《案例刑法學》課件

前言1一、案例刑法學研究的解釋性第一，案例刑法學研究的基本立場，通常應(yīng)限定為法律解釋論和司法公正論。針對法律規(guī)范文本的法律解釋，主要是闡明法律規(guī)范文本的具體含義和立法目的，依次運用法律的文義解釋方法、論理解釋方法和法社會學解釋方法，以求得一個符合法律規(guī)范文本的文義“射程”范圍內(nèi)的、符合法理和司法公正要求的、具有良好法律效果和社會效果的確定的法律解釋結(jié)論。案例研究的基本立場盡管通常是法律解釋論和司法公正論研究，但是其并不是完全排斥立法論研究，而是要視情況而定2一、案例刑法學研究的解釋性第二，案例刑法學研究的學術(shù)特色，通常是問題性研究與建構(gòu)性研究相結(jié)合。案例研究基于法律解釋論和司法公正論的研究立場，通常需要針對具體的案情事實和法律規(guī)范文本之間的涵攝關(guān)系予以闡明，因而需要抽象概括出某種或者若干種法律解釋論問題并予以明確回答，體現(xiàn)出問題性研究與建構(gòu)性研究相結(jié)合的學術(shù)特色。案例研究并不是絕對地排斥體系性研究與解構(gòu)性研究，相反，有時還需要適當關(guān)照體系性研究與解構(gòu)性研究，亦即對需要研究的問題及其答案有時也需要予以適當解構(gòu)或者體系化，從而形成某種具體的或者體系化的裁判規(guī)則3二、案例刑法學研究的深刻性第一，問題意識必須具有抽象化的深刻性。問題意識是前提、基礎(chǔ)，如果問題意識上不具有抽象化的深刻性，那么將嚴重制約案例研究的學術(shù)“格局”不大、理論深度不夠、創(chuàng)新貢獻不足。第二，法理闡釋必須確保體系化的深刻性。有針對性地提出解決問題的理論方案和法理論證是案例刑法學研究的關(guān)鍵。4三、案例刑法學研究(法理闡釋)的融貫性和語境性第一，法理闡釋必須恪守融貫性。第二，法理闡釋必須契合語境性。其一，如果結(jié)果避免可能性不存在(或者存疑)是“客觀情勢”(尤其是客觀環(huán)境條件)所決定的，應(yīng)依法認定行為人的行為不構(gòu)成犯罪(包括不構(gòu)成過失犯罪和故意犯罪)；其二，如果結(jié)果避免可能性不存在或者幾乎不存在是由于“行為人的行為”提升了法益風險所致，而非“客觀情勢”所決定的，應(yīng)依法認定行為人的行為構(gòu)成故意犯罪；其三，如果結(jié)果避免可能性存在，“控方只有證明到如果行為人合乎義務(wù)地行動，結(jié)果就近乎肯定會避免時”，由于行為人的行為提升了法益風險而致危害結(jié)果發(fā)生的，應(yīng)依法認定行為人的行為構(gòu)成過失犯罪。5第一章成都快遞分揀員楊某竊取快遞物品案6文義解釋，論理解釋，刑事政策解釋，司法公正邏輯，法條競合案例成都快遞分揀員楊某竊取快遞物品案案例來源：四川省成都市中級人民法院(2014)成刑終字第293號刑事判決書.四川省成都市某快遞公司分揀員楊某在上夜班分揀快遞包裹時將自己經(jīng)手分揀的一個裝有價值1999元的手機的快遞包裹秘密竊走并占為己有。原一審法院判決楊某構(gòu)成盜竊罪，后二審法院改判楊某構(gòu)成職務(wù)侵占但因尚未達到定罪標準而不構(gòu)成犯罪。7一、引言：判例、法理爭議與基本立場

（一）職務(wù)侵占罪司法認定（1）職務(wù)侵占的行為定型，是否可以限定為基于職務(wù)和業(yè)務(wù)上的取得財物？（2）職務(wù)侵占罪的司法邏輯，是只能限定為基于刑法立法規(guī)定的司法公正還是可以擴張為基于刑法立法目的的司法公正？而根據(jù)《刑法》第271條規(guī)定，職務(wù)侵占罪的客觀方面是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”，數(shù)額較大的行為。亦即：職務(wù)侵占的行為定型是“利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”。8一、引言：判例、法理爭議與基本立場

（一）職務(wù)侵占罪司法認定1.職務(wù)侵占的行為定型(1)

“綜合手段說”

該說認為，職務(wù)侵占行為是指行為人(單位人員)利用職務(wù)上和業(yè)務(wù)上的便利條件，包括利用自己主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利條件，以侵吞、竊取、騙取和其他方法將本單位財物非法占為己有的行為。(2)“侵占單一手段說”

職務(wù)侵占行為是指行為人(單位人員)利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物的行為。根據(jù)侵占單一手段說，“職務(wù)侵占罪的行為手段只包含侵占，不包含盜竊、詐騙等，分揀員利用職務(wù)便利竊取郵包，只能成立盜竊罪”9一、引言：判例、法理爭議與基本立場

（一）職務(wù)侵占罪司法認定2.“利用職務(wù)上的便利”（1）“業(yè)務(wù)便利肯定說”（2）“業(yè)務(wù)便利否定說”

職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”不僅指利用自己職務(wù)形成的權(quán)力或從事管理性工作并主管、管理、經(jīng)管、經(jīng)手本單位財物的便利(狹義上的“利用職務(wù)上的便利”)，而且包括利用自己從事勞務(wù)性工作并暫時經(jīng)手本單位財物的便利(廣義的“利用職務(wù)上的便利”)。10二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(一)基于文義解釋看“將本單位財物非法占為己有”的解釋結(jié)論1.文義解釋，又叫文理解釋我國有學者指出，文理解釋，是對法律條文的字義，包括單詞、概念、術(shù)語，從文理上所作的解釋。2.“代為保管的他人財物”“遺忘物”和“埋藏物”涉及民事法與刑事法等不同意義上的文義差別3.到底是采納本原的文義解釋結(jié)論還是被限縮的文義解釋結(jié)論或者被擴張的文義解釋結(jié)論更為妥當？11二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(二)基于論理解釋看“將本單位財物非法占為己有”的解釋結(jié)論1.基于職務(wù)侵占罪的行為定型理論的法理闡釋：地方性知識與歷史文化性知識審查行為定型的規(guī)范判斷、依法判斷、立法論判斷已經(jīng)成為基于罪刑法定原則要求的中外犯罪論的共識，是對某種具體行為類型予以定罪處罰的前提和基礎(chǔ)如果說基于職務(wù)侵占罪的行為定型理論的法理闡釋可以成為“綜合手段說”的理由，難道不可以說行為定型理論也可以成為“侵占單一手段說”的理由？12二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(二)基于論理解釋看“將本單位財物非法占為己有”的解釋結(jié)論2.基于職務(wù)侵占罪“背信+財產(chǎn)損失說”立場的法理闡釋：周全性審查根據(jù)“封閉的特權(quán)條款”原理，應(yīng)當認為“對于行為性質(zhì)符合特別法條的構(gòu)成特征，但因數(shù)額、數(shù)量未達到特別法條要求時，不能以普通法條定罪。此時，需要考慮立法上的預(yù)設(shè)、法益侵害原理、特別法條的立法必要性、特別法條定型化的構(gòu)成要件觀念、實質(zhì)的刑法方法論等問題”“團結(jié)社會的連帶關(guān)系”原理13二、職務(wù)侵占的行為定型：基于“綜合手段說”的解釋結(jié)論及其法理闡釋(三)基于刑事政策解釋看“將本單位財物非法占為己有”的解釋結(jié)論刑事政策解釋方法的功能性價值是限定刑法解釋結(jié)論的刑事政策正當性。刑事政策原理強調(diào)人權(quán)保障(自由)至上，反對犯罪防控(秩序)至上，主張人權(quán)保障至上并兼顧犯罪防控；在自由與秩序的價值權(quán)衡(即人權(quán)保障與犯罪防控的價值權(quán)衡)中，將自由(即人權(quán)保障)放置于核心和根基的地位，由此形成了現(xiàn)代刑事法治所公認的罪刑法定原則、刑法謙抑性原則、刑法不得已性和最后手段性原則。”14三、職務(wù)侵占罪的司法邏輯：基于貪污罪解釋論比較的法理闡釋1.司法公正的界定基于立法規(guī)定的司法公正與基于立法目的的司法公正。就職務(wù)侵占罪的司法邏輯而言，也存在這樣兩種司法公正觀：一種是只能限定為基于刑法立法規(guī)定的司法公正，另一種是可以擴張為基于刑法立法目的的司法公正。作為公法的刑法之司法公正觀，職務(wù)侵占罪的司法邏輯通常只能限定為基于刑法立法規(guī)定的司法公正觀。基于職務(wù)侵占罪的立法論分析，如前述關(guān)于職務(wù)侵占的立法文義、立法歷史沿革等的考察分析。15三、職務(wù)侵占罪的司法邏輯：基于貪污罪解釋論比較的法理闡釋其一，恰恰值得注意的問題是職務(wù)侵占與貪污、職務(wù)侵占與侵占的類型性責難化解中將會產(chǎn)生新矛盾。其二，盜騙與職務(wù)侵占的違法責任比例難題化解中也會產(chǎn)生新難題。其三，刑事政策論的責難實際上也難以成立。16四、職務(wù)侵占罪的法條關(guān)系：基于法條競合論的法理闡釋1.法條競合的基本特征存在一個完整的行為定型和犯罪構(gòu)成事實；侵犯了特定的保護法益；表面上符合刑法分則的數(shù)個法條，但是數(shù)個法條之間存在單向包容的特別關(guān)系而不存在雙向包容的互補關(guān)系；只能適用特別法條而排斥其他法條適用(即“特別法排斥普通法”處斷規(guī)則)。2.關(guān)于法條競合的關(guān)系類型特別關(guān)系補充關(guān)系吸收關(guān)系擇一關(guān)系17四、職務(wù)侵占罪的法條關(guān)系：基于法條競合論的法理闡釋1.特別關(guān)系一種情形是特別法與普通法之間的關(guān)系，屬于典型的單向包容的特別關(guān)系(即“單向包容的特別關(guān)系論”)與典型的法條競合關(guān)系(即“法條競合關(guān)系論”)另一種情形是補充法與基本法之間的關(guān)系，屬于“可以被視為”的特別關(guān)系與法條競合關(guān)系(即“可以