股權(quán)代持協(xié)議書(附18個注意要點)

1、股權(quán)代持協(xié)議書甲方：身份證號：住所地：乙方：身份證號：住所地：甲、乙雙方本著平等互利的原則，經(jīng)友好協(xié)商，就甲方委托乙方代為持股事宜達成協(xié)議如下，以茲共同遵照執(zhí)行：第一條委托內(nèi)容1.1甲方自愿委托乙方作為自己對XX有限公司（以下簡稱“公司”） 人民幣萬XX元出資（該等出資占公司注冊資本的XX%,下簡稱“代持股份”）的名義持有人，并代為行使相關(guān)股東權(quán)利，乙方 愿意接受甲方的委托并代為行使該相關(guān)股東權(quán)利。第二條委托權(quán)限甲方委托乙方代為行使的權(quán)利包括：由乙方以自己的名義將受托 行使的代持股份作為在公司股東登記名冊上具名、在工商機關(guān)予 以登記、以股東身份參與相應(yīng)活動、代為收取股息或紅利、出席 股東會并行

2、使表決權(quán)以及行使公司法與公司章程授予股東的其 他權(quán)利。第三條甲方的權(quán)利與義務(wù)3.1甲方作為代持股份的實際出資者，對公司亭有實際的股東權(quán) 利并有權(quán)獲得相應(yīng)的投資收益;乙方僅以自身名義代甲方持有該 代持股份所形成的股東權(quán)益，而對該等岀資所形成的股東權(quán)益不 辜有任何收益權(quán)或處置權(quán)（包括但不限于股東權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押、 劃轉(zhuǎn)等處置行為）。3.2在委托持股期限內(nèi)，甲方有權(quán)在條件具備時，將相關(guān)股東權(quán) 益轉(zhuǎn)移到自己或自己指定的任何第三人名下，屆時涉及到的相關(guān) 法律文件，乙方須無條件同意，并無條件承受。3.3甲方作為代持股份的實際所有人，有權(quán)依據(jù)本協(xié)議對乙方不 適當?shù)氖芡行袨檫M行監(jiān)督與糾正，并有權(quán)基于本協(xié)議約定

3、要求乙 方賠償因受托不善而給自己造成的實際損失，但甲方不能隨意干 預(yù)乙方的正常經(jīng)營活動。3.4甲方認為乙方不能誠實履行受托義務(wù)時，有權(quán)依法解除對乙 方的委托并要求依法轉(zhuǎn)讓相應(yīng)的代持股份給委托人選定的新受 托人。第四條乙方的權(quán)利與義務(wù)4.1未經(jīng)甲方事先書面同意，乙方不得轉(zhuǎn)委托第三方持有上述代 持股份及其股東權(quán)益。4.2作為公司的名義股東，乙方承諾其所持有的股權(quán)受到本協(xié)議 內(nèi)容的限制。乙方在以股東身份參與公司經(jīng)營管理過程中需要行 使表決權(quán)時至少應(yīng)提前7日通知甲方并取得甲方書面授權(quán)。在未 獲得甲方書面授權(quán)的條件下，乙方不得對其所持有的代持股份及 其所有收益進行轉(zhuǎn)讓、處分或設(shè)置任何形式的擔保，也不得實

4、施 任何可能損害甲方利益的行為。4.3乙方承諾將其未來所收到的因代持股份所產(chǎn)生的任何全部投 資收益（包括現(xiàn)金股息、紅利或任何其他收益分配）均全部轉(zhuǎn)交給 甲方，并承諾在獲得該等投資收益后三日內(nèi)將該等投資收益劃入 甲方指定的銀行賬戶。如果乙方不能及時交付的，應(yīng)向甲方支付 等同于同期中國人民銀行逾期貸款利息之違約金。4.4在甲方擬向公司之股東或股東以外的人轉(zhuǎn)讓代持股份時，乙 方必須對此提供必要的協(xié)助及便利。第五條委托持股費用乙方受甲方之委托代持股份期間，不收取任何報酬。第六條委托持股期間甲方委托乙方代持股份的期間自本協(xié)議生效開始，至乙方根據(jù)甲 方指示將代持股份轉(zhuǎn)讓給甲方或甲方指定的第三人時終止。第七

5、條保密條款協(xié)議雙方對本協(xié)議履行過程中所接觸或獲知的對方的任何商業(yè) 信息均有保密義務(wù)，除非有明顯的證據(jù)證明該等信息屬于公知信 息或者事先得到對方的書面授權(quán)。該等保密義務(wù)在本協(xié)議終止后 仍然繼續(xù)有效。任一方因違反該等義務(wù)而給對方造成損失的，均 應(yīng)當賠償對方的相應(yīng)損失。第八條爭議的解決凡因履行本協(xié)議所發(fā)生的爭議，甲、乙雙方應(yīng)友奸協(xié)商解決，協(xié) 商不能解決的，任一方均有權(quán)將爭議提請甲方所在地人民法院起 訴。第九條其他事項9.1本協(xié)議共三頁，一式兩份，協(xié)議雙方各持一份，具有同等法 律效力。9.2本協(xié)議自甲、乙雙方簽署后生效。（以下無正文）甲方（簽字扌恩手印）：年月曰乙方（簽字德手?。耗暝略蛔⒁馐马?股份

6、代持糾紛中，常見的糾紛類型主要有以下幾種：代持協(xié)議效力 糾紛;（2）隱名股東確權(quán)顯名糾紛;隱名股東債務(wù)糾紛;（4）投資資金性 質(zhì)糾紛;代持股權(quán)被轉(zhuǎn)讓善意第三人保護糾紛等等。其中隱名股東 確權(quán)顯名糾紛占比過半。（上海市第二中級人民法院2012-2016股權(quán) 代持糾紛案件審判白皮書）2股權(quán)代持的原因：一是為了規(guī)避法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，如關(guān)于國家公職 人員禁止投資或入股的規(guī)定、外商投資準入的規(guī)定、國家部委管理性 規(guī)定、公司法股東人數(shù)限制的規(guī)定等;二是規(guī)避股權(quán)激勵、資產(chǎn) 隔離、關(guān)聯(lián)交易、競業(yè)限制等限制。有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資 人出資并亭有投資權(quán)益，以名義岀資人為名義股

7、東，實際出資人與名 義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的 情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際 出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法 院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由 否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽 發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機 關(guān)登記的，人民法院不予支持。（公司法司法解釋三第24條）4名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實 際出資人以其對于股

8、權(quán)辜有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無 效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承 擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。（公司法司法解釋三第25條） 公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求 其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責 任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法 院不予支持。名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)?，?民法院應(yīng)予支持。（公司法司法解釋三第26條）6公司法第三十二條第三款規(guī)定：“公司應(yīng)當將股東的姓名或者名 稱及其出資額向公司登

9、記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理 變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。”依據(jù)該條規(guī)定，依法進行登記的股東具有對外公示效力，隱名股東在 公司對外關(guān)系上不具有公示股東的法律地位，其不能以其與顯名股東 之間的約定為由對抗外部債權(quán)人對顯名股東主張的正當權(quán)利。當顯名股東因其未能清償?shù)狡趥鶆?wù)而成為被執(zhí)行人時，其債權(quán)人依據(jù) 工商登記中記載的股權(quán)歸屬，有權(quán)向人民法院申請對該股權(quán)強制執(zhí) 行。（最高人民法院（2013）民二終字第Ill號民事判決書）7對內(nèi)關(guān)系上，隱名股東與顯名股東之間應(yīng)根據(jù)雙方的協(xié)議約定，隱名 股東為該股權(quán)的權(quán)利人;對外關(guān)系上，即對隱名股東與顯名股東以外 的其他人，應(yīng)當按照公

10、示的內(nèi)容，認定該股權(quán)由顯名股東亭有。（最 高人民法院（2013）民申字第758號民事裁定書）股權(quán)的掛靠或代持行為，也就是通常意義上的法人股隱名持有。法人 股隱名持有存在實際出資人和掛名持有人，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以 確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東的股東權(quán)利。對于一方原本就是法人股的所有人，對方是通過有償轉(zhuǎn)讓的方式取得 法人股的所有權(quán)，雙方所簽訂的是法人股轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議中確定了轉(zhuǎn) 讓對價以及所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題的，不屬于股權(quán)的代持或掛靠，可以認 定雙方是通過出售方式轉(zhuǎn)移法人股的所有權(quán)，即使受讓方?jīng)]有支付過 任何對價，岀讓方也已喪失了對系爭法人股的所有權(quán)，而只能根據(jù)轉(zhuǎn) 讓協(xié)議主張相應(yīng)的債權(quán)。8股權(quán)歸

11、屬關(guān)系與委托投資關(guān)系是兩個層面的法律關(guān)系，前者因合法的 投資行為形成，后者因當事人之間的合同行為形成。保監(jiān)會的相關(guān)規(guī) 章僅僅是對外資股東持股比例所作的限制，而非對當事人之間委托合 同關(guān)系進行限制。因此，實際出資人不能以存在合法的委托投資關(guān)系 為由主張股東地位，受托人也不能以存在持股比例限制為由否定委托 投資協(xié)議的效力。博智公司（外商）與鴻元公司簽訂的委托投資及 托管協(xié)議協(xié)議書，不僅包括雙方當事人關(guān)于委托投資的約定， 還包括當事人之間關(guān)于股權(quán)歸屬以及股權(quán)托管的約定。根據(jù)雙方當事 人的約定，鴻元公司的前身亞創(chuàng)公司系代博智公司持有股權(quán)而非自己 辜有股權(quán)。雖然上述協(xié)議均系雙方當事人真實意思表示，但由于

12、股權(quán) 歸屬關(guān)系應(yīng)根據(jù)合法的投資行為依法律確定，不能由當事人自由約 定。因此，盡管當事人約定雙方之間的關(guān)系是股權(quán)代持關(guān)系，也不能 據(jù)此認定雙方之間的關(guān)系屬股權(quán)代持關(guān)系，而應(yīng)認定雙方之間系委托 投資合同關(guān)系。（最高人民法院（2013）民四終字第20號民事判決書）9股權(quán)代持協(xié)議效力的規(guī)定：合同法第52條第5項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定 的，合同無效。另根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同 法若干問題的解釋（二）（法釋20095號）第14條規(guī)定，“合同法 第52條第（五）項規(guī)定的強制性規(guī)定，是指效力性規(guī)定”。代持協(xié) 議無效必須同時滿足：其一，違反法律、行政法規(guī)這兩個層級的強制 性規(guī)定，

13、“法律”的特征是“法”字結(jié)尾，一般為“XX法”，行政 法規(guī)一般以“條例”結(jié)尾;其二，必須是“效力性強制規(guī)定”，一般 這類規(guī)定明示“違反本規(guī)定的無效”。如果雙方簽訂代持協(xié)議的目的是為了規(guī)避保險、證券等特定行業(yè)的 準入禁止性規(guī)定，法院一般認為其損害了金融安全、行業(yè)管理秩序和 社會公共利益，可根據(jù)合同法第52條第4項認定該股權(quán)代持協(xié) 議無效。1()股權(quán)代持協(xié)議效力的司法實踐：公務(wù)員委托他人代持股權(quán)協(xié)議一般認 定為有效：規(guī)避外商投資準入負面清單（“禁止類”）的代持協(xié)議無效; 為規(guī)避公司法關(guān)于股東人數(shù)限制的股權(quán)代持協(xié)議一般認定為有效; 上市公司股東的股權(quán)代持協(xié)議一般認定為無效?；谫Y產(chǎn)隔離、關(guān)聯(lián) 交易、

14、競業(yè)限制等目的安排股權(quán)代持的，一般認定為有效。11隱名股東的法律風險：顯名股東違反代持協(xié)議約定，例如進行股權(quán) 處分（如果符合善意取得的要件是有效的）；（2）代持股權(quán)被繼承或分 割;無法獲得股東資格或亭受出資權(quán)益，因為由隱名變顯名需要符 合一定的條件，例如其他股東同意等。12顯名股東的法律風險：隱名股東出資不實，顯名股東履行出資義 務(wù);公司債務(wù)履行不能時受牽連，例如公司被列入失信被執(zhí)行人。13可充分降低法律風險的協(xié)議安排：隱名股東可以在協(xié)議中約定代持人在行使其股東表決權(quán)、選任公司 管理人員權(quán)、請求分配股息紅利權(quán)、新股認購權(quán)、分配剩余財產(chǎn)權(quán)等 權(quán)利時，應(yīng)當遵照隱名股東的意愿來確定。16(2)明確顯

15、名股東亭有的股東權(quán)利，并約定上述權(quán)利必須經(jīng)隱名股東書 面授權(quán)方能行使，如有可能，將上述書面授權(quán)告知股東會，強化隱名 股東監(jiān)督權(quán)；明確將顯名股東的股權(quán)財產(chǎn)權(quán)排除在外，避免顯名股東因死亡、離 婚、股權(quán)被執(zhí)行等事由發(fā)生時，使得隱名股東陷入到財產(chǎn)追索的泥潭 中難以抽身；(4)約定違約責任。顯名股東和隱名股東受契約約束，可設(shè)定嚴格的違 約責任，對顯名股東和隱名股東均起到一定的警示作用，避免任何一 方濫用權(quán)利給對方造成損害。14在IPO或并購重組業(yè)務(wù)中，一般要求擬上市公司和標的公司股權(quán)清 晰，不存在重大權(quán)屬糾紛。股權(quán)代持有違股權(quán)清晰的要求，也容易造 成糾紛，所以一般要求解除代持關(guān)系，還原實際股東身份。15

16、稅務(wù)機關(guān)一般將代持關(guān)系還原的股權(quán)轉(zhuǎn)讓認定為普通的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，會 按照公允的評估價值計算繳納股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅。隱名股東取回自己所 投資的股權(quán)，可能須繳納一定稅款，應(yīng)予注意。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)判例，可總結(jié)以下要點：名義股東的債權(quán) 人對代持的股權(quán)申請強制執(zhí)行，隱名股東以其為代持股權(quán)的實際權(quán)利 人為由提出執(zhí)行異議，要求停止執(zhí)行的，法院不予支持。對于股權(quán) 代持，雙方應(yīng)簽訂相應(yīng)的協(xié)議以確定雙方的關(guān)系，從而否定掛名股東 的股東權(quán)利。作為實際投資人的外商投資企業(yè)請求確認股東資格應(yīng) 以合法的投資行為為前提，否則，不予支持。（4）對于雙方當事人之間 存在委托收購股權(quán)且是代持關(guān)系還是借款關(guān)系均無直接書面證據(jù)的， 法院將根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)原則綜合各方面證據(jù)予以判斷。就目標公司