司法考試沖刺階段法理講義

法的本體第一節(jié)法的概念

一、法的概念的爭議

1.圍繞著法與道德之間的關(guān)系形成了不同的學(xué)術(shù)派別。

2.不同的學(xué)術(shù)派別中最主要的有兩大派別：實(shí)證學(xué)派和非實(shí)證學(xué)派。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為法就是法，否認(rèn)法與道德有必然的聯(lián)系。非實(shí)證學(xué)派強(qiáng)調(diào)道德是法必須注重的一個(gè)要素。道德是檢驗(yàn)法究竟是什么樣的法，一個(gè)法是不是法的重要標(biāo)準(zhǔn)。

3.要搞清實(shí)證學(xué)派和非實(shí)證學(xué)派主要的核心觀點(diǎn)。實(shí)證學(xué)派認(rèn)為法是和兩個(gè)要素相聯(lián)系的。一是社會效果。另一個(gè)是由什么樣的機(jī)關(guān)來制定。法必須由權(quán)威性的政權(quán)機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)加以制定。法要與社會實(shí)際效果發(fā)生聯(lián)系。非實(shí)證學(xué)派主要是自然學(xué)派，情況比較復(fù)雜，但一般強(qiáng)調(diào)法有正確與否的區(qū)分。判斷法正確與否，最主要的標(biāo)準(zhǔn)是看法與道德有怎樣的聯(lián)系。如果法是符合道德的，就是正確的。反之，是錯(cuò)誤的。非實(shí)證學(xué)派中也有一些人認(rèn)為除了注意道德要素，還要注意法的社會效果。法由什么樣的機(jī)關(guān)來制定，認(rèn)可。

非實(shí)證學(xué)派實(shí)際上又可以個(gè)體區(qū)分，有的偏重于道德，有的則不僅強(qiáng)調(diào)道德，也強(qiáng)調(diào)另外兩個(gè)要素。

二、馬克思主義關(guān)于法的本質(zhì)的基本觀點(diǎn)

1.法，按照馬克思主義的觀點(diǎn)來看，作為一個(gè)事物，是由現(xiàn)象和本質(zhì)兩個(gè)方面構(gòu)成的。法的現(xiàn)象是指法的外在因素。法的本質(zhì)就是法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

2.法的本質(zhì)主要表現(xiàn)在：（1）法的本質(zhì)表現(xiàn)為法的正式性。正式性意味著法由國家有權(quán)的政權(quán)機(jī)關(guān)加以產(chǎn)生，體現(xiàn)國家的意志，以國家的名義存在。法同時(shí)是由國家政權(quán)的強(qiáng)制力量來保障他實(shí)現(xiàn)的。正式性還體現(xiàn)在表現(xiàn)形式具有規(guī)范性。是以具體的憲法，法律，法規(guī)表現(xiàn)出來。（2）法的本質(zhì)反映為法的階級性。主要是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。因?yàn)閲艺?quán)是由統(tǒng)治者來掌握的。法是由統(tǒng)治階級掌握國家政權(quán)來產(chǎn)生出來并且加以保證實(shí)行的。（3）法具有客觀性。所體現(xiàn)的階級意志或國家意志都是由一定的物質(zhì)生活條件所決定的。

在馬克思主義法學(xué)看來，法是調(diào)整一定社會關(guān)系的特定的社會規(guī)范。經(jīng)濟(jì)關(guān)系是最基本最主要的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)關(guān)系中尤其重要的是生產(chǎn)關(guān)系。生產(chǎn)力發(fā)展到一定程度后會引起生產(chǎn)關(guān)系的變化，從而從根本上決定著法、法律制度也會發(fā)生相應(yīng)的變化。

三、法的特征

1.法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范

（1）規(guī)則和規(guī)范的基本區(qū)別。規(guī)則是指具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，行為準(zhǔn)則。而規(guī)范不僅包括具體的行為標(biāo)準(zhǔn)，行為準(zhǔn)則。同時(shí)，也包括相關(guān)的原則。規(guī)范比規(guī)則的范圍更大。

（2）作為社會規(guī)范一種的法律規(guī)范，同自然規(guī)則和技術(shù)規(guī)則是不同的。自然規(guī)則主要解決自然界的相關(guān)問題。反映自然規(guī)律。法作為社會規(guī)范，主要解決人與人，主體與主體間的社會關(guān)系。而技術(shù)性規(guī)則是解決人同自然兩者之間相聯(lián)系的關(guān)系。

2.法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會規(guī)范

（1）法是由所謂公共權(quán)力機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的。這是法同其他許多社會規(guī)范不同的重要表現(xiàn)。所謂公共權(quán)力機(jī)構(gòu)指國家政權(quán)機(jī)構(gòu)中有權(quán)力的機(jī)關(guān)。

（2）法是有明確的，規(guī)范的表現(xiàn)形式的。

（3）法作為由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)所產(chǎn)生的特定的社會規(guī)范，產(chǎn)生的兩種基本方式：一是由國家有權(quán)力的機(jī)關(guān)加以制定，另一個(gè)是由國家有權(quán)力的機(jī)關(guān)加以認(rèn)可。

制定是指生活中沒有這種規(guī)范，由有權(quán)力的機(jī)關(guān)加以創(chuàng)造產(chǎn)生了法。認(rèn)可是指生活中本來已有某種社會規(guī)范，但不是法。由國家有權(quán)機(jī)關(guān)加以選擇，加以肯定，賦予法的效力，從而使他們成為法的組成部分或一種。

國家認(rèn)可法有兩種具體表現(xiàn)形式：一種是有關(guān)國家機(jī)關(guān)把存在于社會生活中的某些社會規(guī)范加以選擇，提煉吸收到法律，法規(guī)中去。

3.法是具有普遍性的社會規(guī)范

（1）法的適用對象和適用范圍是普遍的。在自己的效力范圍內(nèi)，對各有關(guān)主體都是一概適用的。

（2）法的普遍性表現(xiàn)的法的平等性。

（3）法的普遍性表現(xiàn)在法的一致性。

4.法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會規(guī)范

（1）法的主要內(nèi)容是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)。

（2）法是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容意味著與法相關(guān)的主體所做的合法的行為具有正當(dāng)性，受法律保護(hù)。與法相關(guān)的主體的行為如果違反了法的規(guī)定，就要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。

5.法是以國家強(qiáng)制力為后盾，通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會規(guī)范

（1）所有的社會規(guī)范都有強(qiáng)制力。法同其他社會規(guī)范的區(qū)分不在于有沒有強(qiáng)制力。但法的強(qiáng)制力是一種特定的強(qiáng)制力，即國家強(qiáng)制力，是以軍隊(duì)、警察、法庭、監(jiān)獄等為物質(zhì)設(shè)施，物質(zhì)依托的。

（2）法的強(qiáng)制力的實(shí)行不具有隨意性，必須在一定和程序中體現(xiàn)出來。要實(shí)現(xiàn)法的強(qiáng)制力，必須履行法所規(guī)定的種種程序。

6.法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性

法同其他社會規(guī)范相比較，法可以作為司法機(jī)關(guān)辦案的根據(jù)。

四、法的作用

1.法的作用是法對主體和社會關(guān)系、社會生活所發(fā)生的影響力。

法的作用可以分為規(guī)范作用與社會作用。規(guī)范作用主要解決主體的行為問題。社會作用主要解決對社會關(guān)系加以調(diào)整的問題。他們的是相互聯(lián)系的。對主體的行為加以規(guī)范化不是目的，通過這種規(guī)范對社會關(guān)系產(chǎn)生影響，調(diào)整一定的社會關(guān)系，使社會關(guān)系處于有序的狀態(tài)。另一方面，要對社會關(guān)系加以調(diào)整，就必須借助于對主體的行為加以調(diào)整。

2.法的規(guī)范作用具體體現(xiàn)：指引、評價(jià)、教育、預(yù)測和強(qiáng)制。

3.法的社會作用主要體現(xiàn)哪里：法的社會作用主要涉及了三個(gè)領(lǐng)域和兩個(gè)方向。三個(gè)領(lǐng)域即社會經(jīng)濟(jì)生活、政治生活、思想文化生活領(lǐng)域；兩個(gè)方向即政治職能和社會職能。

第二節(jié)法的價(jià)值

一、法的價(jià)值的含義

法的價(jià)值和法的作用一樣是指法對主體和社會關(guān)系所具有的影響力。不同的是法的作用所指的影響力是一種現(xiàn)實(shí)的影響力，而法的價(jià)值所指的影響力是一種潛在的影響力。法的價(jià)值強(qiáng)調(diào)的是內(nèi)在的可能性。而法的作用強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)性。

二、法的價(jià)值的種類

法的價(jià)值主要有三大種類：秩序、自由、正義。在確認(rèn)、體現(xiàn)、維護(hù)秩序，自由和正義方面所存在的價(jià)值是最基本，最主要的價(jià)值。法就是為社會生活提供一種秩序環(huán)境的。人和組織都是通過守法形成一種秩序來達(dá)到形成一種社會關(guān)系，社會狀況的。在各種法的價(jià)值中，秩序是最基礎(chǔ)的價(jià)值。

為什么要有秩序，最重要的原因是要實(shí)現(xiàn)主體的自由。由主體可以按照自己的意愿來行為。所以確認(rèn)體現(xiàn)和保障主體的自由是法所特別注重追求的價(jià)值。但法律自由和一般自由是不同的。法律自由是有明確界限的自由。不能把法律自由簡單的理解為為所欲為。

檢驗(yàn)一種法律制度是正當(dāng)理由的標(biāo)準(zhǔn)是正義。

三、法的價(jià)值沖突及其解決

法的各種價(jià)值之間有時(shí)會發(fā)生矛盾，從而導(dǎo)致價(jià)值之間的相互抵牾。如一位父親把自己惡貫滿盈，危害鄉(xiāng)里，魚肉百姓，人見人恨的兒子打死。在這個(gè)案件中，存在一系列價(jià)值沖突，一方面父親的行為有大義滅親的含義。但法律的角度來看，打死一個(gè)人是要履行法定程序的，他們在法律的角度說是兩個(gè)公民，一個(gè)公民是不能隨意剝奪另一個(gè)公民的生命的。因此，父親是違法的。這個(gè)案件中存在秩序和正義的沖突。

解決法的沖突問題需要遵循的原則：第一，價(jià)值位階原則。第二，個(gè)案平衡原則。第三，比例原則。第三節(jié)法的要素

一、法律規(guī)則

（一）法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

所謂法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)是指把法律規(guī)則當(dāng)成一個(gè)整體來看，即從邏輯的角度看法律規(guī)則是由哪些具體的要素來組成。

（1）在法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)問題上，存在多種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)是“三要素說”，認(rèn)為法律規(guī)則是由假定、處理和制裁三個(gè)要素構(gòu)成的。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)則是由行為模式和后果模式兩種要素構(gòu)成的。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為法律規(guī)則是由假定、行為、后果模式三個(gè)要素構(gòu)成的。司法考試大綱和輔導(dǎo)書采用第三種觀點(diǎn)。

（2）所謂假定是一種條件預(yù)設(shè)，是一種前提。所謂行為模式，就是指用法律規(guī)定的方式為主體的行為提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，指明清楚的方向，從而告訴主體有權(quán)做什么，應(yīng)當(dāng)做什么，不能做什么。所謂后果模式是指明確肯定的告訴主體如果按照法律規(guī)定去辦，意味著其行為是合法的，受法律保障。如果其行為是違法的，就要受到法律的追究，承擔(dān)法律責(zé)任。

（二）法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系

（1）在制定法中，法律規(guī)則是通過法律條文來表現(xiàn)出來的。沒有條文，法律規(guī)則就沒有具體表現(xiàn)的載體。

（2）法律規(guī)則在法律條文中的表現(xiàn)情況是復(fù)雜的。有的情況下，一個(gè)條文表現(xiàn)一個(gè)完整的規(guī)則。有的情況下，一個(gè)條文則表現(xiàn)部分的規(guī)則或一個(gè)規(guī)則可以在一個(gè)條文中表現(xiàn)也可以在不同的條文中表現(xiàn)，甚至在不同的法中表現(xiàn)。

（3）一個(gè)條文可以包括若干個(gè)規(guī)則。這是一種誤解。按照立法學(xué)一條一意的規(guī)則，一個(gè)條文只能反映一個(gè)規(guī)則或一個(gè)規(guī)則中的部分內(nèi)容。如果一個(gè)條文可以包括若干個(gè)規(guī)則，不同的規(guī)則是不同的意思，則就等于一個(gè)條文可以包含若干個(gè)意思，就違背了常識。這種情況是中國法治落后的表現(xiàn)。

（三）法律規(guī)則的分類

1.授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則

授權(quán)性規(guī)則，是指規(guī)定人們有權(quán)做一定行為或不做一定行為的規(guī)則。義務(wù)性規(guī)則，是指在內(nèi)容上規(guī)定人們的法律義務(wù)，即有關(guān)人們的應(yīng)當(dāng)作出或不作出某種行為的規(guī)則。

2.確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則

確定性規(guī)則是指明確的，肯定的，清晰的規(guī)定主體有權(quán)做什么，應(yīng)當(dāng)做什么，不能做什么的規(guī)則。委任性規(guī)則是指在相關(guān)的法律，法規(guī)中沒有明確的，清晰的肯定，具體的主體有權(quán)做什么，應(yīng)當(dāng)做什么和不能做什么，而是規(guī)定有關(guān)的問題，有關(guān)的事項(xiàng)，有關(guān)的行為由有關(guān)的主體按照有關(guān)的規(guī)則去另外來解決。如我國法律規(guī)定民族自治地方的婚姻問題，生育問題或其他有關(guān)問題。民族自治地方的國家機(jī)關(guān)可以做出變通性規(guī)定，這是委托性規(guī)則。

準(zhǔn)用性規(guī)則是指生活中已有了某種規(guī)范、規(guī)則。而這些規(guī)則和規(guī)范不是法，沒有法的效力。用法律的形式，肯定這些規(guī)則，規(guī)范在一定條件下也能起法的作用。如礦山安全法規(guī)定，處理礦山方面的有關(guān)事故問題，可以適用礦山方面的規(guī)章制度。如民法通則規(guī)定，有法律規(guī)定照法律規(guī)定，沒有法律規(guī)定依照政策。

3.強(qiáng)行性規(guī)則和任意性規(guī)則

強(qiáng)行性規(guī)則是主體必須完全按照法律規(guī)則要求去做的法律規(guī)則。義務(wù)性法律規(guī)則通常是強(qiáng)行性法律規(guī)則。任意性規(guī)則是法律規(guī)則為主體的行為提供了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)方向，一種可能性。任意性規(guī)則通常同權(quán)利規(guī)則相聯(lián)系。但并非所有的權(quán)利規(guī)則都是任意性規(guī)則。一般來講，同主體，個(gè)人相聯(lián)系的權(quán)利，特別是同公民個(gè)人相聯(lián)系的權(quán)利，通常是任意性規(guī)則，而國家機(jī)關(guān)，社會組織的權(quán)力則不具有任意性。

二、法律原則

（一）法律原則的種類

1.公理性原則和政策性原則

2.基本原則和具體原則

3.實(shí)體性原則和程序性原則

（二）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

法律原則和法律規(guī)則都是法的要素。同時(shí)存在于法的主體中。

1.在內(nèi)容上，法律規(guī)則的規(guī)定是明確具體的，而法律原則更為宏觀。

2.在適用范圍上，法律規(guī)則由于內(nèi)容具體明確，它們只適用于某一種類型的行為。而法律原則在適用范圍上有更大的跨越性。

3.在適用方式上，法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中的。要么這個(gè)案子可以適用這種規(guī)則，要么這個(gè)案子是不能適用這個(gè)規(guī)則。而不能部分適用這個(gè)規(guī)則。而法律原則在辦理案件中，可以在一個(gè)案件中完整的適用法律原則，也可以部分的適用法律原則?？梢赃m用一個(gè)法律原則，也可以適用多項(xiàng)法律原則。

（三）法律原則的適用條件

1.窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則。在一個(gè)案子中，在運(yùn)用法律規(guī)則時(shí)，該運(yùn)用的都運(yùn)用，但仍有不完美的地方。在這種情況下，需要注意法律原則。事實(shí)上，學(xué)術(shù)界還有其他看法，在適用法律規(guī)則可以解決問題情況下，有時(shí)需要注重相關(guān)的法律原則。

2.除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。在正當(dāng)防衛(wèi)中就體現(xiàn)了這種情況。

3.沒有更強(qiáng)理由，不得徑行適用法律原則。

三、權(quán)利與義務(wù)

（一）權(quán)利和義務(wù)的含義

1.權(quán)利的概念

我們所講的權(quán)利是法律權(quán)利。權(quán)利問題是整個(gè)法律問題的基礎(chǔ)和核心。所謂法律權(quán)利，就是國家通過法律規(guī)定對法律關(guān)系主體可以自主決定作出或者不作出某種行為的許可和保障手段。

要掌握權(quán)利的四個(gè)特點(diǎn)。

2.義務(wù)的概念

掌握義務(wù)的特點(diǎn)。

（二）權(quán)利與義務(wù)的分類

1.基本權(quán)利義務(wù)與普通權(quán)利義務(wù)

2.絕對權(quán)利義務(wù)與相對權(quán)利義務(wù)

絕對權(quán)利和義務(wù)是指權(quán)利和義務(wù)的對應(yīng)主體是不確定的。如每個(gè)公民的生命權(quán)就具有絕對性。任何其他公民都不得非法剝奪其他公民的生命權(quán)。相對權(quán)利和義務(wù)是指權(quán)利對應(yīng)的義務(wù)主體是確定的。如在合同關(guān)系中，權(quán)利一方所享有的權(quán)利是相對的，只有同權(quán)利一方相對應(yīng)的另外一方才能對權(quán)利履行義務(wù)。

3.個(gè)人權(quán)利義務(wù)、集體權(quán)利義務(wù)和國家權(quán)利義務(wù)

（三）權(quán)利和義務(wù)的相互關(guān)系

第一，從結(jié)構(gòu)上看，兩者是緊密聯(lián)系，不可分割的。有權(quán)利就要有義務(wù)，有義務(wù)就要有權(quán)利。

第二，從數(shù)量上看，兩者的總量是相等的。

第三，從產(chǎn)生和發(fā)展看，兩者經(jīng)歷了一個(gè)從渾然一體到分裂對立再到相對一致的過程。

第四，從價(jià)值上看，權(quán)利和義務(wù)代表了不同的法律精神，它們在歷史上受到重視的程序有所不同，因而兩者在不同國家的法律體系中的地位是有主、次之分的。

（四）法律概念

法律概念根據(jù)其內(nèi)容可以分為基本的法律概念和非基本的法律概念。

法律概念對于法律的制定、執(zhí)行和適用均有重要的意義。

第四節(jié)法的淵源

一、法的淵源的概念

（一）法的淵源的含義

法的淵源有多種含義，最主要的是法的效力來源，法是從什么地方產(chǎn)生的，是來源于立法機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)。如果來源于立法機(jī)關(guān)，就是制定法，成文法。如果來源于司法機(jī)關(guān)，就是判例法。

（二）法的淵源分為正式的法的淵源與非正式的法的淵源

正式的法的淵源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些材料。非正式的法的淵源是指沒有明文規(guī)定的法的效力，但具有法的說服力，并能夠構(gòu)成法律人的法律決定的大前提的準(zhǔn)則來源的那些材料。如道德，習(xí)慣，鄉(xiāng)規(guī)民約等。

二、當(dāng)代中國法的正式淵源

（一）憲法

憲法指《中華人民共和國憲法》。

（二）法律

（1）這里的法律是專門指由全國人大及其常委會所制定的規(guī)范性文件。

（2）法律的立法主體是特定的，即全國人大及其常委會。

（3）法律分為基本法律和其他法律兩類?；痉捎扇珖舜笾贫āＦ渌捎扇珖舜蟪Ｎ瘯贫?。但基本法律和其他法律的效力是相等的。

（4）法律的調(diào)整范圍。這個(gè)要點(diǎn)要結(jié)合《立法法》第八條、第九條加以理解。《立法法》第八條明文規(guī)定了十個(gè)事項(xiàng)只能由法律規(guī)定。《立法法》第九條規(guī)定了一個(gè)例外，在全國人大及其常委會授權(quán)情況下，有關(guān)國家機(jī)關(guān)，特別是國務(wù)院可以根據(jù)授權(quán)把本來屬于法律所解決的問題，由國務(wù)院通過行政法規(guī)的方式來加以解決。同時(shí)，也規(guī)定，這種授權(quán)也是有限度的。第八條所規(guī)定的事項(xiàng)并不是全部都可以授權(quán)由其他機(jī)關(guān)制定。在刑事問題，司法制度問題及其他有關(guān)制度方面，在任何條件下都只能由法律解決。

附：《立法法》第八條下列事項(xiàng)只能制定法律：

（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；

（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；

（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；

（四）犯罪和刑罰；

（五）對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；

（六）對非國有財(cái)產(chǎn)的征收；

（七）民事基本制度；

（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；

（九）訴訟和仲裁制度；

（十）必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。

《立法法》第九條本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是現(xiàn)時(shí)期、現(xiàn)階段一種非常重要的法的淵源，是連接憲法、法律與地方性法規(guī)、行政規(guī)章之間關(guān)系的一座橋梁、一個(gè)紐帶。一方面把憲法和法律加以具體化，使憲法和法律加以具體實(shí)行。另一方面地方性法規(guī)的制定不得抵觸行政法規(guī)，行政規(guī)章的制定要以行政法規(guī)為根據(jù)。

（1）行政法規(guī)的立法主體是特定的。只有國務(wù)院才有權(quán)制定。

（2）行政法規(guī)一定要根據(jù)憲法和法律加以制定。行政法規(guī)要具有合憲性、合法性。

（3）行政法規(guī)的調(diào)整范圍主要是憲法、法律規(guī)定由行政法規(guī)解決的問題：（1）為了貫徹憲法、法律，需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；（2）憲法、法律規(guī)定國務(wù)院職權(quán)方面的事項(xiàng)；（3）國家立法機(jī)關(guān)授權(quán)國務(wù)院及行政法規(guī)解決的事項(xiàng)。

行政規(guī)章（包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章）的立法主體有兩個(gè)方面：國務(wù)院各部委，也包括國務(wù)院享有行政職能的國家機(jī)關(guān)。如工商總局、稅務(wù)總局、體育總局。另一個(gè)立法主體是省、自治區(qū)、直轄市和省自治區(qū)的人民政府所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府也可以制定規(guī)章，稱為地方政府規(guī)章。

這些規(guī)章的立法根據(jù)是明確的。國務(wù)院部門規(guī)章要根據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)制定。地方政府規(guī)章除了要根據(jù)法律、行政法規(guī)制定外，還要根據(jù)相關(guān)的地方性法規(guī)來制定。

（四）地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件

1.地方性法規(guī)

（1）地方性法規(guī)的立法主體是特定的，省、自治區(qū)、直轄市，省、自治區(qū)人民政府所在地的市，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會才有資格制定。

（2）地方性法規(guī)是要根據(jù)本地情況和實(shí)際需要來制定的。但不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。

（3）調(diào)整范圍：（1）為了貫徹憲法、法律，行政法規(guī)，需要制定地方性法規(guī)的事情；（2）為了更好的行使地方有關(guān)國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，履行這些機(jī)關(guān)的職責(zé)，需要制定地方性法規(guī)事項(xiàng)。

2.民族自治法規(guī)

（1）民族自治法規(guī)的立法主體是所有民族自治地方的人民代表大會（不包括人大常委會）。

（2）民族自治法規(guī)有兩種表現(xiàn)形式，一種是自治條例，一種是單行條例。前者相當(dāng)于民族自治地方的基本法，后者則是民族自治地方的具體的單行法。

（3）立法根據(jù)是自治權(quán)。

（4）民族自治地方的自治法規(guī)同地方性法規(guī)相比較，在程序方面有很顯著的區(qū)別。所有自治法規(guī)都要報(bào)有關(guān)國家批準(zhǔn)才能生效，自治區(qū)的自治法規(guī)需要報(bào)全國人大常委會批準(zhǔn)才能生效。其他自治法規(guī)要報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會批準(zhǔn)才能生效。

3.經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件

經(jīng)濟(jì)特區(qū)能夠制定地方性法規(guī)，同時(shí)，也可以根據(jù)全國人大的授權(quán)來制定授權(quán)法規(guī)。因此，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的法規(guī)有兩種：地方性法規(guī)和授權(quán)性法規(guī)。經(jīng)濟(jì)特區(qū)的政府也可以制定規(guī)章。

（五）特別行政區(qū)的法律

在我國實(shí)行一國兩制的情況下，香港和澳門兩個(gè)特別行政區(qū)根據(jù)憲法和基本法的規(guī)定都有立法權(quán)，可以制定法律。

（六）國際條約、國際慣例

在中國已經(jīng)入世的新的背景條件下，在中國改革開放的范圍越來越大，力度越來越強(qiáng)的情況下，中國加入、締結(jié)或承認(rèn)的國際條約越來越多，中國所加入、締結(jié)、承認(rèn)的國際條約對中國本身也具有約束力。從這個(gè)角度來講，國際條約也是中國的正式的法的淵源之一。

當(dāng)國際條約和國際慣例同國內(nèi)法發(fā)生矛盾，不一致或沖突時(shí)，一般情況下，要尊重我們所加入、締結(jié)或承認(rèn)的國際條約或國際慣例。在特定情況下，特別是涉及國家主權(quán)，基本人權(quán)等則要根據(jù)具體情況而定。

三、正式的法的淵源的效力原則

正式的法的淵源的效力有時(shí)也被稱為法律效力等級或法律效力位階。影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：（1）制定主體；（2）適用范圍；（3）制定時(shí)間。

由于正式的法的淵源本身是有層次或等級劃分的，因而其效力當(dāng)然具有層次或等級性。同一位階的法的淵源之間的沖突原則，主要包括：（1）全國性法律優(yōu)先原則；（2）特別法優(yōu)先原則，《立法法》規(guī)定，同一機(jī)關(guān)制定的法，特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。特別法優(yōu)先的原則僅僅是指同一機(jī)關(guān)所制定的法，特別法優(yōu)于一般法；（3）后法優(yōu)先或新法優(yōu)先原則；（4）實(shí)體法優(yōu)先原則；（5）國際法優(yōu)先原則；（6）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。

在解決不同法的淵源發(fā)生沖突如何處理問題時(shí)，要遵循一定的制度：（1）自治條例和單行條例依法對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定。（2）經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定。（3）地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時(shí)，由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列的規(guī)定的權(quán)限作出裁決：①同一機(jī)關(guān)制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時(shí)，由制定機(jī)關(guān)裁決。②地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。③部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致時(shí)，由國務(wù)院裁決。④根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。

四、當(dāng)代中國法的非正式淵源

一個(gè)國家除了有法的正式淵源外，還要有非正式淵源。主要是因?yàn)閮H僅有正式淵源還不足以解決問題。如在需要用法解決問題，而沒有正式法時(shí)，需要有非正式淵源來起到法的淵源的作用。再如，有的情況下，盡管有正式的法的淵源的存在，但如果按照正式法的淵源解決糾紛問題的話，會出現(xiàn)許多問題，在這樣的情況下，需要在一定程度上采納非正式淵源，以起到彌補(bǔ)正式法的淵源的作用不足的問題。

非正式的法的淵源同各國不同的情況是直接聯(lián)系的，在不同的國家，不同的歷史條件下，非正式的法的淵源的種類是有許多差異的。就當(dāng)代中國來看，下列幾種情況是值得注意的：

（一）習(xí)慣

習(xí)慣是生活中普遍存在的，常見性的規(guī)范，也可以成為非正式的法的淵源。習(xí)慣有種種類別：如個(gè)人習(xí)慣和社會生活習(xí)慣。但個(gè)人習(xí)慣不可以作為非正式的法的淵源。只有社會生活習(xí)慣才可以稱為非正式的法的淵源。

（二）判例

判例在許多情況下可以作為法的正式淵源的補(bǔ)充發(fā)揮作用。在英美法系，典型判例是正式法的淵源，在大陸法系，在中國，判例一般不屬于正式法律淵源，但對司法起到許多作用，所以被視為非正式法律淵源。

（三）政策

在中國，中國共產(chǎn)黨的政策也屬于法的非正式淵源。我國民法通則明文規(guī)定，有法律規(guī)定照法律規(guī)定辦，沒有法律規(guī)定的，遵守國家政策。

第五節(jié)法律部門與法律體系

一、法律部門

（一）法律部門的含義

（1）有的法律部門同該法律部門所包括的有關(guān)的規(guī)范性法律文件的名稱是相同的。

（2）盡管相同，卻有各自具體的不同含義。如作為刑法部門的刑法，是包括《中華人民共和國刑法》和其他所有刑事法律規(guī)范性文件的，而作為刑法部門中一個(gè)法律的《中華人民共和國刑法》，僅指一個(gè)規(guī)范性法律文件。

（3）一個(gè)法律部門往往包括很多規(guī)范性法律文件，而這些規(guī)范性法律文件本身往往又跨越多個(gè)法律部門。如我國行政法部門、經(jīng)濟(jì)法部門中的許多法律，它們不僅解決行政、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域方面的法律問題，同時(shí)也規(guī)定刑事責(zé)任的問題。

（二）劃分法律部門的標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為劃分法律部門的主要標(biāo)準(zhǔn)是法律所調(diào)整的不同社會關(guān)系，即調(diào)整對象；其次是法律調(diào)整的方法。

（三）公法、私法與社會法

最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。注意公、私法各自所包含的范圍，以及社會法（介于公法和私法之間的法）的相關(guān)問題。

二、法律體系

法律體系主要指一個(gè)國家的國內(nèi)法所構(gòu)成的體系，不包括完整意義的國際法。

法律體系是一國現(xiàn)行法所構(gòu)成的體系，不包括歷史上的法，一般也不包括將要制定的法。

法律體系具有客觀性。一定的法律體系是同一定的時(shí)空條件相聯(lián)系的，是同一定的國情相聯(lián)系的。

三、當(dāng)代中國法律體系

當(dāng)代中國的法律體系通常包括下列部門：憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會保障法、自然資源與環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法。

注意經(jīng)濟(jì)法同民法、商法等的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法要解決縱向主體之間的法律問題。而民法、商法主要解決平等主體之間的法律問題?！吨袊嗣胥y行法》是解決央行和其他銀行之間的關(guān)系的問題的，所以它是屬于經(jīng)濟(jì)法的部門。

第六節(jié)法的效力

一、法的效力的含義

法的效力是指對相關(guān)主體、事物在相關(guān)范圍之內(nèi)所具有的約束力。

二、法的效力的根據(jù)

法的效力來源于法律、道德和社會。

三、法的效力范圍

指的是法在多大的范圍內(nèi)有效，包括對什么樣的組織和個(gè)人有效，對什么樣的事項(xiàng)有效，在什么樣的空間、時(shí)間有效。

四、法對人的效力（選擇題、論述題都有可能出）

即對主體的效力，包括對個(gè)人和組織兩方面的效力。

當(dāng)今世界，在法對主體的效力方面所通行的四項(xiàng)原則：屬人主義、屬地主義、保護(hù)主義及以屬地主義為主，與屬人主義、保護(hù)主義相結(jié)合。中國屬于第四種作法。

法對主體的效力通常情況下屬于法理學(xué)的一般問題，但是在今年中國承辦奧運(yùn)會的大背景下，法對主體的效力問題可以成為一個(gè)非常重要的問題。

五、法的空間效力

法的空間效力，指法在哪些地域有效力，適用于哪些地區(qū)。法通常是在本國、本地區(qū)有效，但有的情況下，超越本國、本地的范圍，在境外也有效。還有，國際法、超國家法，例如世界貿(mào)易組織所簽訂的規(guī)范性法律文件的效力范圍就跨越國度，范圍更大。

六、法的時(shí)間效力

1.法的生效時(shí)間。掌握生效時(shí)間的幾種情況。

2.法終止生效的時(shí)間。掌握終止生效的明示終止和默示終止的區(qū)分。

3.法的溯及力。所謂法的溯及力是指法對其生效之前的事件和行為有沒有約束力。如果有約束力就有溯及既往的效力，沒有約束力就沒有溯及力。

就有關(guān)侵權(quán)、違約的法律和刑事法律而言，一般以法律不溯及既往為原則。但有關(guān)戰(zhàn)爭、國家主權(quán)、重大的人權(quán)事項(xiàng)等可以溯及于既往。中國過去是一個(gè)可以溯及既往的落后的專制國家。1997年《中華人民共和國刑法》廢除了刑事領(lǐng)域中法律溯及既往的舊的傳統(tǒng)。2000年《立法法》進(jìn)一步規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章不得溯及既往，但是為了保護(hù)公民和有關(guān)主體的權(quán)益，可以有例外。

第七節(jié)法律關(guān)系（重點(diǎn)）

一、法律關(guān)系的概念和種類

（一）法律關(guān)系的性質(zhì)和特征

1.法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關(guān)系，具有合法性。

第一，法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。如果沒有相應(yīng)的法律規(guī)范的存在，就不可能產(chǎn)生法律關(guān)系。如沒有婚姻法這種法律規(guī)范，就不可能有婚姻法律關(guān)系。沒有刑法法律規(guī)范就無以存在刑事法律關(guān)系。

第二，法律關(guān)系不同于法律規(guī)范調(diào)整或保護(hù)的社會關(guān)系本身。

法律關(guān)系是從大量社會關(guān)系中選取一部分社會關(guān)系，把這部分社會關(guān)系同法律規(guī)定聯(lián)系起來所形成的關(guān)系。社會關(guān)系的范圍比法律關(guān)系的范圍要大的多。

第三，法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式，是法律規(guī)范的內(nèi)容（行為模式及其后果）在現(xiàn)實(shí)社會生活中得到具體的貫徹。法律規(guī)范只意味著具有可能性。而法律關(guān)系是同社會制度相結(jié)合所產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)狀況，具有現(xiàn)實(shí)性。

2.法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會關(guān)系。

社會關(guān)系多種多樣，經(jīng)過法律所調(diào)整的法律關(guān)系不是一般的社會關(guān)系，而是意志關(guān)系。一是因?yàn)榉ㄊ菄乙庵镜捏w現(xiàn)。另一個(gè)是因?yàn)閰⑴c法律關(guān)系的主體通常都有自己的意思表示才能實(shí)現(xiàn)一定的法律關(guān)系。

3.法律關(guān)系是特定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

（二）法律關(guān)系的種類

1.調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系。

調(diào)整性法律關(guān)系是同合法性的行為相聯(lián)系的。如依法買賣房屋，由此所形成的法律關(guān)系，是調(diào)整性的法律關(guān)系。而保護(hù)性法律關(guān)系是基于違法行為所產(chǎn)生的法律關(guān)系。如依法買賣房屋后，一方當(dāng)事人違約了，就需要追究違約者的責(zé)任，從而使另一方當(dāng)事人的權(quán)利受到保障，使原來調(diào)整性的法律關(guān)系得到救濟(jì)。從這個(gè)意義上講，保護(hù)性法律關(guān)系是對于調(diào)整性法律關(guān)系的一種恢復(fù)。

2.縱向（隸屬）法律關(guān)系和橫向（平權(quán)）法律關(guān)系。

3.單向（單務(wù)）法律關(guān)系、雙向（雙邊）法律關(guān)系和多向（多邊）法律關(guān)系。

4.第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）。

二、法律關(guān)系主體

（一）法律關(guān)系主體的含義和種類

當(dāng)今時(shí)代，能夠參與法律關(guān)系的主體包括三種類別的主體：自然人，包括公民和其他自然人；組織，包括國家機(jī)關(guān)，企事業(yè)單位和各政黨、社會團(tuán)體等；國家。

（二）權(quán)利能力和行為能力

1.權(quán)利能力

權(quán)利能力不僅指依法行使權(quán)利的能力，也包括依法履行義務(wù)的能力，又稱為權(quán)義能力。

公民的權(quán)利能力和法人或有關(guān)組織的權(quán)利能力是有種種區(qū)別的。特別是權(quán)利能力取得的方式，在權(quán)利能力何時(shí)產(chǎn)生到何時(shí)消滅有明顯的不同。

2.行為能力

當(dāng)今時(shí)代，行為能力有幾種不同的表現(xiàn)：有完全行為能力的人、行為能力受限制的人、完全沒有行為能力的人。

三、法律關(guān)系的內(nèi)容

法律關(guān)系的內(nèi)容是法律關(guān)系主體依法所享有的權(quán)利和依法所承擔(dān)的義務(wù)。

法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)與作為法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)之間的區(qū)別。比如在買賣合同法律關(guān)系當(dāng)中，買賣雙方都享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)，這種權(quán)利義務(wù)同法律規(guī)范中所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不同。

這種區(qū)別主要表現(xiàn)在：（1）法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)具有現(xiàn)實(shí)性，是依法已經(jīng)確定的權(quán)利和義務(wù)。而法律規(guī)范中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)只是一種可能性。這種可能性要變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，要通過形成和實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的途徑。（2）兩者針對的主體不同。（3）效力范圍不同。

四、法律關(guān)系客體

（一）法律關(guān)系客體的概念

法律關(guān)系客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對象。

（二）法律關(guān)系客體的種類

法律關(guān)系客體的種類有：物、人身、精神產(chǎn)品、行為結(jié)果。

1.物。是指能夠作為法律關(guān)系客體的物。并不是所有的物都能成為法律關(guān)系的客體。只有具備一定條件的物才能成為法律關(guān)系的客體。

需要具備以下條件：第一，應(yīng)得到法律認(rèn)可。第二，應(yīng)為人類所認(rèn)識和控制。第三，能夠給人們帶來某種物質(zhì)利益，具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值。第四，須具有獨(dú)立性。

2.人身?？梢猿蔀榉申P(guān)系的客體，如血液、皮膚、內(nèi)臟、眼球等。但大多數(shù)情況下，活人的有關(guān)組成部分是不能成為法律關(guān)系客體的。

3.精神產(chǎn)品。

4.行為結(jié)果。包括兩個(gè)方面：作為和不作為這兩種行為的結(jié)果。

五、法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅

（一）法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅的條件

條件有二：一是相關(guān)法律規(guī)定的存在。二是法律事實(shí)的產(chǎn)生。

（二）法律事實(shí)的種類

法律事實(shí)大體上分為兩類，即法律事件和法律行為。

1.法律事件。通常情況下是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，例如地震、洪澇災(zāi)害。

2.法律行為。是相關(guān)主體的作為與不作為。

第八節(jié)法律責(zé)任

一、法律責(zé)任的概念

法律責(zé)任是同違法行為相聯(lián)系，所產(chǎn)生的相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的負(fù)面的法律后果。

法律責(zé)任是同一定的權(quán)利、義務(wù)相聯(lián)系的。即有什么樣的權(quán)利和義務(wù)就容易產(chǎn)生與此相聯(lián)系的，相對應(yīng)的法律責(zé)任。

二、法律責(zé)任的競合

掌握法律責(zé)任的競合的四個(gè)特點(diǎn)：

1.數(shù)個(gè)法律責(zé)任的主體為同一法律主體。不同法律主體的不同法律責(zé)任可以分別追究，不存在相互沖突的問題。

2.責(zé)任主體實(shí)施了一個(gè)行為。

3.該行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律責(zé)任構(gòu)成要件。

4.幾個(gè)法律責(zé)任之間相互沖突。如果幾個(gè)法律責(zé)任存在，但這幾個(gè)法律責(zé)任性質(zhì)不同，不是互相包含的法律責(zé)任，就不發(fā)生競合的問題，要根據(jù)具體情況來具體解決。

法律責(zé)任競合的原因如下：

之所以會發(fā)生法律責(zé)任的競合，是因?yàn)椴煌姆梢?guī)范從不同角度對社會關(guān)系加以調(diào)整，而由于法律規(guī)范的抽象性以及社會關(guān)系的復(fù)雜性，不同的法律規(guī)范在調(diào)整社會關(guān)系時(shí)可能會產(chǎn)生一定的重合，使得一個(gè)行為同時(shí)觸犯了不同的法律規(guī)范，面臨數(shù)種法律責(zé)任，從而引起法律責(zé)任的競合問題。

在處理法律責(zé)任競合問題時(shí)，需要堅(jiān)守的基本原則是應(yīng)當(dāng)從重處理。如果相對較輕的法律責(zé)任已經(jīng)被追究，再追究較重的法律責(zé)任應(yīng)該考慮折抵。

三、歸責(zé)與免責(zé)

歸責(zé)是指責(zé)任的認(rèn)定。免責(zé)是指在什么樣的條件下可以免除相關(guān)法律責(zé)任。

（一）法律責(zé)任的歸責(zé)原則

歸責(zé)原則包括：（1）責(zé)任法定原則（2）公正原則（3）效益原則（4）合理性原則。其中法定原則是最重要的原則，當(dāng)法定原則和其他原則相抵觸時(shí)，應(yīng)當(dāng)以堅(jiān)守法定原則為主，兼取相關(guān)原則。

（二）法律責(zé)任的免責(zé)條件

主要存在以下幾種免責(zé)形式：1.時(shí)效免責(zé)；2.不訴及協(xié)議免責(zé)；3.自首、立功免責(zé)；4.因履行不能而免責(zé)。

四、法律制裁：是指由特定國家機(jī)關(guān)對違法者依其法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施。法的運(yùn)行第一節(jié)立法

一、立法的定義

立法，是指一定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止法律和其他規(guī)范性法律文件及認(rèn)可法律的活動(dòng)，是將一定階級的意志上升為國家意志的活動(dòng)，是對社會資源、社會利益進(jìn)行第一次分配的活動(dòng)。

（1）立法的主體是特定的。

（2）立法是要在立法主體的權(quán)限范圍內(nèi)才能進(jìn)行。

（3）立法是要依據(jù)法定程序來進(jìn)行。要在規(guī)定的時(shí)間，規(guī)定的地點(diǎn)，按照規(guī)定的方式來立法。

（4）立法是要產(chǎn)生一定的規(guī)范性法律文件的。

二、立法體制

全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，制定法律；國務(wù)院有權(quán)向全國人大及其常委會提出法律案，同時(shí)國務(wù)院有權(quán)自己制定行政法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市及省政府、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)較大的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會享有制定地方性法規(guī)的權(quán)力。

三、立法原則

我國立法法規(guī)定的立法原則為：

（一）合憲性與合法性原則

立法應(yīng)當(dāng)以憲法為根據(jù)，應(yīng)當(dāng)符合憲法，符合法律規(guī)定。

（二）實(shí)事求是、從實(shí)際出發(fā)原則

立法就是對實(shí)際生活用法律制度的形式加以有選擇的表述的過程。由此，立法應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，從實(shí)際出發(fā)。要反映實(shí)際生活的真實(shí)需要，要根據(jù)實(shí)際生活所提出的真實(shí)的可能性立法，而不能超越實(shí)際生活，更不能背離實(shí)際生活。不能違背從實(shí)際出發(fā)實(shí)事的基本思想方法和思想原則。

（三）民主立法原則

是指在立法的過程中應(yīng)當(dāng)履行民主程序，所立之法應(yīng)當(dāng)反映廣大人民的意志或利益。這是由中國的立法本質(zhì)所決定的。在中國要堅(jiān)持民主立法的原則，要同現(xiàn)時(shí)期中國的國情相結(jié)合。

（四）原則性與靈活性相結(jié)合原則

是指在一般情況下，要堅(jiān)持原則；在特定的情況下，又要有一定的靈活性。只有結(jié)合兩者，才能有效的解決問題。

四、立法程序

立法程序是指立法活動(dòng)過程中，立法主體所要遵循的法定步驟和要求。立法程序內(nèi)容主要指法案提出、法案審議、法案表決和法的公布。

搞清在這四個(gè)方面，立法權(quán)是歸誰。如法案提出中，提案權(quán)屬于誰。如全國人大及其常委會都有權(quán)制定法律，但誰有權(quán)提出法案，根據(jù)憲法和立法法的規(guī)定，在中國，有權(quán)向人大提出法律案的有全國人大主席團(tuán)、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、全國人大一個(gè)代表團(tuán)、全國人大30名代表團(tuán)、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院。

第二節(jié)法的實(shí)施

一、法的實(shí)施的概念

（一）法的實(shí)施

法的實(shí)施是指把紙上的法律條文在實(shí)際生活中加以兌現(xiàn)。

（二）法的實(shí)施和法的實(shí)現(xiàn)的區(qū)別

法的實(shí)施是把法在生活中加以運(yùn)用，加以兌現(xiàn)。法的實(shí)現(xiàn)是指這種法的運(yùn)用，兌現(xiàn)所取得的實(shí)際效果，具有更大的現(xiàn)實(shí)性。

二、執(zhí)法

（一）執(zhí)法的含義

執(zhí)法，又稱法的執(zhí)行。在日常生活中，由專門的國家機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定來辦理有關(guān)事務(wù)。

（二）執(zhí)法的特點(diǎn)

1.主體是特定的，只有國家行政機(jī)關(guān)才能成為執(zhí)法主體。社會團(tuán)體、學(xué)校等不能成為執(zhí)法的主體。

2.執(zhí)法是一種國家行為。具有國家權(quán)威性。

3.執(zhí)法具有國家強(qiáng)制力。當(dāng)國家機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律時(shí)，對于執(zhí)行法律的對象做出決定，被決定者是要遵守決定的，否則要承擔(dān)法律責(zé)任。

4.執(zhí)法具有主動(dòng)性和單方面性。這是執(zhí)法最顯著的特點(diǎn)。這是同司法相比較而成立的。司法不能主動(dòng)、單方面執(zhí)行。

（三）執(zhí)法的基本原則

1.依法行政的原則。

2.講求效能的原則。

3.公平合理的原則。

三、司法

（一）司法的含義

司法，是指國家專門機(jī)關(guān)運(yùn)用法律辦理案件的專門活動(dòng)。

（二）司法的特點(diǎn)

1.司法是由特定的國家機(jī)關(guān)及其公職人員。

2.司法是司法機(jī)關(guān)以國家強(qiáng)制力為后盾實(shí)施法律的活動(dòng)，具有國家強(qiáng)制性。

3.司法是司法機(jī)關(guān)依照法定程序、運(yùn)用法律處理案件的活動(dòng)，具有嚴(yán)格的程序性及合法性。

4.司法必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書，如判決書、裁定書和決定書等。

（三）司法與執(zhí)法的區(qū)別

1.主體不同；

2.內(nèi)容不同；

3.程序性要求不同；

4.主動(dòng)性不同。

（四）當(dāng)代中國司法的要求和原則

1.司法公正

司法公正是由司法的性質(zhì)所決定的。堅(jiān)持司法公正在中國國情下是不簡單不容易的事情，要排除種種干擾。司法公正是要利用法律公正的處理相關(guān)的案件問題。

2.公民在法律面前一律平等

（1）公民在法律面前平等的四種含義。

（2）要做到公民在法律面前一律平等：一是堅(jiān)決反對特權(quán)思想，另一個(gè)是與其他法律面前平等的不同。其三，是要注意其他有關(guān)問題。

3.以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩

4.司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)

司法機(jī)關(guān)在辦案中，只服從法律，根據(jù)法律辦理案件，不受行政機(jī)關(guān)和其他機(jī)關(guān)的干擾。在當(dāng)今中國情況下，司法獨(dú)立表述為司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)的原則。隨著中國法治的進(jìn)一步發(fā)展和政治文明的發(fā)展也會相應(yīng)的發(fā)生變化。

四、守法

（一）守法的含義

守法，并不僅指依法辦事。守法是指做法允許做、要求做的事。不做法禁止做的事。

（二）守法的構(gòu)成

守法的構(gòu)成要素有:守法主體、守法范圍、守法內(nèi)容。

守法主體在我國范圍是廣泛的，一切與法相關(guān)的主體都應(yīng)當(dāng)守法。

守法的范圍是包括各種法律和法規(guī)等要求在內(nèi)。

守法的內(nèi)容包括依法享有權(quán)利，依法履行義務(wù)等。

五、法律監(jiān)督

（一）法律監(jiān)督的概念

（二）法律監(jiān)督的構(gòu)成

當(dāng)今中國法律監(jiān)督主要由法律監(jiān)督主體、客體、內(nèi)容、權(quán)利和權(quán)利、規(guī)則所構(gòu)成的一個(gè)綜合性的概念和事物。

（三）法律監(jiān)督的體系

1.國家法律監(jiān)督體系

國家監(jiān)督是一種法定的監(jiān)督，包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督。以上的三種監(jiān)督又有各自的種類區(qū)分，如司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督就包括審判監(jiān)督和檢察監(jiān)督。

2.社會法律監(jiān)督體系

社會監(jiān)督是指社會公眾、公民、社會輿論和其他有關(guān)社會主體的監(jiān)督。

第三節(jié)法適用的一般原理

一、法適用的目標(biāo)

法的適用目標(biāo)就是要產(chǎn)生一個(gè)合理的、合法的法律決定。

在法治社會，合理的法的決定是指法的決定具有可預(yù)測性和正當(dāng)性?？深A(yù)測性和正當(dāng)性是相互關(guān)聯(lián)的。只有法律決定是具有可預(yù)測性的，人們在這種情況下，他的行為、預(yù)期和其他方面才可能是清晰的，才不至于出問題。因此，法律制定越具有可預(yù)測性就越具有正當(dāng)性。

可預(yù)測性同形式法治相聯(lián)系的。當(dāng)這種決定是明確的、肯定的、可以對其進(jìn)行預(yù)期就是形式意義上的法