第四章 國際法的淵源

第四章國際法的淵源序論:

（一）法律淵源（sourceoflaw）的含義？（二）國際法淵源的含義？1、國際法實質(zhì)淵源（materialsources）：國際法律規(guī)則之外的國際法律意識、正義觀念、國際力量對比關(guān)系、國際社會輿論等因素

2、國際法的歷史淵源（historicalsources）：國際法原則、規(guī)則和規(guī)章制度歷史上第一次出現(xiàn)的形式所在。如不干涉內(nèi)政原則（1793年法國《憲法》）、公海自由原則（格老秀斯《海洋自由論》、“三海里”領海說（賓刻舒克《海洋的統(tǒng)治》）、大陸架概念（阿根廷政府宣言與美國政府公告）、大陸架自然延伸原則（1969年國際法院北海大陸架案）

3、國際法形式淵源（formalsources）：國際法律規(guī)則現(xiàn)實存在的方式

（三）對《國際法院規(guī)約》第38條第l款之理解：“法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：(1)不論普遍或特別國際條約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。(2)國際習慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。(3)一般法律原則為文明各國所承認者。(4)司法判例及各國權(quán)威最高之公法學家學說作為確定法律原則之補助資料者?！?、第38條第l款的國際法意義？

2、第38條第l款所列舉各項是否都是淵源？

3、第38條第l款所列順序是否表明國際法淵源具有效力上的等級層次(hierarchy)?4、第38條第1款是否詳盡地列舉了國際法的淵源?

第一節(jié)國際法的主要淵源一、國際條約（一）概述

1、概念:國際法主體間為明確彼此間的權(quán)利義務關(guān)系而締結(jié)的有拘束力的書面協(xié)議，是國家間進行交往的重要法律形式。*廣義條約與狹義條約之區(qū)分

2、國際條約的特征

(1)主體——是否局限于國際法主體？

(2)內(nèi)容——與國際政治文件的區(qū)別？

(3)依據(jù)——1969年《維也納條約法公約》的效力？

(4)形式——非書面形式國際條約的效力？(二)國際條約之分類——契約性條約（contractualtreaties）和造法性條約(1aw-makingtreaties)

1、契約性條約與造法性條約的區(qū)別？契約性條約：兩個或少數(shù)幾個國家間就某些特定事項明確彼此權(quán)利義務關(guān)系的條約。造法性條約：為數(shù)眾多的國家共同簽訂的以創(chuàng)設或變更一般國際法原則、規(guī)則和制度為目的的普遍性國際條約。

2、契約性條約的造法性

(1)對締約方的造法性

(2)對普遍國際法的“在先造法”（prior1aw-making）意義？3、造法性條約的普遍適用性

(1)如何確定多邊條約的第三方？

(2)“條約相對效力原則”及適用例外——造法性條約對第三方創(chuàng)設義務和權(quán)利的特殊情形

1969年《維也納條約法公約》第34條：“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設義務或權(quán)利”。1）1969年《維也納條約法公約》規(guī)定

第35條:“如果條約締約國有意以條約之一項規(guī)定作為確定一項義務之方法,且該項義務經(jīng)一第三國以書面明示接受,則該第三國即因此項規(guī)定而負有義務?！?/p>

第36條：“如條約當事國有意以條約之一項規(guī)定對一第三國或其所屬一組國家或所有國家給予一項權(quán)利,而該第三國對此表示同意,則該第三國即因此項規(guī)定而享有該項權(quán)利。第三國倘無相反之表示,應推定其表示同意,但條約另有規(guī)定者不在此限?！?)創(chuàng)立“客觀制度”的條約

A、規(guī)定非軍事化、中立化的條約

B、創(chuàng)立新國家的條約

C、邊界條約

（3）條約以習慣形式對第三方產(chǎn)生約束力1)習慣法的條約化

2)條約規(guī)則發(fā)展成習慣法

A、第三方遵循造法性條約規(guī)則的原因？Ｂ、條約規(guī)則發(fā)展成習慣法的優(yōu)點及缺陷？

四、當代國際法的條約化/成文化趨勢（一）當代國際法成文化趨勢表現(xiàn)（二）條約相對于習慣國際法的優(yōu)勢?1、條約規(guī)范相對精確、具體、系統(tǒng)

2、便于作為國際爭端解決依據(jù)

3、可作出前瞻性、預防性規(guī)定

4、條約創(chuàng)立過程相對“民主”（三）當代國際法成文化趨勢原因?1、國際社會結(jié)構(gòu)的變化

2、國際社會組織化程度的加強

3、國際法的發(fā)展需要

二、國際習慣（一）概念辨析

1、認識論過程：習慣做法——

通例——慣例——習慣（practice——usage——custom）習慣做法：無意識的或下意識的經(jīng)常性行為模式或行為趨向，不自覺的、聽其自然的或順應性心態(tài)通例：有意識的、經(jīng)過考慮和選擇的重復性、慣常性行為慣例：某一區(qū)域內(nèi)、某一領域中或某一行業(yè)上形成的具有了社會規(guī)范效力的習慣做法或普遍實踐習慣：由習慣做法、實踐和慣例演化而來的具有不成文法律性質(zhì)的公認行為模式共同點：慣常的行為模式

區(qū)別：

A、效力差異習慣做法、通例：無約束力慣例：社會性、道德性的、商業(yè)性約束力習慣：被認為或被接受為法律

B、穩(wěn)定性/一致性差異習慣做法、通例、慣例：簡單的行為重復，可能相互沖突、前后矛盾，可被改變或舍棄習慣：穩(wěn)定性，必須遵循的法律義務

C、適用差異慣例：基于當事人的合意，作為事實應由當事人舉證習慣：不以合同當事人的同意或認知為前提，一般無須當事人主張或證明，法院可以依職權(quán)查明和適用

2、國際習慣與國際慣例

1）國際習慣與國際商事慣例的區(qū)別——來源、效力、穩(wěn)定性、適用國際商事慣例：來源于商人之間的慣常實踐并經(jīng)由國內(nèi)法或國際公約而發(fā)生私法上的效果

2）我國立法表述

1985年《涉外經(jīng)濟合同法》第5條：我國法律未作規(guī)定“可以適用國際慣例?！?/p>

1986年《民法通則》第142條(3)款：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定,可以適用國際慣例”。

《票據(jù)法》、《海商法》等類似規(guī)定

1990年《歸僑僑眷權(quán)益保護法》第19條：“國家對歸僑、僑眷在境外的正當權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約或者國際慣例，給予保護?！?/p>

1990年《國旗法》第15條：“在外事活動中同時升掛兩個以上國家的國旗時，應當按照外交部的規(guī)定或者國際慣例升掛。”

1、通例的存在（1）連續(xù)性（continity）——時間要件

1）國際習慣的形成需要多少時間？

（二）國際習慣的構(gòu)成要素

《國際法院規(guī)約》第38.1.2條：“國際習慣，作為通例之證明（asevidenceofageneralpractice）而經(jīng)接受為法律者?！?）“即時國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）對國際習慣構(gòu)成理論的挑戰(zhàn)?

布朗利：“時間的經(jīng)過當然地構(gòu)成一般性和一貫性的部分證據(jù),但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后,特別的時間經(jīng)過就不再有必要?！?/p>

3）如何認定國際習慣的形成時間——國際習慣有無“生日”？

A、沉默在國內(nèi)法上的意義（A）私法領域

——沉默視為同意以法律明確規(guī)定或當事人約定為前提

《擔保法解釋》第54條第2款：“共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效?！?/p>

（B）公法領域

——沉默權(quán)的設定

（2）普遍性（university）——數(shù)量要件

1）國際習慣形成的實際參與方范圍？

2）沉默對國際習慣形成的意義？

B、沉默在國際法上的意義

（A）肯定說王鐵崖：“慣例需要國家參加或為國家所接受。參加或接受有直接的和間接的……間接的參加或接受則意味著國家的不行為，從不行為中間接表示國家的立場和態(tài)度。行為和不行為都是默認的內(nèi)容，前者是積極的默認，而后者則是消極的默認?！崩碛桑?/p>

A)國家在國際社會中也應符合“理性人”(reasonableperson/state))的條件，國家有義務知曉法律的形成，受到不利影響的國家，有提出異議的義務

B）國際社會的需要-----為了國際社會的存在，有必要促進習慣國際法的誕生（B）否定說童金(Tonkin)：一般習慣法規(guī)則只能拘束表示了明確同意的國家，而不能拘束未表示這種意思的國家，沉默不能被推定為同意的意思。理由：

A)習慣國際法的形成過程并不透明，對國家做“理性人”假設并不符合國際社會實際。

B）沉默既可以暗示默示同意，也可以只是表示對有關(guān)問題缺乏興趣或缺乏了解。

C）國際社會的需要只是一種功利主義考慮，并無充分理論基礎。

（C）另一種思路——對國際習慣法進行分類：

強行國際習慣法：屬于國際強行法的范疇，無論國家是否同意，都應當適用；普遍國際習慣法：涉及所有國際法主體的利益，為了統(tǒng)一法律制度的形成，應進行沉默效力的推定；特殊國際習慣法：應對沉默的推定作嚴格要求，如必須是出于善意并且對沉默不可能作出其他解釋。

A、國際實踐

【案例】庇護權(quán)案(秘魯訴哥倫比亞,1950)

事實：秘魯在1948年發(fā)生了一次未遂政變。政變的領導人哈雅·德·拉·托雷事發(fā)三個月后于1949年1月3日到哥倫比亞共和國駐秘魯利馬的大使館請求避難。哥倫比亞駐秘魯大使館接受了其請求，決定對其予以庇護。對此哥倫比亞主張在拉丁美洲國家間存在著國家關(guān)于外交庇護的區(qū)域性習慣法規(guī)則。國際法院判決:由于秘魯拒絕批準1933年《蒙德維的亞政治庇護公約》，該條約對秘魯無約束力。此外,哥倫比亞政府未能證明存在一項承認庇護國“單方確定權(quán)”的、專門適用于拉美國家間的區(qū)域習慣，而即使存在這樣的區(qū)域習慣，該習慣法也不適用于秘魯，因為秘魯在該規(guī)則形成時就持續(xù)予以反對。

3)國際習慣法對堅持反對者的效力?“堅持反對者學說”(doctrineofpersistentobjectors):“一個國家如果在國際習慣法的一項規(guī)則產(chǎn)生過程之中堅持反對，就不受該規(guī)則的拘束”。

Ｂ、“堅持反對者學說”的價值－－對發(fā)展中國家的積極意義，彌補國際習慣法形成的“非民主性”Ｃ、對“堅持反對者”的限制（Ａ）對象－－不適用于強行性國際習慣法（Ｂ）時間－－自始至終反對（Ｃ）內(nèi)容－－反對始終如一

（3）一致性(generality)——效果要件

2、通例“經(jīng)接受為法律”——

國際法主體在交往中重復通例時要有“法律確信”或“法律的必要確信”，要出于法律義務感，對特定規(guī)則的遵循是出于法律上的義務而非道義上、禮儀上的原因。國際法院實踐：1959年國際工商業(yè)投資公司案、1960年印度領土通行權(quán)案

(三)查找國際習慣法

1、查找主體

2、查找標準

3、查找范圍

1）國家間的各種外交文書如對外締結(jié)的雙邊條約、對外政府公告、宣言、聲明等；

2）國際機構(gòu)的決議和判決主要如聯(lián)合國大會決議、國際法院判決等；

3）各國立法、司法、行政方面的各種有關(guān)文件以及相關(guān)政府官員講話、新聞報導等。

（四）對國際習慣的評價

1、基本地位最古老、最原始的國際法淵源，也是傳統(tǒng)國際法的首要淵源。但隨著國際習慣的成文化趨勢，國際習慣在國際法淵源體系中地位逐漸退居條約之后（１）國際習慣的缺陷

1）內(nèi)容的不充實、不系統(tǒng)、不精確

2）作為爭端解決依據(jù)的困擾——查找習慣法

3）缺乏前瞻性

4）形成過程的“非民主性”（2）國際習慣相對于條約的優(yōu)勢

1）約束力的普遍性———“堅持反對者”除外

2）救濟方式的多元性

3）不存在撤回或退出機制

4）不受條約保留制度影響

２、國際習慣與條約的比較

3、習慣和條約的聯(lián)系

（1）先后相繼，長期并存（2）相互轉(zhuǎn)化

A、習慣法的條約化

B、條約規(guī)范發(fā)展成習慣法（3）相互補充——一般法與特別法

A、習慣的一般規(guī)范作用

B、條約對習慣的具體化和更改

C、強行法性質(zhì)習慣對條約的規(guī)范

（1）國際社會基本構(gòu)架的必然限制。（2）隨著國家之間交往的緊密化和國際社會組織化程度的加深,某些領域在較短時間內(nèi)即可形成習慣法規(guī)范。（3）在存在條約規(guī)范的領域,習慣規(guī)范仍可持續(xù)支配非締約國間以及非締約國與締約國之間的關(guān)系。

4、發(fā)展趨勢國際法的成文化符合國際社會發(fā)展的一般趨向,成文法的比重將進一步增加,不成文法將進一步萎縮，但將是一個漫長的、也許是永無止境的過程?