房地產(chǎn)項(xiàng)目融資案例分析

房地產(chǎn)項(xiàng)目融資一土地轉(zhuǎn)讓一案例分析

項(xiàng)目概況項(xiàng)目名稱、位置：時(shí)代?國際，位于北京市朝陽區(qū)廣渠路31號(hào)項(xiàng)目概況：規(guī)劃總用地面積25016.12平方米

項(xiàng)目運(yùn)作過程：

1、 2002年初，北京嘉利恒德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與北京內(nèi)燃機(jī)廠（該地塊原屬單位）簽訂土地協(xié)議出讓合同，取得了這塊土地的開發(fā)權(quán)。

2、 2002年9月4日，嘉利恒德公司與北京豪威嘉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂聯(lián)合開發(fā)協(xié)議，約定：嘉利恒德公司提供規(guī)劃項(xiàng)目內(nèi)用地，豪威嘉業(yè)公司以嘉利恒德名義規(guī)劃、建設(shè)、銷售，承擔(dān)土地出讓金，同時(shí)支付嘉利恒德公司補(bǔ)償款1.95億元。

3、 2003年4月15日，嘉利恒德和豪威嘉業(yè)兩公司又將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給了上海國飛綠色置業(yè)有限公司，合同約定：以嘉利恒德公司的名義成立南區(qū)項(xiàng)目開發(fā)部，國飛公司全權(quán)負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的規(guī)劃、建設(shè)、銷售等工作，并擁有該項(xiàng)目所有權(quán)及所有銷售收入；國飛公司在承擔(dān)土地出讓金的同時(shí)，支付項(xiàng)目合作轉(zhuǎn)讓款2.40億元給豪威嘉業(yè)公司。

4、 2003年7月27日，嘉利恒德公司就項(xiàng)目用地與北京市國土資源局簽訂《北京市

國有土地使用權(quán)出讓合同》

5、 2003年8月26日，嘉利恒德公司將有關(guān)項(xiàng)目文件移交豪威嘉業(yè)公司。

6、 2003年9月22日，豪威嘉業(yè)公司將嘉利恒德公司第二項(xiàng)目部印章移交國飛公司。

7、 2003年10月，國飛公司在項(xiàng)目用地上加建了圍墻并進(jìn)駐現(xiàn)場和接管工地，但嘉利恒德公司并未能取得開工證。

8、 2003年10月，國飛公司按合同約定向豪威嘉業(yè)公司交付了部分合作轉(zhuǎn)讓款（總計(jì)4200萬元）和部分土地出讓金（總計(jì)967.5萬元）。

9、 2004年8月5日，北京市土地利用事務(wù)中心向嘉利恒德公司發(fā)出繳款通知，要求其在10日繳清所有地價(jià)款。當(dāng)日，嘉利恒德公司致函國飛公司，要求對(duì)方繳納該筆地價(jià)款。但國飛公司認(rèn)為，在雙方所簽的合同中并沒有約定由自己先期支付地價(jià)款，因此不同意交付這筆錢，雙方合作產(chǎn)生裂痕。

10、 2004年8月31日，嘉利恒德公司自行籌款，繳清了全部地價(jià)款和滯納金。

11、 2004年10月8日，嘉利恒德公司與北京中鑫源房地產(chǎn)開發(fā)集團(tuán)有限公司簽訂項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同，嘉利恒德公司將項(xiàng)目建設(shè)用地的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給中鑫源公司，交付中鑫源公司與項(xiàng)目有關(guān)的全部資料和建設(shè)用地；中鑫源公司支付嘉利恒德公司項(xiàng)目土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓總價(jià)款3.15億元。

12、 2004年8月18日，因公司內(nèi)部對(duì)該項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估意見不一，國飛公司一度致函嘉利恒德公司，提出“在不影響嘉利恒德公司和豪威嘉公司的利益，也未增加責(zé)任的情況下簽訂一份新的合同以減輕投資風(fēng)險(xiǎn)”。

13、 2004年9月14日，國飛公司再度致函嘉利恒德，提出收回投資及各項(xiàng)費(fèi)用成本加5%補(bǔ)償?shù)膮f(xié)商前提下退出合作建議，同時(shí)聲明，此建議事項(xiàng)若未經(jīng)雙方最終簽約，則不影響原合同繼續(xù)履行。

14、 2004年10月17日。嘉利恒德公司函告國飛公司稱，他們已與中鑫源公司簽約。國飛公司立即提出反對(duì)，但沒有結(jié)果。

15、 2004年10月8日，在與嘉利恒德公司簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之后，中鑫源公司很快便召集施工隊(duì)伍進(jìn)入這塊土地，開始施工。而此時(shí)，這塊土地還沒有取得施工證。16、2004年11月4日，國飛公司致函中鑫源公司，要求對(duì)方停止施工并撤出南區(qū)項(xiàng)目現(xiàn)場，但中鑫源公司未予理睬。

17、 2004年11月23日，在獲知土地使用權(quán)被轉(zhuǎn)讓后，國飛公司與嘉利恒德公司談判，要求對(duì)方履行與其所簽合同，但喜利恒德公司提出解除該合同，雙方最終未能達(dá)成一致意見。

18、 2004年12月9日，國飛公司向北京市第二中級(jí)人民法院提起訴訟，要求嘉利恒德和豪威嘉業(yè)兩家公司履行三方所簽合同，同時(shí)向國飛公司支付違約金。

19、 2004年12月10日國飛公司為此申請(qǐng)北京市二中院出具民事裁定書，“查封被告北京嘉利恒德房地產(chǎn)開發(fā)有限公司使用的位于北京市朝陽區(qū)廣渠路31號(hào)的土地。在本裁定生效期間，上述土地不得出租、轉(zhuǎn)讓、抵押。

20、 2005年1月17日，國飛公司致函中鑫源公司，再次要求對(duì)方停止施工，但施工仍在進(jìn)行。

21、 2005年6月13日，北京市二中院向訴訟各方下達(dá)初審判決的《民事判決書》，對(duì)原告的部分請(qǐng)求進(jìn)行判決處理。

對(duì)于嘉利恒德公司、豪威嘉業(yè)公司和國飛公司所簽的合同，法庭認(rèn)為其合法有效；對(duì)于合同履行，法庭認(rèn)定，嘉利恒德公司在約定的合同解除條件尚未成就的情況下，單方提出解除合同，其行為不能產(chǎn)生解除合同的法律后果；國飛公司雖曾就退出合作曾與嘉利恒德公司進(jìn)行過商討，但合同各方并未就解除合同達(dá)成一致。

在此基礎(chǔ)上，法庭認(rèn)為該合同應(yīng)當(dāng)終止履行，判決書寫道：“鑒于中鑫源公司在向嘉利恒德公司支付轉(zhuǎn)讓款后，已實(shí)際在本案所涉項(xiàng)目用地上開始施工建設(shè)，喜利恒德公司與豪威嘉業(yè)公司表示堅(jiān)決不再與國飛公司合作，考慮本案爭議的合同性質(zhì)，目前三方已事實(shí)上失去了繼續(xù)合作的基礎(chǔ)，《三方協(xié)議》現(xiàn)已不具備繼續(xù)履行的條件，應(yīng)當(dāng)終止履行?！?/p>

與這份判決書同時(shí)下達(dá)的還有一份民事裁定書，法庭根據(jù)嘉利恒德公司提出的申請(qǐng)，在查封嘉利恒德公司提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后，解除了對(duì)被封土地使用權(quán)的查封。

22、 2005年6月13日，涉案地塊解除查封后，中鑫源公司與嘉利恒德公司馬上啟動(dòng)了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。

23、 2005年6月28日，國飛公司向北京高級(jí)人民法院上訴，要求北京市高院撤消

24、2005年7月，

北京二中院的一審判決，支持他們所提出的訴訟請(qǐng)求。

中鑫源與嘉利恒德之間的土地使用權(quán)變更登記手續(xù)完結(jié)，同時(shí)拿

到商品房預(yù)售許可證。至此，國飛公司實(shí)際上已經(jīng)退出了該項(xiàng)目土地的開發(fā)和

使用權(quán)。

國飛公司按照合同約定向豪威嘉業(yè)交付了部分合作轉(zhuǎn)讓款（總計(jì)4200萬元）和部分土地出讓金（總計(jì)967.5萬元），加上進(jìn)行項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計(jì)、建設(shè)工程招標(biāo)和北京分公司的人員開支的費(fèi)用，在此項(xiàng)目上，國飛的前期投入已達(dá)7000余萬元。

案例分析：

1、 該項(xiàng)目為一個(gè)純粹的土地轉(zhuǎn)讓和買賣房地產(chǎn)項(xiàng)目。嘉利恒德通過尋租手段以一紙土地出讓協(xié)議獲得土地開發(fā)權(quán)和經(jīng)營權(quán)，相信嘉利恒德向原土地權(quán)屬單位支付的土地款項(xiàng)很有限，并且遠(yuǎn)低于其首次轉(zhuǎn)讓豪威嘉業(yè)支付的補(bǔ)償款1.

95億元。這也是在房地產(chǎn)開發(fā)用地以協(xié)議出讓為主時(shí)期普遍現(xiàn)象，實(shí)際上受損失的是國有資產(chǎn)的流失和“大家”的“共同富?！薄?/p>

根據(jù)于2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)的處理意見，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。所以，雖讓大多數(shù)此類項(xiàng)目都會(huì)訂立“合作開發(fā)”、“聯(lián)合開發(fā)”等形式的合同，最終還應(yīng)當(dāng)劃歸為土地或項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓。

2、 通常情況下，簽署土地出讓協(xié)議就意味著取得房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目及其土地經(jīng)營權(quán)，大多數(shù)的開發(fā)單位都會(huì)將項(xiàng)目或土地快速轉(zhuǎn)手以期獲得較高的土地或項(xiàng)目增值資金回報(bào)。此類項(xiàng)目在土地使用權(quán)等問題方面也會(huì)存在較大的項(xiàng)目瑕疵，基本包括：

1）、原土地權(quán)屬存在瑕疵，主要為欠繳相關(guān)土地規(guī)費(fèi)，權(quán)屬分割擁有或權(quán)證登記存在爭議，被抵押或部分被抵押，地上建筑物或附屬物權(quán)屬極其拆遷安置等善后事宜。另一方面，僅僅基于出讓協(xié)議的出讓方轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否會(huì)致使原土地方的嫉羨？一旦出現(xiàn)此種狀況，交易雙方都會(huì)被原土地方設(shè)置的障礙和懈怠所拖累，在受讓方接收和辦理土地的過程中，結(jié)局和過程都不容樂觀。

2）、土地權(quán)屬由于土地收購款項(xiàng)未能足額向原土地單位支付因而影響土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移和土地開發(fā)金程（如進(jìn)駐現(xiàn)場等），或不能足額交付土地出讓金，難以取得項(xiàng)目土地使用權(quán)證，進(jìn)而就會(huì)延遲或中斷項(xiàng)目運(yùn)行的其他環(huán)節(jié)。

3） 、土地二次開發(fā)（合作、轉(zhuǎn)讓、聯(lián)合開發(fā)、收購等形式）可能存在多個(gè)談判對(duì)象或協(xié)議，通常該類項(xiàng)目的出讓或融資并不會(huì)存在排他性的合同義務(wù)，因而往往會(huì)只是在其中個(gè)別已經(jīng)實(shí)施的協(xié)議受到其他談判對(duì)象的困擾。

4） 、該土地項(xiàng)目的規(guī)劃條件（設(shè)計(jì)要點(diǎn)、開發(fā)性質(zhì)、容積率、建筑高度、紅線退讓、外立面、車庫、交通等）對(duì)于項(xiàng)目（土地）的市場價(jià)值和交易價(jià)值起著極其重要的決定作用，對(duì)于已經(jīng)取得規(guī)劃設(shè)計(jì)要件許可的，項(xiàng)目前景也容易判斷；同時(shí)項(xiàng)目規(guī)劃要件也會(huì)成為轉(zhuǎn)讓交易極其重要的條件。另一方面，很多規(guī)劃不確定的項(xiàng)目也容易引起一定的爭議。大多數(shù)情形下，出讓方須對(duì)所承諾的項(xiàng)目規(guī)劃和變更（主要為增加建筑面積或改變項(xiàng)目性質(zhì)）承擔(dān)

“協(xié)助”或“確保”義務(wù)。

5）、由于土地并不是一個(gè)可以任意轉(zhuǎn)讓的資產(chǎn)，合法登記才是擁有土地使用權(quán)的唯一法定形式。受讓方在選擇或取得該類項(xiàng)目時(shí)，必須以已經(jīng)交付土地出讓金或獲得土地權(quán)證為前提；受讓方應(yīng)當(dāng)不承擔(dān)繳納土地出讓金的義務(wù)，或直接向土地管理部門繳納并自行辦理土地使用權(quán)證。但是由于無法直接與原土地方建立溝通和聯(lián)系，其間過程的漫長和風(fēng)險(xiǎn)就難以估量。這實(shí)際上就導(dǎo)致豪威嘉業(yè)公司以1.95億元獲得項(xiàng)目（二手）以及國飛公司以2.4億元獲得項(xiàng)目（三手）

（部分支付轉(zhuǎn)讓款項(xiàng)），卻不能真正擁有項(xiàng)目的土地使用權(quán)。

3、根據(jù)我國房地產(chǎn)項(xiàng)目建設(shè)管理制度，嘉利恒德成為該地塊唯一合法的項(xiàng)目開發(fā)機(jī)構(gòu)，任何受讓方都只能以嘉利恒德的名義從事項(xiàng)目開發(fā)、建設(shè)、銷售，這也就是項(xiàng)目所有權(quán)和項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)所有權(quán)相分離。因而期間可能出現(xiàn)的問題就是“項(xiàng)目陷

阱”，包括：

1）、作為項(xiàng)目開發(fā)主體，除非是嘉利恒德公司整體轉(zhuǎn)讓，（潛在的風(fēng)險(xiǎn)是嘉利恒德公司的現(xiàn)有債務(wù)以及或有債務(wù)），任何受讓方都必須“掛靠”在嘉利恒德公司之下，因此許多這一類的融資收購會(huì)采取成立分公司或項(xiàng)目公司的技術(shù)處理，但卻不能夠保證項(xiàng)目的獨(dú)立運(yùn)作，包括在項(xiàng)目建設(shè)管理程序上和銷售環(huán)節(jié)上都還必須由嘉利恒德公司出面。這一個(gè)轉(zhuǎn)讓行為使得受讓方要長期在嘉利恒德的“協(xié)助”和“管理”之下。

2） 、受讓方面臨的處境是，項(xiàng)目”經(jīng)營權(quán)”和項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)“所有權(quán)”是依靠與出讓方的協(xié)議缺、形式和保護(hù)。在法律上和事實(shí)上似乎沒有什么障礙，但在開發(fā)經(jīng)營過程中，確需不斷地承受“煉獄”。整個(gè)項(xiàng)目完成所需的上百個(gè)許可和行政規(guī)事都要以原項(xiàng)目方的名義進(jìn)行，特別是銷售合同也許由原項(xiàng)目方與客戶簽訂。這種過程是否順利，需要受讓方有一定的耐心、手段和技巧。

3） 、最重要的是，在項(xiàng)目開發(fā)經(jīng)營過程中，出讓方企業(yè)不會(huì)發(fā)生任何人事及經(jīng)濟(jì)變動(dòng)；無疑，出讓方的債務(wù)或訴訟比讓會(huì)牽連項(xiàng)目經(jīng)營和資產(chǎn)。實(shí)際上這種不確定性就是此類項(xiàng)目根本性的風(fēng)險(xiǎn)。所謂的項(xiàng)目分公司是不具有任何法律上的獨(dú)立的主體意義。

4） 從房地產(chǎn)項(xiàng)目運(yùn)作規(guī)律看，此類合作轉(zhuǎn)讓對(duì)于項(xiàng)目有序建設(shè)和運(yùn)營最致命的還是對(duì)于項(xiàng)目資金管理和運(yùn)營的不利，項(xiàng)目正規(guī)融資如信貸、抵押貸款、信托都要億元項(xiàng)目方的名義才可以實(shí)施，這也就引發(fā)另一輪無休止的談判和對(duì)價(jià)、信任與控制、管理與責(zé)任等漫長的協(xié)商過程。而在民間融資方面，投資方（出資人）也會(huì)對(duì)這種雙重主體身份項(xiàng)目的還款保障極度憂慮。

4、國飛公司除了忽視前述種種不確定性（實(shí)際上應(yīng)該是一種市場的必然）外。還遭遇了“訴訟黑洞”。

1）、在其于2003年4月15日，與嘉利恒德和豪威嘉業(yè)兩公司簽訂的合作協(xié)議中，實(shí)際上已經(jīng)將各方的責(zé)權(quán)利明確約定，即便是作為守約方的國飛公司提起訴訟并查封項(xiàng)目土地，但其他協(xié)議各方仍然可以運(yùn)用各種手段解除查封，并迅速辦理以新的受讓人為權(quán)力人的土地使用權(quán)變更登記。

2）、根據(jù)于2005年8月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條關(guān)于土地私用權(quán)轉(zhuǎn)讓的處理意見，土地使用權(quán)人作為轉(zhuǎn)讓方就同一出讓土地使用權(quán)訂立數(shù)個(gè)轉(zhuǎn)讓合同，在轉(zhuǎn)讓合同有效的情況下，受讓方均要求履行合同的，按照以下情形分別處理：

（一）已經(jīng)辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方，請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；（二）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，已先行合法占有投資開發(fā)土地的受讓方請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方履行土地使用權(quán)變更登記等合同義

務(wù)的，應(yīng)予支持；（三）均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，又未合法占有投

資開發(fā)土地，先行支付土地轉(zhuǎn)讓款的受讓方請(qǐng)求轉(zhuǎn)讓方履行交付土地和辦理土

地使用權(quán)變更登記等合同義務(wù)的，應(yīng)予支持；（四）合同均未履行，依法成立在先的合同受讓方請(qǐng)求履行合同的，應(yīng)予支持。

顯然，中鑫源公司與嘉利恒德公司通過訴訟的地緣政治優(yōu)勢，完全掌控了該項(xiàng)目

并徹底將國飛公司排除出局。

3）國飛公司期望通過上訴改變項(xiàng)目財(cái)產(chǎn)和土地所有人的結(jié)局是不可能的，實(shí)際上最終何時(shí)能夠拿回全部的投資款或補(bǔ)償才是最重要的。國飛公司的這一請(qǐng)求只能向嘉利恒德公司主張。嘉利恒德公司的資產(chǎn)及償債能力已經(jīng)是一個(gè)未知的情形。

結(jié)論：

1、 不成熟的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目必然會(huì)帶來不確定性，導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)權(quán)的不完整，項(xiàng)目陷阱成為投資的最大隱患和風(fēng)險(xiǎn)。受讓房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目必須考察項(xiàng)目具備的條件，至少包括：建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)用地批準(zhǔn)證書、國有土地使用權(quán)證（或國有土地使用權(quán)出讓合同）。

2、 在房地產(chǎn)項(xiàng)目投資領(lǐng)域，合作開發(fā)絕對(duì)不是明智之選。收購或轉(zhuǎn)讓是較為理性的選擇，或是全額收購項(xiàng)目公司，或是將項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓（變更）新設(shè)立的開發(fā)企業(yè)承受。

3、 必須對(duì)項(xiàng)目現(xiàn)狀（土地、規(guī)劃、行政許可等進(jìn)行極其詳細(xì)的盡責(zé)調(diào)查，為通過交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)來挽救項(xiàng)目瑕疵做好基礎(chǔ)準(zhǔn)備工作。

出師表

兩漢：諸葛亮

先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此誠危急存亡之秋也。然侍衛(wèi)之臣不懈于內(nèi)，忠志之士忘身于外者，蓋追先帝之殊遇，欲報(bào)之于陛下也。誠宜開張圣聽，以光先帝遺德，恢弘志士之氣，不宜妄自菲薄，弓I喻失義，以塞忠諫之路也。

宮中府中，俱為一體；陟罰臧否，不宜異同。若有作