醫(yī)生收回扣是否構(gòu)成犯罪

醫(yī)生收回扣是否構(gòu)成犯罪

內(nèi)容摘要：國有醫(yī)院的臨床醫(yī)生收取回扣是否構(gòu)成受賄罪，關(guān)鍵在于醫(yī)生是否屬于“從事公務(wù)”。在醫(yī)療過程中，醫(yī)生即享有處方權(quán)，又具有對醫(yī)院的藥品銷售權(quán)，收取回扣行為損害醫(yī)院的國有資產(chǎn)管理，應(yīng)構(gòu)成受賄罪。

[關(guān)鍵詞]：受賄罪；醫(yī)生；回扣；犯罪

據(jù)《人民日報(bào)》報(bào)道：浙江瑞安市人民醫(yī)院40多名醫(yī)生收回扣，總額逾百萬。因?yàn)閷︶t(yī)生利用處方權(quán)收取藥商回扣行為的定性存在爭議，負(fù)責(zé)查處該案的瑞安市檢察院偵查工作一時(shí)陷入停頓狀態(tài)。此事件既引起了社會的廣泛關(guān)注，在學(xué)術(shù)界也是眾說紛紜，沒有達(dá)成共識。

對于國有醫(yī)院的臨床醫(yī)生收取回扣的行為是否構(gòu)成受賄罪，目前在學(xué)術(shù)界主要存在兩種不同的意見

第一種意見認(rèn)為，醫(yī)生的行為不構(gòu)成犯罪。理由有：一醫(yī)生不屬于刑法意義上的國家工作人員。國家工作人員是刑法上一個(gè)特定的概念，不能認(rèn)為在國有單位工作的人員就等于國家工作人員，只有在國有單位中從事公務(wù)的人員才是國家工作人員。根據(jù)刑法第九十三條第二款，事業(yè)單位中“從事公務(wù)”的人員才能成為受賄罪的主體，而刑法意義上的公務(wù)是指國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和履行經(jīng)濟(jì)職能等具有社會管理性質(zhì)的活動。公務(wù)活動的實(shí)質(zhì)是一種管理活動，然而臨床醫(yī)生運(yùn)用其醫(yī)學(xué)專業(yè)知識給病人診斷、治療，行使《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》賦予的處方權(quán)開具處方，是一種技術(shù)性的勞務(wù)活動，是一項(xiàng)公共服務(wù)活動，并不具有管理性質(zhì)，因此處方行為不屬于公務(wù)活動范疇，不具有管理性和職權(quán)性，自然也不能認(rèn)為醫(yī)生開處方的行為行使的是國家公權(quán)力的公務(wù)活動。由于醫(yī)生不屬于刑法意義上的國家工作人員，因此醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣的行為并不構(gòu)成刑法中的受賄罪，也沒有觸犯相關(guān)刑律，對此作為犯罪處理，難以找到確切的法律依據(jù)。為論述方便，筆者將這種觀點(diǎn)稱之為技術(shù)派。

第二種意見認(rèn)為，醫(yī)生的行為構(gòu)成受賄罪。處方行為從表面上來看是一項(xiàng)技術(shù)工作，但實(shí)質(zhì)是對藥品的管理工作，是國家公權(quán)力的表現(xiàn)，因此可以認(rèn)為醫(yī)生是屬于在國有單位中從事公務(wù)的人員。擁有處方權(quán)的醫(yī)生屬于刑法意義上的國家工作人員，其在開處方過程中收受藥品回扣，符合刑法第三百八十五條的規(guī)定，構(gòu)成受賄罪。

評析：筆者贊同第二種意見。雙方爭論焦點(diǎn)在于：利用處方權(quán)收取回扣的醫(yī)生是否屬于刑法意義上的國家工作人員？開處方是否屬于“從事公務(wù)”？

醫(yī)生的處方行為是否屬于“從事公務(wù)”？處方是醫(yī)生預(yù)防、治療疾病時(shí)為病人開寫的取藥憑證。開具處方是醫(yī)生根據(jù)病人病情選擇藥物治療方案，與其他醫(yī)療人員一起共同負(fù)責(zé)病人安全合理用藥的整個(gè)過程。因此，筆者認(rèn)為，國有醫(yī)院的臨床醫(yī)生的處方行為，既是技術(shù)性的勞務(wù)活動，又是參與對醫(yī)院藥品的管理工作，醫(yī)生具有參與國有資產(chǎn)管理的權(quán)力，應(yīng)具有公務(wù)活動的管理性，應(yīng)當(dāng)屬于“從事公務(wù)”活動，理由

按照我國法律，受賄罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的行為。刑法意義上的國家工作人員，根據(jù)刑法第九十三條的規(guī)定，是指“國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)活動或受上述國有單位委派，在非國有單位中從事公務(wù)活動的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)活動的人員，以國家工作人員論。

由此可見，普通臨床醫(yī)生能否成為受賄罪的主體，關(guān)鍵在于臨床醫(yī)生的身份算不算國家工作人員。醫(yī)生是否以國家工作人員論，主要取決于醫(yī)生的行為是否是從事公務(wù)活動。而刑法意義上的公務(wù)應(yīng)當(dāng)是指國家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和履行經(jīng)濟(jì)職能等具有社會管理性質(zhì)的活動，公務(wù)是對公共事務(wù)帶有管理性質(zhì)的活動，因此公務(wù)活動的實(shí)質(zhì)是一種管理活動，國家工作人員從事的是國家公務(wù)，行使的是國家公權(quán)力。這種公務(wù)活動不同于國有單位內(nèi)部的勞務(wù)活動和業(yè)務(wù)活動，它具有以下特點(diǎn)：其一，公務(wù)活動的管理性。其二，公務(wù)活動的職權(quán)性。因此根據(jù)刑法第九十三條第二款，只有在國有單位中從事公務(wù)的人員才是國家工作人員，而在國有單位中實(shí)際上存在著三類工作人員：一是從事國家、公共事務(wù)管理的人員；二是純粹的勞務(wù)人員；三是憑自己的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)提供社會服務(wù)的人員。在國有單位無疑第一類是國家工作人員。

在醫(yī)生利用處方權(quán)收取回扣之事件中，收取回扣的醫(yī)生從事的是利用自己的專業(yè)知識為病人提供診療服務(wù)，是不是就屬于上述的第三類人員呢？而不屬于第一類從事公共事務(wù)管理的人員？我國有許多學(xué)者持這種觀點(diǎn)，包括高銘暄教授、趙秉志教授等著名刑法學(xué)家，他們認(rèn)為醫(yī)生僅僅是利用個(gè)人的技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)為病人提供服務(wù)，醫(yī)生在開處方的過程中并不存在公權(quán)力，沒有參與公共事務(wù)管理的權(quán)力。醫(yī)生的處方行為是醫(yī)療行為的一個(gè)組成部分，醫(yī)療行為本身不是醫(yī)院的管理活動；處方權(quán)也不是一種職權(quán)，而只是醫(yī)生處方行為的資格要求。因此，醫(yī)生處方行為只是一項(xiàng)公共服務(wù)活動，不具有管理性和職權(quán)性，自然也不能認(rèn)為醫(yī)生處方行為行使的是國家公權(quán)力的公務(wù)活動。這種看法似乎很有道理。

技術(shù)派認(rèn)為醫(yī)生運(yùn)用其專業(yè)知識給病人診斷、治療，行使《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》賦予的處方權(quán)開具處方，是一種技術(shù)性的勞務(wù)活動，情況的確也是如此，我不否認(rèn)處方行為不是一種職權(quán)行為。但是如果說醫(yī)生收取回扣僅僅只利用了個(gè)人技術(shù)或者說處方權(quán)，那么技術(shù)派對以下這種情況就難以作出合理的解釋：與國有醫(yī)院的醫(yī)生同樣享有處方權(quán)，還有民辦醫(yī)院的醫(yī)生、個(gè)體醫(yī)生，不難想象，也不難查證民辦醫(yī)院的醫(yī)生可能也有人收回扣，但是卻沒有人會指控個(gè)體醫(yī)生收回扣，事實(shí)上藥商也不會向個(gè)體醫(yī)生給回扣。為什么同樣的醫(yī)療活動，同樣是處方行為，同樣的處方權(quán)會有這種現(xiàn)象出現(xiàn)呢？顯然，這才應(yīng)該是問題的要害之處。

臨床醫(yī)生在收取回扣的過程中除了利用處方權(quán)外，肯定還利用了另外一樣?xùn)|西，而正這樣?xùn)|西才導(dǎo)致了臨床醫(yī)生收取回扣。這樣?xùn)|西就是臨床醫(yī)生的藥品管理權(quán)。對此也許難以理解。如果說醫(yī)院的院長、藥劑主任對藥品具有管理權(quán)，這不難理解，要么是具有行政職務(wù)的人，要么是對藥品直接進(jìn)行控制的人，而臨床醫(yī)生具有沒有行政職務(wù)，又沒有對藥品直接進(jìn)行控制，怎么會有藥品管理權(quán)呢？國有醫(yī)院的臨床醫(yī)生的藥品管理權(quán)究竟來源于何處？是法律法規(guī)的規(guī)定？還是醫(yī)院自己的規(guī)定？答案：都不是。而是來源于：由于醫(yī)生的職業(yè)特點(diǎn)與我國國有醫(yī)院的管理體制，臨床醫(yī)生在事實(shí)上獲得對醫(yī)院藥品的管理權(quán)。這是因?yàn)?/p>

首先，臨床醫(yī)生具有藥品銷售權(quán)。國有醫(yī)院對藥品的管理包括采購、保管、銷售等環(huán)節(jié)，其中銷售環(huán)節(jié)包括處方開藥、藥房配藥、病房用藥。藥房僅僅是根據(jù)處方銷售藥品，故決定藥品銷售情況的是醫(yī)生的處方。醫(yī)生診斷某一病情后，根據(jù)處方權(quán)，他有權(quán)在不同類型的藥品、同一類型藥品中的不同廠家中進(jìn)行自由選擇，并決定用藥量的多少。對此，醫(yī)院行政領(lǐng)導(dǎo)、業(yè)務(wù)科室和藥品采購部門都無權(quán)進(jìn)行干涉。雖然醫(yī)院的藥事委員會決定進(jìn)入藥房供醫(yī)生選擇使用的具體藥品，但最終使用什么藥、用多少藥才能“藥到病除”，決定權(quán)仍然歸屬于醫(yī)生的處方行為。可以說，醫(yī)院的藥事委員會負(fù)責(zé)采購，而醫(yī)生就是醫(yī)院的藥品銷售人員，具有藥品銷售權(quán)，醫(yī)生的銷售權(quán)就體現(xiàn)在：有權(quán)在同類藥品之間作出選擇。按理說，在市場經(jīng)濟(jì)中，在供大于求的情況下，藥品銷售權(quán)不會帶來好處。但是在現(xiàn)行醫(yī)療體制下，“醫(yī)”、“藥”關(guān)系尚未完全分開，病人拿到醫(yī)生的處方后一般都會直接在該醫(yī)院的藥房購買藥品，對制藥公司來說，醫(yī)院是其銷售藥品的主要渠道，而此時(shí)醫(yī)生的藥品銷售權(quán)就顯得格外重要了。正是由于醫(yī)生的職業(yè)特點(diǎn)，使得醫(yī)生的處方權(quán)與藥品銷售權(quán)有機(jī)結(jié)合，所以才會出現(xiàn)藥品供應(yīng)商在藥品進(jìn)入藥房后，還根據(jù)有關(guān)醫(yī)生開處方的藥品實(shí)際銷售量，送給醫(yī)生回扣的情況。

其次，僅有處方權(quán)與銷售權(quán)，還不足以構(gòu)成藥品商送給醫(yī)生回扣的充分理由，因?yàn)閭€(gè)體醫(yī)生同樣具有這些權(quán)利。民辦醫(yī)院、國有醫(yī)院與個(gè)體醫(yī)生的醫(yī)生之間的主要區(qū)別是資產(chǎn)所有者與醫(yī)生是否分離。從這里也許我們可以找到答案。個(gè)體醫(yī)生是盡量低價(jià)進(jìn)藥，同時(shí)高價(jià)賣出，以獲取最大的利潤。而國有、民辦醫(yī)院的醫(yī)生因?yàn)獒t(yī)院的利潤大小與己無關(guān)，他們只追求自身利益的最大化，于是國有醫(yī)院就變成了高進(jìn)高出的藥價(jià)模式。這樣本應(yīng)屬于醫(yī)院的利潤就變成了名義上從藥商那里獲取回扣，實(shí)際上雙方串通損害的是醫(yī)院的利益。還有，我國目前實(shí)行公費(fèi)醫(yī)療，國有醫(yī)院是醫(yī)療保險(xiǎn)體系中的主體單位，病人憑醫(yī)生開出的處方購藥的花費(fèi)有相當(dāng)一部分是國有資金，多開藥就意味著公費(fèi)醫(yī)療多支出，醫(yī)生吃回扣通常是通過“多開藥、開貴藥”，其實(shí)質(zhì)是以部分地多支出國有資金為代價(jià)，換取個(gè)人好處。因此，在這里，醫(yī)生的行為還涉及到了國有資產(chǎn)的管理。

最后，就法律責(zé)任而言，雖然開具處方本身是執(zhí)業(yè)醫(yī)師的專業(yè)技術(shù)活動，但對病人而言，處方不僅是醫(yī)生意志的體現(xiàn)，也是醫(yī)院意志的體現(xiàn)，病人是與醫(yī)院之間發(fā)生民事法律關(guān)系，因此處方行為，不僅是醫(yī)生的職業(yè)要求，也是醫(yī)生的職務(wù)行為。

此外，從刑法設(shè)立以來，我們一直將收受回扣的行為作為犯罪處理，而且對這種犯罪的法律規(guī)定在文字上也沒有什么變化。如果是國企的技術(shù)人員在設(shè)計(jì)圖紙時(shí)指定廠家產(chǎn)品，收取回扣，沒有人說：技術(shù)人員的行為不帶有社會管理性質(zhì)，他的行為不是“從事公務(wù)”，也不構(gòu)成受賄罪。為什么，到了醫(yī)生收回扣就不是受賄罪呢？從我國的法律規(guī)定與歷來司法實(shí)踐來看，認(rèn)定醫(yī)生收取回扣，構(gòu)成受賄罪，其實(shí)并沒有疑難之處。引起爭議的真實(shí)原因在于醫(yī)生職業(yè)的特殊性與醫(yī)生收取回扣的普遍現(xiàn)象，浙江瑞安市人民醫(yī)院的情況，就反映了整個(gè)中國醫(yī)療行業(yè)的現(xiàn)狀，因此許多人在潛意識里擔(dān)心醫(yī)生被判刑，醫(yī)院倒閉，病人無處看病。

綜上所述，國有醫(yī)院醫(yī)生收取回扣，不僅利用處方權(quán)，還