu)成故意傷害罪；行為導(dǎo)

致他人身體的某一個(gè)部位發(fā)紫發(fā)紅的，行為

人拔他人頭發(fā)導(dǎo)致頭皮有點(diǎn)發(fā)紅的，行為導(dǎo)

致婦女的皮膚上擦傷的面積就像豆子那么大

的，行為導(dǎo)致被害人一平方厘米的皮膚內(nèi)出

血的，均被認(rèn)定為故意傷害罪。至于使他人

中毒、感染疾病、感染性病，或者造成某種

細(xì)菌感染，以及造成孕婦流產(chǎn)的，也屬于侵

害健康，構(gòu)成故意傷害罪。

在英國，即使是作為襲擊罪的加重犯的

實(shí)際身體傷害，也包括“暫時(shí)失去意識”，

“牙齒脫落或損壞、暫時(shí)喪失感覺功能、大

面積或多處挫傷、鼻子破裂、輕微骨折、需

縫合的輕微傷口”。

不難看出，上述國家判例所認(rèn)定的故意

傷害罪中的傷害，都包括了我國《人體損傷

程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的輕微傷，有的甚至

還沒有達(dá)到殳微傷的程度。

我國司法實(shí)踐雖然沒有將故意造成輕微

傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪，但與此同時(shí)，

司法解釋已經(jīng)將輕微傷作為認(rèn)定一些犯罪的

重要標(biāo)準(zhǔn)。例如，2005年6月8日最高人民

法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法

律若干問題的意見》（法發(fā)[2005]8號）規(guī)

定：”行為人實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪行為，

未達(dá)到'數(shù)額較大'，為窩藏贓物、抗拒抓

捕或者毀滅罪證當(dāng)場使用暴力或者以暴力相

威脅，情節(jié)較輕、危害不大的，一般不以犯

罪論處；但具有下列情節(jié)之一的，可依照刑

法第二百六十九條的規(guī)定，以搶劫罪定罪處

罰：……（三）使用暴力致人輕微傷以上后

果的；……”顯然，行為是否造成輕微傷成

為上述情形下區(qū)分搶劫罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。又

如，2006年1月11日最高人民法院《關(guān)于

審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問

題的解釋》（法釋［2006］1號）第7條規(guī)定：

“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微

暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身

攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財(cái)數(shù)量不大，

且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到

校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪」

同樣，行為是否造成輕微傷，也是區(qū)分尋釁

滋事罪等罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。再如，2015年3

月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公

安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪

案件的意見》（法發(fā)［2015"號）指出，“虐

待造成被害人輕微傷或者患較嚴(yán)重疾病”等

情形，“屬于刑法第二百六十條第一款規(guī)定

的虐待‘情節(jié)惡劣'，應(yīng)當(dāng)依法以虐待罪定

罪處罰”。

誠然，在上述司法解釋的規(guī)定與司法實(shí)

踐中，并不是僅因行為造成了他人輕微傷就

成立犯罪。然而，也正是因?yàn)樾袨榻o他人造

成了輕微傷才成立犯罪（并且是較重的犯罪）。

這說明，輕微傷是提升不法程度的重要因素。

既然如此，在法定刑最低刑為管制的立法例

之下（明顯輕于搶劫、尋釁滋事等罪的法定

刑），將故意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為

故意傷害罪，也無不妥之處。

此外，《刑法修正案（十一）》修改了

《刑法》第236條與第237條，將奸淫幼女

“造成幼女傷害”、猥褻兒童“造成兒童傷

害”的，規(guī)定為結(jié)果加重犯；其中的傷害顯

然不要求達(dá)到重傷程度。既然輕傷害可以成

為結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果，就有理由將故

意造成他人輕微傷的行為認(rèn)定為故意傷害罪

的基本犯。

在暴力行為致一人輕微傷的場合，如果

否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，反而會導(dǎo)致對

這種行為認(rèn)定為尋釁滋事罪，適用更重的法

定刑。例如，2009年7月28日，被告人嚴(yán)

某伙同應(yīng)某、陸某（均已判刑）等人在某區(qū)

南碼頭路1453弄口，攔招已下班的出租車司

機(jī)沈某，遭拒絕后無故對被害人沈某實(shí)施毆

打，致使沈某左眼部鈍挫傷，經(jīng)鑒定已構(gòu)成

輕微傷。法院認(rèn)為，“被告人嚴(yán)某伙同他人，

隨意毆打他人致1人輕微傷，情節(jié)惡劣，其

行為已構(gòu)成尋釁滋事罪”。類似判決呈現(xiàn)出

明顯不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象：對暴力行為致人輕傷的，

認(rèn)定為故意傷害罪，僅適用“三年以下有期

徒刑、拘役或者管制”的法定刑；對暴力行

為致人輕微傷的行為，認(rèn)定為尋釁滋事罪，

反而適用“五年以下有期徒刑、拘役或者管

制”的法定刑。倘若將暴力致一人輕微傷的

行為認(rèn)定為故意傷害罪，則可以避免這種不

協(xié)調(diào)的現(xiàn)象.

在暴力行為致多人輕微傷的場合，如果

否認(rèn)該行為構(gòu)成故意傷害罪，會導(dǎo)致對這種

行為均認(rèn)定為尋釁滋事罪，也不利于保護(hù)被

害人的身體法益。例如，2020年2月6日，

被告人唐某酒后未戴口罩至衛(wèi)生院探視其生

院的父親。進(jìn)入衛(wèi)生院大門時(shí)，值班醫(yī)生周

某提醒其戴口罩后再進(jìn)入。后周某查房時(shí)發(fā)

現(xiàn)被告人在正在輸氧的病房內(nèi)抽煙，予以制

止，雙方發(fā)生口角。唐某先是毆打周某，后

又毆打上前勸阻的院長王某以及群眾姚某和

唐某，并拍打衛(wèi)生院內(nèi)停放的多輛車輛引擎

蓋。經(jīng)鑒定，被害人周某、王某、姚某的損

傷程度均構(gòu)成輕微傷。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告

人唐某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪，法院也以尋

釁滋事罪定罪量刑?？墒?，基于身體法益的

個(gè)人專屬性，對于故意傷害多人的行為應(yīng)當(dāng)

實(shí)行數(shù)罪并罰，而不能僅以一個(gè)尋釁滋事罪

論處。否則，也會出現(xiàn)另一方面的不協(xié)調(diào)。

退一步說，即使否認(rèn)對于故意傷害多人的行

為應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，對故意造成多人輕微

傷且確實(shí)構(gòu)成尋釁滋事罪的行為，也可以按

想象競合處理，實(shí)現(xiàn)想象競合的明示機(jī)能，

即告訴行為人與一般人，單純造成他人輕微

傷的行為也成立故意傷害罪，從而有利于保

護(hù)公民的身體法益。

不難看出，只要承認(rèn)故意造成輕微傷的

行為成立故意傷害罪，不管是不并罰的情形

還是應(yīng)當(dāng)并罰的情形，都可以使案件得到妥

當(dāng)處理。

四、傷害未遂

我國的司法實(shí)踐中基本上沒有以故意傷

害罪的未遂犯定罪量刑的判例。刑法理論對

故意傷害罪是否存在犯罪未遂，存在不同觀

點(diǎn)。

首先，關(guān)于《刑法》第234條第2款的

重傷害是否存在未遂犯的問題。雖然我國司

法實(shí)踐中基本上見不到重傷害未遂的判例，

但刑法理論大多對此持承認(rèn)肯定態(tài)度。在筆

者看來，致人重傷包括兩種情形。一是輕傷

害的結(jié)果加重犯，即行為人以輕傷害的故意

實(shí)施傷害行為，過失造成了重傷害。這種過

失的結(jié)果加重犯當(dāng)然沒有未遂犯。二是普